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檢索中國裁判文書網中公布的2020年最高人民法院審結的案例，其中與建設工程施工合同無效有關的案例有130個。通過分析發現，與建設工程施工合同無效有關的爭議問題，大致主要表現為六個方面：一是關於違反招投標法相關規定的合同無效；二是合同無效工程價款的確定；三是借用資質或者掛靠有資質企業施工的有關問題；四是承包人轉包合同無效管理費的認定；五是建設工程價款優先受償權的問題；六是其他與合同效力有關的問題。本文選取其中26個具有一定典型意義的案例，分析提煉最高人民法院關於具體爭議焦點的裁判規則，以期為同類問題提供有針對性的解決思路。
建設工程施工合同無效認定的相關規範
（一）《招投標法》的相關規定
第43條 在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。
第48條 中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解後分別向他人轉讓。
中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。
接受分包的人應當具備相應的資格條件，並不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。
第55條 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
前款所列行為影響中標結果的，中標無效。
（二）《建設工程施工合同司法解釋（一）》的相關規定
第1條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第2條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第3條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第4條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人籤訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第5條 承包人超越資質等級許可的業務範圍籤訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
（三）《建設工程施工合同司法解釋（二）》的相關規定
第1條 招標人和中標人另行籤訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行籤訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第2條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
第3條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。
第11條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後籤訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
最高法院裁判規則
（一）違反招投標法相關規定的合同無效
�� 未經招投標程序與承包人進行實質性談判的建設工程施工合同無效
��《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序為無效合同
�� 經濟適用房不屬於必須進行招標的建設工程項目
�� 民營投資的商品住宅不屬於必須強制招標的範圍
1. 未經招投標程序與承包人進行實質性談判的建設工程施工合同無效
I.【招標前進行實質性談判中標無效】涉案系政府投資建設的大型基礎設施項目，屬於《招投標法》第3條規定必須進行招投標的項目，發包人未經招投標程序與承包人就涉案工程進行實質性談判籤訂《協議書》並開展施工，違反法律、行政法規的強制性規定，依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規定認定《協議書》為無效合同。發包人在各部分工程施工完畢或施工過程中，又通過招投標方式與承包人籤訂六份《建設工程施工合同》，亦因違反《招投標法》第43條、第55條規定，中標應屬無效。
II.【資金佔用損失】因涉案雙方為建設工程施工合同法律關係，承包人主張的投資款實為發包人應向其支付的工程款。因發包人未履行招標義務致使合同無效，亦未依約定按時支付工程款，客觀上造成承包人存在資金佔用損失，發包人為過錯較大的一方，根據公平和誠實信用原則，綜合認定發包人按照同期銀行貸款利率向承包人支付資金佔用損失。
關於資金佔用損失的起付時間，因《協議書》無效，應依據《建工司法解釋》第18條第1項規定以各部分工程交付之日為起算點計算資金佔用損失。一審判決依據發包人記帳憑證、承包人蓋章的銀行轉帳支票存根以及其出具的收據或發票認定付款日期，並無不當。一審判決在計算資金佔用損失時，存在將部分在後付款預先扣除導致利息計算基數錯誤、個別時段起算點錯誤、部分利率標準與人民銀行公布的同期銀行貸款基準利率不符等計算錯誤，本院予以糾正。
III.【獎勵、滯納金】關於承包人主張的獎勵、滯納金，因《協議書》為無效合同，自始沒有法律約束力，有關獎勵、滯納金的約定亦非結算和清理條款，一審判決未支持承包人該項主張並無不當。
案例來源：《道隧集團工程有限公司、博爾塔拉蒙古自治州五臺工業園區建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終475號）（生效裁判審判人員：劉小飛、陳紀忠、姜遠亮；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）
2.《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序為無效合同
