裁判摘要：未經規劃許可擅自在設備平臺實施建設或者封閉設備平臺，屬於違法建設行為，如不屬於尚可採取改正措施消除影響的情形，應當依法予以拆除。對在建違法建設的處理可以依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定，不受《中華人民共和國行政強制法》規定的強制執行程序的限制。判斷違法建設是否正在進行，不能僅局限於行政機關實施強制拆除時違法建設行為正在進行，還應當包括行為人不聽行政機關勸阻繼續實施並完成的建設，以及行政機關在合理時間內發現行為人已經完成的建設。
江蘇省南通市中級人民法院
行政判決書
（2018）蘇06行終192號
上訴人（原審原告）蔣曉麗，女，1975年1月21日生，漢族，住南通市崇川區。
委託代理人卓俊鳴，男，1962年2月1日生，漢族，住上海市。系上訴人蔣曉麗姐夫。
被上訴人（原審被告）南通市崇川區城市管理行政執法局，住所地南通市崇川區。
法定代表人龔培湘，局長。
出庭負責人眭欣，副局長。
委託代理人竇保國，南通市崇川區城市管理行政執法局工作人員。
委託代理人季翔，江蘇紫琅律師事務所律師。
上訴人蔣曉麗因城管行政強制及行政賠償一案，不服南通市港閘區人民法院（2017）蘇0611行初327號行政判決，向本院提起上訴。本院立案受理後，依法組成合議庭於2018年4月16日公開開庭審理了本案，上訴人蔣曉麗及委託代理人卓俊鳴，被上訴人南通市崇川區城市管理行政執法局（以下簡稱崇川城管局）的副局長眭欣及委託代理人竇保國、季翔到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院經審理查明，崇川城管局於2017年8月29日、9月29日在南通市悅海名邸5號樓張貼《城市規劃管理提示書》，友情提示居住戶禁止從事：1.房屋未批先建；2.擅自改變住宅外立面；3.擅自在建築物樓頂、退層平臺、住宅底層院內以及配建的停車場進行建設；4.擅自在設備平臺、通風井等部位進行工程建設；5.其他違反城市規劃的建設活動。蔣曉麗系南通市悅海名邸5號樓1單元1002室的房屋所有權人。2017年10月4日，蔣曉麗未經批准，在自家南側設備平臺上安裝鋁合金窗戶。同年10月15日，崇川城管局進行現場勘查，發現包括蔣曉麗在內的81戶在設備平臺上安裝了鋁合金窗戶。10月31日，崇川城管局將蔣曉麗在設備平臺上安裝的鋁合金窗戶予以拆卸。蔣曉麗不服提起訴訟，要求確認崇川城管局於2017年10月31日實施的拆除南通市悅海名邸5號樓1單元1002室設備平臺玻璃窗的行政行為違法，賠償蔣曉麗損失3000元。
經一審法院現場勘查，拆卸後的鋁合金外框及四塊玻璃完好，有九根嵌條略有變形，其中四根嵌條上有切割的痕跡。
一審法院認為，關於崇川城管局的強制拆除行為是否合法的問題。蔣曉麗未經批准擅自封閉設備平臺的行為違反《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條、《江蘇省城鄉規劃條例》第三十八條的規定，依法應受到相應處理。崇川城管局雖然張貼了《城市規劃管理提示書》，但該提示書是從行政管理角度提醒住戶不得從事的事項，以達到行政目的的行為，並非針對違法行為人作出的責令停止建設或者限期拆除的行政決定。在崇川城管局未針對蔣曉麗的行為作出任何責令停止建設或限期拆除行政決定的情況下，逕行對案涉鋁合金窗戶進行拆卸，程序違法。崇川城管局實施拆除是基於職責權限對違法行為作出的終局性的處理，不符合行政強制措施的性質和特點，故崇川城管局主張的對蔣曉麗實施的是行政強制措施而非行政強制執行的辯解，不予採信。
關於蔣曉麗的賠償請求能否成立的問題。公民只有在合法權益受到侵害的情況下才能獲得國家賠償。蔣曉麗未經規劃許可擅自封閉設備平臺的行為不能得到法律的認可和保護，由此產生的人工、材料等費用是實施違法行為所投入的成本，不受法律保護。儘管崇川城管局實施的強制拆除行為違法，但崇川城管局並未違法處置蔣曉麗的建築材料。鋁合金嵌條有變形和切割痕跡是鋁合金窗戶拆卸過程中難以避免的後果，不屬於崇川城管局人為擴大的損失，故不能因此認定蔣曉麗的合法權益被侵害。蔣曉麗要求崇川城管局賠償損失的主張不能成立。
綜上，一審法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項、《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條之規定，判決確認崇川城管局強制拆除蔣曉麗鋁合金窗戶的行為違法，駁回蔣曉麗的行政賠償請求。
蔣曉麗不服一審判決，向本院提起上訴稱，1.蔣曉麗在設備平臺上安裝窗戶的行為不違反規劃要求，不需要進行許可，南通市規劃局及崇川城管局均未認定蔣曉麗的行為違反規劃許可，一審法院的認定代替行政機關行使行政權，越權認定蔣曉麗的行為違反規劃；2.崇川城管局的行為違法，已經構成行政侵權，符合賠償要件，一旦窗戶被拆除且部分損壞，該材料即報廢，崇川城管局應全額賠償蔣曉麗損失3000元。綜上，請求二審法院撤銷一審判決的第二項，發回重審或改判崇川城管局賠償損失3000元。
被上訴人崇川城管局辯稱，蔣曉麗違反城市規劃事實清楚，崇川城管局為防止悅海名邸5號樓發生違反城市規劃的建設行為，分別於2017年8月、9月張貼城市規劃管理提示書開展行政指導工作，提醒業主不得在設備平臺上施工。同時為了防止建設行為蔓延，還通過條幅、定點看守等手段進行管控。崇川城管局通過現場拍照、調查並結合房屋原始資料，認定蔣曉麗搭建鋁合金窗戶對設備平臺實施封閉沒有履行合法的規劃手續，系違法建築。崇川城管局在蔣曉麗不停止建設的情況下，按照行政強制法第二條規定實施保護性拆卸行為系行政強制措施而非行政處罰或行政強制執行。只有合法權益受到損害，才能得到國家賠償，蔣曉麗違法建設行為沒有合法性基礎，崇川城管局的保護性拆除屬於合理制止行為，對蔣曉麗的建築材料未造成任何損害，蔣曉麗的賠償請求不能成立。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
本院經審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認。二審庭審過程中，崇川城管局陳述，對於拆卸後的建築材料，因聯繫不上蔣曉麗，在物業公司及居委會工作人員的見證下，放置於蔣曉麗門前平臺，並進行了現場錄像，蔣曉麗對此予以否認，認為拆卸後的現場一片狼藉。
本院認為，根據雙方當事人的訴辯意見及一審判決的內容，本案的爭議焦點是:1.崇川城管局認定蔣曉麗封閉設備平臺的行為違法，是否具有事實和法律依據；2.崇川城管局強制拆除蔣曉麗封閉的設備平臺，程序是否合法；3.蔣曉麗的賠償請求能否得到支持；4.一審法院是否違反合法性審查原則，存在以司法權代替行政權的情形。
關於崇川城管局認定蔣曉麗封閉設備平臺的行為違法，是否具有事實和法律依據的問題。
首先，蔣曉麗封閉設備平臺的行為屬於違法建設行為。在城市規劃區內從事任何建設活動，均應當取得建設工程規劃許可證，否則應承擔相應的法律後果。《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定，在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。第六十四條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。住房和城鄉建設部《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第六條規定，裝修人從事住宅室內裝飾裝修活動，未經批准，不得有下列行為：（一）搭建建築物、構築物；（二）改變住宅外立面，在非承重外牆上開門、窗；……本條所列第（一）項、第（二）項行為，應當經城市規划行政主管部門批准。根據以上規定可見，對未取得建設工程規劃許可證從事建設的行為，要受到責令停止建設，或限期改正，或拆除、沒收，並處罰款等相應的制裁措施。