I.【未依法履行招標投標程序合同無效】根據《招標投標法》第3條第1款、《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規定，本案《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序，認定《總承包合同》《補充合同》均違反法律、行政法規的強制性規定，為無效合同。
II.【發包人擅自使用工程】發包人作為業主方，已經接收涉案光伏電站，且電站已經按期併網發電投入運營，發包人關於涉案《總承包合同》籤署時其全資母公司、實際控制人應當對涉案項目未經招標投標程序承擔全部責任的再審請求，不予支持。涉案光伏電站已在合同約定期限內交付發包人並已經併網發電，依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第14條規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期，涉案光伏電站已經達到竣工標準，故發包人關於涉案光伏電站未達到合同約定的驗收合格標準的主張，不予支持。
案例來源：《民豐縣昂立光伏科技有限公司、正信光電科技股份有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申4661號）（生效裁判審判人員：何波、曾宏偉、夏建勇；裁判日期：二〇二〇年九月十六日）
3. 經濟適用房不屬於必須進行招標的建設工程項目
I.【經濟適用房不屬於必須進行招標的項目】涉案工程涉及的是經濟適用房項目，根據2000年5月1日施行的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》（2018年6月1日廢止）第3條第5項的規定，包括經濟適用房在內的商品住宅，屬於必須進行招標的關係社會公共利益、公眾安全的項目，但根據2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》及自2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍的規定》，涉案工程不再屬於必須招標的工程項目，故此，認定雙方自願籤訂並已實際履行的《建設工程施工合同》有效。
II.【工程價款的確定依據】發包人系具有民事行為能力的公司法人，其應能意識到籤署工程結算核對說明所應承擔的法律後果。發包人雖然主張工程結算核對說明不是其真實意思表示，但並未提供充分的證據予以證明；發包人又主張未曾見到工程結算資料，但工程結算核對說明中已載明「雙方就施工合同、工程結算書、技術規範等有關資料基礎上，對現場進行勘察，對工程量進行全面核對，對結算書所報工程量、工程造價進行核對、核實。」故發包人上述主張不能成立。一審判決依據雙方共同籤署的核對說明認定工程款，依據充分。發包人申請對工程造價進行鑑定，一審法院根據《建設工程司法解釋（二）》第12條的規定，對其鑑定申請不予準許，適用法律正確。發包人二審期間提交的工程造價報告系其單方委託，承包人不予認可，故此，應以雙方共同籤署的工程結算核對說明作為認定工程款的依據。
III.【以房抵債是否履行】雙方籤訂《補充協議》，約定發包人以涉案工程的臨街商鋪抵償工程款項。但發包人稱其既未向承包人移交抵債的商鋪，亦未按照《補充協議》約定與承包人或其指定的第三方籤訂《商品房買賣合同》，辦理《商品房買賣合同》的備案登記。故此，以涉案工程的商鋪抵償工程款項的抵債協議並未實際履行，不能實現抵銷工程款項的目的，承包人關於要求發包人支付該部分工程款項的主張，應當予以支持。
IV.【欠付工程款利息】依據《建設工程合同司法解釋（一）》第17條的規定，雙方籤訂《補充協議》，約定欠付工程款按月利率1.7%計息。發包人主張約定利率標準過高，超出承包人實際損失，但其並未提供充分的證據予以證明。雙方在《建設工程施工合同》專用條款約定，發包人未能按合同約定支付竣工結算款，每天按未付工程款額的千分之一支付違約金並承擔相關違約責任。承包人主張按照約定的月利率1.7%計息標準計算工程竣工結算款的利息，並未超出雙方約定的違約金計算標準，應當予以支持。
V.【違約責任】從《補充協議》約定的以涉案工程商鋪抵償工程款及停窩工損失等的內容來看，承包人並未放棄主張停窩工損失；從工程結算核對說明的內容來看，雙方約定互不追究籤訂《補充協議》後至工程竣工交付期間的工期延誤責任，但承包人並未明確放棄追究發包人在籤訂《補充協議》後逾期支付工程進度款的違約責任。雙方在《補充協議》中約定該協議籤訂後發包人應承擔的工程進度款利息的計付標準及起算時間，且發包人在承包人向其發出的《資金佔用費確認單》上確認利息。發包人關於承包人承諾不追究其《補充協議》籤訂後的逾期付款責任的主張，缺乏依據。
VI.【停窩工損失】依據《合同法》第283條（《民法典》第803條）規定，因發包人未按照合同約定全額支付工程進度款，導致承包人停工、窩工，必然會對承包人造成停窩工的損失。綜合考慮停工事實及造成停工和房屋未能衝抵的過錯責任，結合雙方當事人的舉證情況，綜合認定發包人應向承包人支付停窩工損失數額。
VII.【保全費與保險費的承擔】本案系因發包人拖延支付工程款引起的糾紛，承包人據此提起訴訟、申請財產保全，並通過保險公司出具保函的形式為其財產保全提供擔保，其為此支出的保全費以及保險費系其為實現債權支出的合理、必要的費用，該部分費用應由發包人承擔。
案例來源：《西安城苑房地產實業有限公司、中天建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（(2020)最高法民終846號）（生效裁判審判人員：任雪峰、楊弘磊、胡瑜；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）
4. 民營投資的商品住宅不屬於必須強制招標的範圍
I.【民營投資的商品住宅不屬於必須強制招標的範圍】無效合同的本質特徵在於其違法性，本案審理時國家發改委公布的《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》，不再將民營投資的商品住宅列入必須強制招標的範圍，相關法律法規發生了符合當事人合同預期的變化，涉案合同不再具有違法性，據此認定《補充協議》合法有效，既符合當事人籤訂合同的目的，又符合現行法律法規對涉案合同的評價，具有法律適用的正當性、妥當性。
II.【欠付工程款利息】《建設工程施工合同司法解釋（一）》第17條規定，當事人對欠付工程價款利息有約定的，按照約定處理。故此，應當根據雙方合同約定的利息條款，計算欠付工程款、逾期支付工程進度款及逾期退還保證金的利息。
III.【發包人擅自使用建設工程的認定】承包人將房屋鑰匙交予發包人，已經將涉案工程置於發包人的管控之下，發包人出售涉案工程房屋，構成對涉案工程的使用及處分。綜合發包人接收房屋鑰匙並出售房屋的事實，認定其構成《建設工程施工合同司法解釋（一）》第13條規定的發包人擅自使用建設工程的行為，並無不當。
IV.【公章鑑定】承包人依據雙籤訂的協議及工程結算書提起本案訴訟，向發包人主張支付工程款，即說明其認可雙方協議和結算文件的真實性；發包人申請對雙方協議和結算文件上承包人加蓋的公章進行鑑定，待證事實對裁判結果無實質性影響，其該項申請不應予以支持。
V.【反訴不予受理是否違反法定程序】發包人在涉案工程竣工後未經驗收擅自使用，自其實際使用之日起即應認定工程已經驗收合格，發包人反訴請求承包人承擔保修義務責任，與本訴請求支付拖欠的工程款及相關利息不是基於同一事實，二者之間不具有因果關係，故對發包人的反訴不予受理，符合《民事訴訟法司法解釋》第233條第2款的規定，且發包人已經就涉案工程主體結構質量問題向法院提起訴訟，其訴訟權利未受影響。故此，發包人關於不受理其反訴違反法定程序的主張不能成立。
案例來源：《北海智弘投資有限公司、張均智建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終305號）（生效裁判審判人員：劉少陽、高燕竹、楊蕾；裁判日期：二〇二〇年八月二十四日）
（二）合同無效建設工程價款的確定
�� 建設工程施工合同無效按照合同約定的工程價款履行
�� 籤訂的多份施工合同無效，實際履行合同的確定
�� 建設工程施工合同無效按照實際履行的合同確定工程價款
�� 合同對據實結算並未進行約定按照鑑定意見認定工程造價
�� 二級轉包合同無效工程價款的確定及支付
�� 施工合同無效情形下承包人對實際施工人付款請求權的抗辯
5. 建設工程施工合同無效按照合同約定的工程價款履行
【按照合同約定的工程價款履行支付義務】《建設工程施工合同司法解釋（一）》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，企業管理費、規費等費用，均屬於合同約定工程價款的組成部分，就涉案工程價款形成的鑑定意見亦對前述費用進行了計算，慮到承包人實際投入勞動、資金和材料，並參照合同約定以及鑑定意見，對工程價款進行綜合認定，未超出雙方當事人訂立合同時的合理預期。
案例來源：《株洲中京強宏房地產開發有限公司、湖南省工業設備安裝有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申293號）（生效裁判審判人員：江顯和、張穎新、黃西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）
6.籤訂的多份施工合同無效，實際履行合同的確定
I.【招標前進行實質性談判中標無效】涉案工程屬於必須進行招投標的工程，在履行招投標程序確定施工單位並根據招投標文件籤訂建設工程施工合同之前，承包人已進場施工，並與發包人就涉案工程實質性內容進行磋商，籤訂建設工程施工合同，違反了《招標投標法》第43條、第55條的強制性規定，中標行為無效。根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條第3項的規定，中標無效，雙方當事人根據招投標文件籤訂的施工合同即備案合同亦無效。
II.【實際履行合同的確定】《建設工程施工合同司法解釋（二）》第11條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後籤訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。除備案合同外，雙方在招投標前後，先後籤訂的多份施工合同及協議，因未通過招投標程序而無效。《補充協議》是雙方當事人籤訂的最後一份協議，且在協議中明確約定該協議作為雙方竣工結算的唯一依據。從合同實際履行情況看，承包人亦系按照《補充協議》約定的支付工程進度款的時間節點及比例，向發包人申請付款，《補充協議》是雙方當事人實際履行的合同。
案例來源：《陝西寶陵建設（集團）有限責任公司、陝西聚泉節能建築開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2649號）（生效裁判審判人員：任雪峰、楊弘磊、歐海燕；裁判日期：二〇二〇年九月二十五日）
7. 建設工程施工合同無效按照實際履行的合同確定工程價款
【合同無效按照實際履行的合同確定工程價款】雙方當事人在招投標前已對涉案項目的實質性內容達成一致，原判決依據《招標投標法》第53條的規定認定中標的施工合同無效，具有法律依據；雙方均認可實際履行的是施工補充協議，均按照施工補充協議主張權利。原判決依據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第11條的規定，將施工補充協議作為工程價款結算依據，適用法律並無不當。
案例來源：《江蘇通州四建集團有限公司、鹹陽雙保房地產有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申3477號）（生效裁判審判人員：歐海燕、楊弘磊、厲文華；裁判日期：二〇二〇年九月十一日）
8. 合同對據實結算並未進行約定按照鑑定意見認定工程造價
I.【先定後招的合同無效】雙方在履行法定的招標投標之前就訂立協議進場施工，此行為屬於先定後招、明招暗定的串標行為，違反法律法規的禁止性規定。因此，雙方籤訂的施工協議應當認定無效。
II.【視為工程驗收合格】因發包人主張由承包人承擔涉案工程的維修費用，經鑑定機構對工程修複方案及費用鑑定，可以據此認定發包人認可涉案工程經修復有使用價值，視為工程驗收合格，故承包人有權要求發包人參照合同約定支付工程價款。