建築物的外觀及構造，在規劃主管部門作出規劃許可及規劃驗收之前均已確定，建設單位應當按照建設工程規劃許可證規定的建築面積及批准的施工圖施工，如果建設單位未按圖施工，或者竣工後開發商、業主擅自改建、加建建築物和構築物，均屬違法建設行為。雖然蔣曉麗自稱封閉設備平臺目的在於保護設備，但是，建築物、構築物是否違反城鄉規劃相關規定不以結構、用途、材料等作為判斷的根本標準。蔣曉麗的建設行為並非簡單的在私有空間加裝窗戶的行為，其實質是未經規劃許可擅自在中空天井外安裝鋁合金窗戶，從而藉助合法建築的牆體，共同圍成封閉空間。設備平臺屬於業主共有部分，封閉後的設備平臺與蔣曉麗的住宅合為一體，不僅客觀上增加了私有部分面積，改變了小區原有設計規劃及建築物原有外立面，還可能造成安全隱患，屬於違法建設行為。
其次，蔣曉麗封閉設備平臺的行為屬於無法採取改正措施消除對規劃實施影響的情形。住房和城鄉建設部《關於規範城鄉規划行政處罰裁量權的指導意見》第四條規定，違法建設行為有下列情形之一的，屬於尚可採取改正措施消除對規劃實施影響的情形：（一）取得建設工程規劃許可證，但未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設，在限期內採取局部拆除等整改措施，能夠使建設工程符合建設工程規劃許可證要求的。（二）未取得建設工程規劃許可證即開工建設，但已取得城鄉規劃主管部門的建設工程設計方案審查文件，且建設內容符合或採取局部拆除等整改措施後能移符合審查文件要求的。第七條規定，第四條規定以外的違法建設行為，均為無法採取改正措施消除對規劃實施影響的情形。對於建設工程，在規劃驗收後的搭建樓板、封陽臺等行為，勢必改變原有規劃及建築物原有外觀，不可能通過補辦規劃許可或局部拆除等改正措施消除影響，蔣曉麗未取得建設工程規劃許可證，也未取得城鄉規劃主管部門的建設工程設計方案審查文件，其在設備平臺上實施的建設行為不屬於尚可採取改正措施消除影響的情形，故依法應予拆除。
綜上，崇川城管局認定蔣曉麗封閉設備平臺的行為違法，具有充分的事實和法律依據。
關於崇川城管局強制拆除蔣曉麗封閉的設備平臺，程序是否合法的問題。
對於違法建築物、構築物實施強制拆除的程序，《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國城鄉規劃法》分別作出了規定。兩者相比而言，行政強制法是程序法和一般法，城鄉規劃法是實體法和特別法。
《中華人民共和國行政強制法》對行政強制執行程序作了一般性規定，其中，第三十五條至第四十三條對行政機關依法作出行政決定後，實施行政強制執行行為應當履行的程序作出了規定。第四十四條對違法的建築物、構築物、設施等強制拆除的程序作了特別規定。由此可見，《中華人民共和國行政強制法》對違法建築的拆除規定了非常嚴謹的程序，即行政機關應履行催告、聽取陳述申辯、作出強拆決定等程序，實施強制拆除前，還要進行公告，並等待相對人複議、訴訟期限屆滿後方可實施。
《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定，城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定後，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門採取查封施工現場、強制拆除等措施。從「責令停止建設」的規定內容看，該條針對的主要是正在進行中的違法建設行為，因為對於早已完工的歷史建築而言，作出責令停止建設的規定實無意義和必要。作為即時強制的強制拆除，與作為行政強制執行的強制拆除有著明顯的不同，一般而言，針對正在進行的違法建設所採取的強制拆除，多為行政強制措施，對已經完成的違法建設採取的強制拆除，則屬於行政強制執行。因此，根據特別法優先普通法的法律適用原則，在建建築的處理應當依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定，對不聽制止而繼續建設的行為要進行及時處理，採取查封施工現場或者強制拆除等即時措施，不受《中華人民共和國行政強制法》規定的強制執行程序的限制。
正在進行的違法建設之所以應當適用城鄉規劃法的特別程序予以查處，主要基於以下考慮。首先，依法行政原則是行政行為的基本原則，保障行政權有效行使，提高行政效率亦是依法行政的應有之義。違法建設一直是城市治理中所面臨的痼疾，如不及時處理容易造成迅速蔓延的趨勢，因此，必須確保拆違程序的便捷、及時、有效。其次，違法建築具有搭建容易、拆除困難等突出特點，正在進行的違法建設是最好的拆除時機，一旦不能及時拆除，不僅增加行政機關後續拆違工作的難度和成本，行為人投入的人工、材料等費用也將付諸東流。再次，有的違法建築基於成本較低，長期得不到拆除等原因，容易產生示範效應而競相效仿，不僅對周圍鄰居的相鄰權造成影響，還可能引發環境汙染、滋生安全隱患等情況，如果查處周期過長，勢必導致社會公共利益及他人正當權利長期處於受損害、受威脅的狀態，這也有悖於行政強制法維護公共利益和社會秩序的立法目的。因此，對於正在進行的違法建設等特定情況，應當強調對其快速處理，以達到儘快遏制或者消除違法建設對社會秩序和公共利益所造成損害之目的。
違法建設是否正在進行，是行政機關直接適用《中華人民共和國城鄉規劃法》實施強制拆除及時性、必要性的重要標準。在建建築，一般是指，尚未完工、還不具備居住、使用功能的建築物、構築物。實踐中，有的建築物、構築物成本較低、面積較小、結構簡單，數日甚至數小時即可完成，此類建設行為隱蔽性強，周期短，往往未被發現即已竣工。此時，如果仍然拘泥於違法建設「正在進行」的一般標準，則可能導致對此類行為的縱容。因此，行政機關在行為人實施違法建設前，已經通過適當方式提示告知，但行為人拒不聽從、堅持完成建設的，或者行政機關在合理時間內即發現了行為人已實施完畢的違法建設行為，均應當視為正在進行的違法建設。換言之，對違法建設「正在進行」的認定，不能僅局限於行政機關實施強制拆除時違法建設行為正在進行，還包括，行為人不聽行政機關的勸阻繼續實施並完成的建設，以及行政機關在合理時間內發現行為人已經完成的建設。對上述情形，行政機關均可按在建建築的執法程序，採取強制拆除措施。
本案中，崇川城管局於2017年8月29日、9月29日在南通市悅海名邸5號樓張貼《城市規劃管理提示書》，提示居住戶，禁止在設備平臺、通風井等部位從事違反城市規劃的工程建設活動。10月4日，崇川城管局發現悅海名邸5號樓的設備平臺在統一安裝鋁合金窗戶時，又通過設置條幅、播放宣傳語、安排人員定點看守等方式制止違法建設行為，而蔣曉麗無視城管部門的宣傳提示及監管，繼續實施違法建設行為，應當以正在進行的違法建設行為視之。對該違法建設行為採取強制拆除措施時，行政機關應當依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定履行相應程序，即由城鄉規劃主管部門作出限期拆除的決定，如果當事人逾期不拆除的，由縣級以上人民政府責成有關部門直接對當事人的違法建築實施強制拆除。而崇川城管局既未對蔣曉麗的行為作出書面限期拆除決定，亦未接受南通市崇川區人民政府的責成，在此情況下，崇川城管局直接對蔣曉麗封閉的設備平臺進行拆除，違反法定程序，依法應當確認違法。
關於蔣曉麗的賠償請求能否得到支持的問題。
《中華人民共和國國家賠償法》第二條第一款規定，國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。根據國家賠償法的規定，受害人取得賠償的前提是合法權益受到侵害，同時，行政行為與損害後果之間還應當存在因果關係。違法建築本身不受法律保護，但組成建築物的原材料屬於公民合法財產，如果行政機關採用不合理的方式強制拆除違法建築，造成不當損害的，應當承擔賠償責任。反之，如果行政機關在拆除過程中採取了審慎、合理的拆除手段，即應當認為沒有超過必要限度而造成不當損害。至於拆除後建築材料是否能夠再利用的問題，不是行政機關實施拆除行為時應當考慮的內容。