III.【工程價款的確定】雙方均認可實際履行的是《建設工程施工合同》，該合同約定招標工程的合同價款依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定，任何一方不得擅自改變，採用可調價格合同，可調價因素包括定額、取費標準、甲供材保費計取比例、圖紙會審紀要、工程變更、工程籤證單等雙方認可的其他有效文件。雙方當事人在合同中對據實結算並未進行約定，鑑定機構對涉案工程進行鑑定時已依據《建設工程費用定額》、建築安裝工程《計價定額》及相關文件作為鑑定依據；承包人未舉出雙方以實際行為對工程款計價方式進行變更的證據，據此認定涉案工程按照鑑定機構作出的以投標價加減變更的鑑定意見認定工程造價。
案例來源：《江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申1388號）（生效裁判審判人員：郭忠紅、賈勁松、孫祥壯；裁判日期：二〇二〇年八月十一日）
9. 二級轉包合同無效工程價款的確定及支付
I.【借用資質的分包合同無效】發包人將涉案建設項目工程發包給承包人承建，承包人又將該工程通過內部轉包方式交由分包人施工，該分包人再次分包並以承包人名義與他人籤訂《供應合同書》，將該工程中的石材供料、鋪裝工程分包給二級分包人，並由二級分包人委託他人實際承建該工程的供材和施工。根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條關於「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，合同無效」的規定，涉案《供應合同書》應屬無效合同。
II.【二級轉包合同無效工程價款的支付】二級分包人負責的石材供料、鋪裝工程屬於涉案建設項目工程一部分，在工程已整體竣工結算，二級分包人起訴要求按《供應合同書》支付工程款的情形下，二審判決依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第2條關於「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持」的規定，參照《供應合同書》確定石材供料、鋪裝工程價款，不存在適用法律錯誤情形。《供應合同書》附件中以清單形式對各種石材的單價進行約定，而且《供應合同書》明確約定，石材工程量清單、單價、造價、安裝報價表為本合同附件，作為雙方結算驗收依據；鑑定意見書以此為依據計算材料款和施工費，並無不妥，分包人關於應按市場價或定額價計算涉案石材供料、鋪裝工程價款的理由不能成立。
二級分包人提交投標書，是為證明承包人就其承包的鋪裝工程對外招標，二級分包人進行了投標，並非是以該投標書主張涉案工程價款。投標書作為要約，在二級分包人與承包人已籤訂《供應合同書》且約定以該《供應合同書》作為結算驗收依據情形下，投標書已經被《供應合同書》取代，分包人主張應以投標書載明的單價計算涉案工程款的理由，不能成立。
案例來源：《楊彥章、泌陽縣康龍石業有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申3706號）（生效裁判審判人員：方芳、朱燕、賈亞奇；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日）
10. 施工合同無效情形下承包人對實際施工人付款請求權的抗辯
I.【合同因非法轉包無效不影響工程款支付】承包人與發包人籤訂《建設工程施工合同》，承包人負有交付工程義務與請求工程款的權利。承包人與實際施工人籤訂《協議書》，約定將涉案工程交由實際施工人施工，雖然該《協議書》因實際施工人借用資質的行為無效，但是在實際施工人已完成涉案工程施工並交付的情況下，承包人應向實際施工人支付相應的工程款。
II.【承包人對實際施工人付款請求的抗辯】實際施工人將工程交付使用後，以承包人的名義編制涉案工程結算書，並向發包人送審，發包人亦對工程進行審計造價。此時，承包人已具備向發包人請求工程款的條件。雖然實際施工人與發包人對工程價款數額有爭議，但並不影響承包人向發包人主張工程款。承包人未能提供其在工程結束後積極向發包人主張工程款的證據，所以，二審判決判令承包人向實際施工人支付工程款，並無不妥。依據《建工合同司法解釋（一）》第26條第2款認定發包人應承擔的責任，並不影響承包人責任的承擔。涉案《協議書》無效，其中關於工程款支付時間的約定並不當然具有約束力，承包人應在涉案工程交付使用後向實際施工人支付工程款，發包人未向承包人足額付款不能當然成為承包人不支付實際施工人工程款的理由。
III.【合同因非法轉包無效工程款利息的計算】在承包人應當支付工程款而未能支付的情況下，實際施工人請求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，應當予以支持。因雙方並無關於工程款利息計付標準的約定，二審判決按照人民銀行同期同類貸款利率計算工程款利息，並無不妥。二審判決已對工程款利息處理，並非遺漏上訴請求。
IV.【管理費】《協議書》因承包人與實際施工人之間借用資質而無效，其中約定的實際施工人按工程造價總額為計算基數向承包人交納工程款的一定比例（2.5%）的款項，該款項亦因借用資質而產生，應屬無效。
案例來源：《大有環境有限公司、趙曉傑建設工程合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2721號）（生效裁判審判人員：包劍平、張淑芳、杜軍；裁判日期：二〇二〇年七月二十四日）
（三）借用資質或者掛靠有資質企業的建設工程施工合同
�� 掛靠有資質企業的施工協議無效情形下善意相對人的利益保護
�� 掛靠行為的實質在於借用他人資質
�� 借用資質關係還是內部承包關係的認定
11. 掛靠有資質企業的施工協議無效情形下善意相對人的利益保護
I.【善意相對人的保護】在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程產生的糾紛時，應區分內部關係和外部關係。掛靠人與被掛靠人之間的協議因違反法律的禁止性規定，屬於無效協議。而掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。