本案中，雖然崇川城管局的強制拆除行為程序違法，但未改變蔣曉麗建設行為違法的定性，且從一審法院現場勘查來看，崇川城管局拆卸的鋁合金框及玻璃完好，部分嵌條有變形或切割的痕跡。作為對建築物、構築物的拆除過程，不可能將建築材料完全恢復到原有狀態，無論是蔣曉麗自行拆除還是由崇川城管局實施拆除，無論採取何種保護性措施，嵌條變形、建築材料價值減損等情況均不可避免。因此，應當認為崇川城管局拆除手段合理合法，與蔣曉麗的損失之間不存在因果關係，對蔣曉麗主張的損失，崇川城管局不承擔賠償責任。更何況，案涉鋁合金窗戶是蔣曉麗在崇川城管局反覆勸阻、制止的情況下，拒不聽從執意搭建而成，法院對蔣曉麗的賠償請求不予支持，既是對蔣曉麗建設行為的一種否定性評價，也是蔣曉麗故意違法後果自負的一種體現。
關於一審法院是否違反合法性審查原則，存在以司法權代替行政權的情形的問題。
《中華人民共和國行政訴訟法》第六條規定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。雖然司法審查的重點在於被訴行政行為的合法性，但審查行政行為合法性的過程中，勢必需要對行政行為所指向對象進行判斷和認定，否則，合法性審查就成為無源之水、無本之木。本案中，雖然崇川城管局沒有作出認定蔣曉麗行為系違法建設的行政決定，但事實上崇川城管局無論是前期的告知宣傳行為，還是行政程序中的調查取證行為，以及最終實施的拆除行為，均是圍繞蔣曉麗的行為系違法建設這一事實展開，故對崇川城管局強制拆除行為的合法性審查，勢必涉及對蔣曉麗封閉設備平臺行為是否構成違法建設行為的認定，一審法院就此問題作出判斷，並未超越司法審查的權限。
需要強調的是，如何看待普遍違法狀態下行政機關執法是否公平的問題。違法行為普遍存在，不代表行政機關不可以對其中一個或數個違法行為進行追究，也不意味著在其他人的法律責任沒有被追究之前，對某一特定行為人的違法行為進行查處，就是不公正執法。公正執法並不能機械性地理解為，要求對所有同類違法行為同時處理，特別是在違法行為普遍存在的情況下，要求行政機關同時對所有違法行為進行查處，既不現實，事實上也無法實現。因此，行政機關對於任何違法行為的查處，均存在由少到多、由點及面的過程。違法建設不僅僅是「建築」的問題，還涉及其他如環境、治安、消防等諸多問題，針對違法建設的查處，也不僅僅是行政機關和相對人的二元關係，還涉及社會公共利益及他人合法權益等諸多利益關係。因此，對於違法建設行為，必須通過行政執法的有效行使得到及時處理，從而實現行政機關對社會秩序的有效管理和對公共利益的有效維護。在對違法建設行為的查處方面，希望城管部門在加大執法力度的同時，要依法履行城鄉規劃法和行政強制法設定的執法程序，切實保障當事人合法權益。作為包括蔣曉麗在內的廣大業主，不能只考慮自身生產生活的便利，將部分未得到及時查處的違法現象作為行事參照，置社會公共利益、他人合法權益於不顧，隨意實施違法建設行為，而應當以知法守法的正能量之舉作為行為準則，自覺遵守城鄉規劃法律規範，共同維護井然有序的公共環境。
綜上，一審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，應予維持。上訴人蔣曉麗的上訴請求不能成立，本院不予採信。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人蔣曉麗負擔。
本判決為終審判決。
審判長 郭德萍
審判員 鮑 蕊
審判員 張祺煒
二○一八年四月十六日
書 記 員 吳 迪
見習書記員 王 引
(來源:南通市中級人民法院)