II.【承包協議有效】發包人並未提供證據證實涉案《承包協議書》是實際施工人掛靠承包人籤訂，也未提供證據證實上述合同系發包人明知掛靠施工情形下簽訂的合同。結合實際施工人和承包人之間的《內部工程經濟承包合同書》系在涉案《承包協議書》之後籤訂的事實，確認《承包協議書》合法有效並無不當。
案例來源：《桂林高星置業有限公司、桂林科創置業有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申4881號）（生效裁判審判人員：肖芳、江顯和、黃西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十七日）
12. 掛靠行為的實質在於借用他人資質
【借用資質行為的認定】掛靠行為的實質在於借用他人資質，應該結合合同的籤訂情況、項目經營情況、財務支配情況等進行實質審查。
首先，籤訂建設工程施工合同的主體是承包人，作為承包人的委託代理人在《建設工程施工合同》協議書上簽字，承包人為其出具《法人授權書》，由該委託代理人作為涉案工程的項目負責人，對工程的建設相關事宜、工程質量承擔全面責任。該委託代理人作為承包人的項目負責人，與承包人沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，對此承包人不能進行合理解釋並提供相應證明。
其次，在工程施工過程中，該委託代理人代表承包人出面協調拖欠農民工工資問題，工程竣工結算書和結算相關資料的移交也由其籤收，可以證明其負責管理涉案工程；承包人主張其公司高管人員也參與項目管理，與前述委託代理人負責管理並不矛盾。
最後，承包人向發包人交納履約保證金，是該委託代理人個人以承包人名義交納，之後該委託代理人向發包人申請將該保證金退還到其個人帳戶，經過法院調解，發包人同意退還保證金至其個人帳戶。若該委託代理人只是承包人的管理人員，卻自籌資金墊付保證金，明顯有悖常理。發包人的工程款均是支付到該委託代理人個人帳戶，雖然承包人主張其中一部分是支付材料商的款項、工人班組的工資以及代扣代繳的部分，但該部分款項均是掛在該委託代理人帳上，該收款行為能夠直接證明其對財務享有支配權。
綜上，在雙方不存在勞動關係的情況下，該委託代理人以承包人的名義從事工程建設，並且自籌資金墊付保證金、參與工程經營管理、最終收取工程款，其是實體義務的履行者和權利的最終享有者，符合掛靠關係的實質要件。二審判決依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條認定涉案建設工程施工合同無效，並按照人民銀行發布的同期同類貸款利率計付拖欠工程款利息，在認定事實和適用法律上均無不當。
案例來源：《重慶市仁義建築工程有限責任公司、貴州恆達房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2340號）（生效裁判審判人員：汪國獻、孫曉光、葛洪濤；裁判日期：二〇二〇年八月七日）
13. 借用資質關係還是內部承包關係的認定
I.【借用資質或內部承包關係的認定】承包人雖提交《城鎮職工企業養老保險在職職工信息查詢單》，但實際施工人否認與承包人之間存在勞動合同關係，且稱其不知道承包人為其購買養老保險的事實，主張其已經購買社會保險。承包人一審中認可其與實際施工人之間是借用資質關係，二審中亦未提交證據證明其與實際施工人之間籤訂過勞動合同或者向其發放過工資。故認定本案實質上是沒有資質的實際施工人借用有資質的承包人名義施工建設工程，承包人關於其與實際施工人之間系內部承包關係、涉案《工程施工內部承包協議書》有效的理由不能成立。
II.【社會保險費的承擔】涉案工程系由實際施工人實際施工，承包人未提交證據證明其對涉案工程進行過施工或者為參與工程施工的建築工人購買社會保險，故其關於涉案社會保險費不應當支付給實際施工人的理由不能成立。
III.【承包人管理費是否應當支持】實際施工人與承包人之間系借用資質關係，建設工程領域借用資質的行為，違反法律的強制性規定。雙方約定的管理費實際是實際施工人借用資質所支付的對價。故此，承包人請求實際施工人按照涉案工程價款的一定比例支付管理費缺乏法律依據，不予支持。
IV.【工程款利息計付時點】承包人在收到發包人支付的工程款後，應當及時支付給實際施工人。故此，承包人應當於收到工程款的次日向實際施工人支付工程款，並以此為依據認定涉案工程款利息的起算時間。
案例來源：《河南東方建設集團發展有限公司、黃建國建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終576號）（生效裁判審判人員：萬會峰、謝勇、沈佳；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）
（四）承包人轉包合同無效管理費的認定
�� 承包人參與工程管理應付工程價款應當扣除管理費
�� 承包人違法分包不應當從應付工程款中扣除管理費
�� 管理費根據承包人是否為履行合同開展管理工作據實結算
14. 承包人參與工程管理應付工程價款應當扣除管理費
I.【已付工程款扣除】承包人將其承包的工程轉包給分包人，分包人退場後，新的分包人進場繼續施工。承包人與原分包人籤訂《協議書》，以房屋折抵工程款並且房屋產權已過戶至原分包人名下，原分包人向承包人出具收款收據，《協議書》已經實際履行。原審判決將前述款項從應付新的分包人的工程款中扣除，並告知其另行向原分包人主張權利，並無不當。
II.【管理費】《勞務分包協議》約定，承包人按照每次收到建設單位支付工程款的95%向分包人支付勞務費。該條內容屬於雙方關於工程價款的約定內容之一，可以參照適用。分包人認可承包人在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費以及參與工程結算等行為，證明承包人參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定，扣除5%管理費，按照建設單位支付承包人工程款的95%計算承包人應付分包人工程款，並無不當，且不存在超出訴訟請求的情形。
III.【質量保證金】根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。分包人依據其與承包人籤訂的《勞務分包協議》向承包人主張工程款，該協議雖因違法轉包而無效，但其中關於工程價款的約定仍可參照適用。依據協議約定，分包人接受承包人與建設單位籤訂的施工合同中約定的支付方式；涉案工程建設單位與承包人結算時暫扣了工程質量保證金，原審法院據此扣除質量保證金，並無不當。
IV.【未付工程款利息起算時間】《勞務分包協議》約定，承包人在收到建設單位支付的工程款後向分包人付款，故此，應當從承包人收到建設單位支付的剩餘工程款的次日起算未付工程款利息。
案例來源：《陝西煜塬建築工程有限公司、西北建設有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2954號）（生效裁判審判人員：胡瑜、楊弘磊、厲文華；裁判日期：二〇二〇年七月二十八日）
15. 承包人違法分包不應當從應付工程款中扣除管理費
I.【承包人違法分包不應從工程款中扣除管理費】二審根據涉案《審計報告》來計算承包人應付工程款數額，涉案工程實際由實際施工人完成，承包人作為專業建設企業，明知實際施工人沒有施工資質，仍對涉案工程違法分包，具有明顯過錯，管理費不應當從工程款中扣除。
II.【欠付工程款利息起算時點】根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第18條的規定，實際施工人分三次向物業公司移交鑰匙，二審認定最後一次交付鑰匙的時間日為建設工程交付之日，以該日作為利息起算點，並無不當。
案例來源：《八冶建設集團有限公司、八冶建設集團有限公司武威分公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2866號）（生效裁判審判人員：駱電、曾朝暉、楊卓；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日）
16. 管理費根據承包人是否為履行合同開展管理工作據實結算
I.【非法轉包合同無效】實際施工人不具備建設工程施工資質，其以具有資質的承包人的內部承包單位名義實際施工，根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條、第4條規定，承包人非法轉包建設工程的行為無效。承包人以《內部工程項目承包協議》名義將涉案《建設工程施工合同》全部工程轉包給實際施工人，該轉包協議依法應屬無效；故認定涉案《建設工程施工合同》及《內部工程項目承包協議》無效。
II.【管理費】雖然《內部工程項目承包協議》無效導致其中管理費條款無效，但管理費作為雙方履行合同所發生的必需開支，屬於工程價款的組成部分，應當根據承包人是否為履行合同開展管理工作據實結算。實際施工人提供的證人證言等證據未能推翻對承包人參與工程管理事實的認定，故對實際施工人關於承包人不應當收取管理費的主張，不予支持。
III.【質保金返還】工程質保金是發包人從應付工程款中預留的資金，用於保證在質保期內對工程缺陷進行維修。實際施工人訴請支付的涉案工程款數額已包含質保金部分。二審判決做出時質保期已屆滿，在發包人未就工程質量提出異議的情況下，二審法院依當事人訴請判決返還質保金並無不當。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第8條規定，發包人返還工程質量保證金後，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務，故承包人關於判決返還質保金剝奪其質保期抗辯權的主張不能成立。
IV.【工程規費】參考《施工企業規費計取管理辦法》等規範性文件規定，規費是指按規定必須繳納或計取的、應當計入建築安裝工程造價的費用。承包人作為涉案施工合同約定的施工承包單位，負有計取、繳納工程規費的義務。《內部工程項目承包協議》雖然無效，但根據《建設工程施工合同解釋（一）》第2條「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持」的規定，工程規費作為工程造價費用，其計收應當參照協議約定由實際施工人承擔、承包人統一繳納（或預扣）。
案例來源：《江杏生、江蘇省建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申243號）（生效裁判審判人員：王富博、仲偉珩、李盛燁；裁判日期：二〇二〇年六月三十日）
（五）建設工程價款優先受償權的問題
�� 承包人放棄建設工程價款優先受償權的效力認定
�� 建設工程價款優先受償權的主體認定
�� 工程按照其性質不宜折價、拍賣時承包人不享有優先受償權
�� 建設工程價款優先受償行使期限的起算
17. 承包人放棄建設工程價款優先受償權的效力認定
I.【承諾書附生效條件】發包人與金融機構籤訂的貸款合同明確約定，合同項下貸款的具體用途為涉案項目建設需要，結合該事實及《承諾書》相關內容可知，涉案工程項目的承包人，以該款項用於涉案工程項目建設為前提放棄建設工程價款優先受償權才具有合理性。尤其是《承諾書》中關於「發包人或借款人順利獲得上述貸款與我單位具有利害關係」之約定，恰可印證此點。故認定《承諾書》附生效條件且所附條件為「金融機構依約發放貸款給涉案項目建設」。
II.【優先受償權能否放棄】《合同法》第286條（《民法典》第807條）賦予承包人建設工程價款優先受償權，重要目的在於保護建築工人的利益。建設工程價款優先受償權雖作為一種法定優先權，但現行法律並未禁止放棄或限制該項優先權，且基於私法自治之原則，民事主體可依法對其享有的民事權利進行處分。
《建設工程施工合同司法解釋（二）》第23條規定，發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。該條款包含兩層意思，一是承包人與發包人有權約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，二是約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權不得損害建築工人利益。涉案《承諾書》雖系承包人向作為發包人債權人的金融機構出具，而非直接向發包人承諾，但《承諾書》的核心內容是承包人處分己方的建設工程價款優先受償權，且《承諾書》以作為發包人債權人的金融機構依約發放貸款給發包人用於涉案項目建設為所附條件，故此，判斷承包人該意思表示、處分行為的效力，必然要遵循《建設工程施工合同司法解釋（二）》第23條的立法精神，即建設工程價款優先受償權的放棄或者限制，不得損害建築工人利益。
III.【損害建築工人利益的認定】本案中尚無證據顯示，承包人出具的《承諾書》存在《合同法》第52條規定的合同無效的法定情形，作為上訴人的金融機構，其訴訟主張能否得到支持，需要討論承包人放棄建設工程價款優先受償權的承諾，是否客觀上產生損害建築工人利益的後果。
發包人在承包人就涉案項目施工後並未支付工程款以至雙方涉訴，政府部門亦為承包人墊付建築工人工資。發包人與承包人雖在法院組織下達成調解協議，發包人同意向承包人支付工程款，並同意該款項在承包人施工的涉案工程範圍內優先受償，且承包人應在收到前述工程款後償還政府部門墊付款項。但直到法院做出執行分配方案，承包人在調解書中確定的工程價款通過行使優先受償權實際僅獲得分配調解協議金額的50%。後經法院裁定，承包人進入破產清算程序。以上事實足以說明，若還允許承包人基於意思自治放棄建設工程價款優先受償權，必然使其整體清償能力惡化影響正常支付建築工人工資，從而導致侵犯建築工人利益。上訴人雖然主張政府部門墊付的建築工人工資已經通過執行款項得到受償，但是承包人取得相應執行款正是其行使建設工程價款優先受償權的結果。一審法院認定《承諾書》中承包人放棄優先受償權的相關條款因損害建築工人利益而無效,並無錯誤。
IV.【承諾書是否構成債務加入】從文字表述上來看，《承諾書》第三條是在不履行放棄建設工程優先受償權的情況下，基於優先受償權取得的內容無條件歸屬金融機構債權人，以優先權取得的內容抵償發包人的債務，而非承包人直接承擔發包人的債務，與債務加入的形式具有區別。從體系上看，《承諾書》第三條與第一條在邏輯上聯繫緊密，若無承包人首先基於第一條承諾放棄建設工程價款優先受償權，便不可能單獨產生若其行使優先受償權則所受償內容無條件歸屬金融機構債權人的約定。從實體效果上看，《承諾書》第三條約定，承包人如果行使優先受償權,則其所得價款或建築物本身應無條件歸屬金融機構債權人所有。這一實體效果與承包人於《承諾書》第一條承諾的放棄建設工程價款優先受償權沒有本質差異。第三條仍然是以優先受償權獲得內容向金融機構債權人支付，基於本案客觀情況，仍會導致承包人責任財產減少，從而產生損害建築工人利益的後果。則將《承諾書》第三條理解為在承包人不履行第一條情況下的違約責任承擔方式更符合《承諾書》約定本意,與第一條密切相關。上訴人主張《承諾書》第三條是獨立條款，是承包人以債務加入的法律關係承擔債務，不否定承包人優先權且不因第一條無效而無效的上訴主張缺乏充分理據支撐，本院二審不予採納。
案例來源：《中國華融資產管理股份有限公司福建省分公司、蘇州市鳳凰建築安裝工程有限公司合同糾紛二審民事判決書》（（2019）最高法民終1951號）（生效裁判審判人員：尹穎舜、張愛珍、肖峰；裁判日期：二〇二〇年三月二十四日）
18. 建設工程價款優先受償權的主體認定
I.【委託關係是否成立】環衛處與中科公司籤訂《委託協議》後，中科公司並未以環衛處名義進行施工，而是以自己名義進行施工，故原判決認定雙方之間不屬於委託關係並無不當。現有證據表明涉案工程的建設單位不是市政府、城管局、環衛處，而是中科公司。因此，原判決未支持實際施工人關於市政府、城管局、環衛處應對工程款的支付承擔責任的訴訟請求並無不當。
II.【實際施工人不能主張優先受償權】《建設工程施工合同司法解釋（二）》第17條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。根據該條司法解釋規定，只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，才能依照合同法第二百八十六條規定就工程折價或者拍賣價款優先受償。實際施工人不是與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，在請求涉案工程的價款時，依法不能對工程折價或者拍賣的價款優先受償。
案例來源：《吳嚴生、鷹潭市人民政府建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2858號）（生效裁判審判人員：肖峰、何君、張穎；裁判日期：二〇二〇年八月三十一日）
19. 工程按照其性質不宜折價、拍賣時承包人不享有優先受償權
I.【能夠辦理審批手續而未辦理的舉證】《建設工程施工合同司法解釋（二）》第2條規定，當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。雙方對涉案工程未取得建設工程規劃許可證均無異議，涉案建設工程施工合同無效。根據《民事訴訟法》第64條第1款關於「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」的規定，承包人應當舉證證明發包人持有辦理建設工程規劃許可證的所有材料、相關行政部門在收到發包人持有的材料後能夠頒發建設工程規劃許可證、發包人存在故意不辦理建設工程規劃許可證的行為，但承包人未提交充足的證據證明其關於發包人能夠辦理建設工程規劃許可證而未辦理的主張。作為涉案工程發包人，確有辦理建設工程規劃許可證的義務，但該義務不等同於本案訴訟中的舉證義務，承包人關於法院舉證責任分配錯誤的主張缺乏法律依據。
II.【建設工程價款優先受償權】《合同法》第286條（《民法典》第807條）規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人就工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權的前提是該工程不存在按照其性質不宜折價、拍賣的情形。
根據《土地管理法》《城鄉規劃法》《村莊和集鎮建設管理條例》等相關法律法規的規定，在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定建設，嚴重影響城市規劃的建築，為違法建築。涉案工程未取得建設工程規劃許可證，應屬於違法建築。對於違法建築，《城鄉規劃法》第64條明確規定了處理方式，即「由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。」涉案工程因違反法律禁止性規定,無法取得不動產所有權，認定該工程為不可折價、拍賣的工程，承包人對涉案工程價款不享有優先權。
承包人提交的證據只能證明，人民法院在另案執行中，擬委託評估機構對發包人名下的財產進行評估，不能據此認定涉案工程能夠折價或拍賣。
案例來源：《中建海峽建設發展有限公司、和昌（福建）房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申1850號）（生效裁判審判人員：楊春、賈清林、王成慧；裁判日期：二〇二〇年六月二十四日）
20. 建設工程價款優先受償行使期限的起算
I.【建設工程價款優先受償權除斥期間的起算】涉案項目工程竣工驗收後，雙方籤訂《總承包結算文件》，在承包人多次追索工程款未果的情況下，雙方通過函件形式協商一致將應付工程價款之日變更。根據《建設施工合同工程司法解釋（二）》第26條的規定，本案的審理應適用《建設工程施工合同司法解釋（二）》。根據《建設工程司法解釋（二）》第22條，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。自雙方變更應付工程價款之日計算，承包人提起訴訟主張工程價款優先受償權，未超出六個月的期限。
II.【欠付工程價款利息的起算】雖然雙方當事人就推遲支付剩餘工程價款時間達成合意，但根據雙方的函件，造成支付時間遲延導致承包人未在合同約定時間取得相應工程價款的主要原因，在於發包人項目貸款資金未落實。發包人在函件中承諾按合同約定支付延期付款利息，意味著利息起算點並未發生變化，故發包人應當按照《總承包文件》約定向承包人支付此期間的利息，與按照變更後的應付款日期認定承包人享有建設工程價款優先受償權並不矛盾。
案例來源：《天津深南建設發展有限公司、中國建築第八工程局有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終62號）（生效裁判審判人員：萬挺、汪軍、潘傑；裁判日期：二〇二〇年六月十九日）
（六）其他相關問題
�� 另案生效裁判關於本案特定項目勞務承包合同無效的認定不影響本案合同效力
�� 當事人不能申請解除無效合同
�� 承包人能否主張按照情勢變更調整工程價款
�� 合同無效履約保證金與質保金的返還
�� 合同無效雙方均有過錯不影響按照合同約定支付工程價款
�� 借用資質施工的工程是否屬於招標範圍不影響對合同效力的認定
21. 另案生效裁判關於本案特定項目勞務承包合同無效的認定不影響本案合同效力
I.【另案生效裁判對本案合同效力的影響】《合同法》第44條第1款（《民法典》第502條第1款）規定，依法成立的合同，自成立時生效。本案中雙方分別籤訂兩份建設工程施工合同，該合同系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同合法有效，雙方當事人均應全面履行合同約定的義務。另案生效判決認定承包人與案外人就涉案工程部分項目籤訂的勞務承包合同因違反法律的強制性規定而無效，未對發包人與承包人籤訂的建設工程施工合同的效力做出認定，發包人關於涉案合同無效的主張不能成立。
II.【履約保證金應否返還】雙方籤訂的《建設工程施工合同》約定履約保證金數額，承包人提交《收條》證明發包人收到其支付的履約保證金，發包人法定代表人認可該《收條》的真實性。二審據此認定，發包人實際已收到承包人交納的履約保證金，扣除已退還的款項，即為需還的履約保證金數額。
III.【欠付工程款數額的確定】涉案工程款由勞務價款和材料款構成，由於承包人在訴請中對遲延支付工程款及履約保證金均未主張利息，雙方爭議的款項是工程款還是履約保證金，對雙方利益均無實質影響。故此，認定爭議款項為發包人退還的履約保證金，從發包人已付款中減去該款項，認定餘款為發包人支付的工程款。
案例來源：《天水現代房地產開發有限公司、陝西奉天建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申3522號）（生效裁判審判人員：駱電、曾朝暉、楊卓；裁判日期：二〇二〇年九月××日）
22. 當事人不能申請解除無效合同
I.【無效合同不能申請解除】依據《城鄉規劃法》第40條規定，涉案鐵路建設項目應當取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證；涉案鐵路建設項目雖已得到發改委核准的批覆，但截至一審起訴前，發包人尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，其亦不能確認其具備申請相關許可證的條件，不存在能夠辦理手續而未辦理的情形，故依據《合同法》第52條及《建設工程施工合同司法解釋（二）》第2條規定，認定《施工合同》因違反法律強制性規定而無效。《合同法》第56條（《民法典》第155條）規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，承包人請求解除《施工合同》，沒有法律依據。
II.【合同無效工程價款的支付】《建設工程施工合同司法解釋（一）》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同無效並不必然影響承包人參照相關合同條款請求支付並承擔保修責任。《施工合同》約定合同總價的具體金額應以最終結算價為準，並未約定隧道成洞工程計費屬於固定單價或以中標通知書為準。《合同通用條款》第16條價格調整亦賦予發包方按照人工、材料、設備價格變動據實調整工程價款的權利。因此，承包人主張因發包人單方下調隧道成洞單價，其有權利追償實際應付工程款與暫批覆工程款的差額，合同依據不足。同時，承包人主張的相關證據均系單方製作，應依據雙方共同確認的數額判定應付工程款數額。
III.【建設工程合同無效對另行成立的租地施工合同效力的影響】根據合同的相對性原則，另行成立的租地施工等合同的效力，不受涉案《施工合同》的影響，故承包人關於合同無效嚴重削弱其合法權益並影響該協議衍生出來的租地施工、地表復耕、工程保修等、地表復耕附隨義務存在的理由，不能成立。
IV.【實際損失與違約責任】根據有監理單位、工程建設指揮部籤章的工程量籤證單、索賠費用申請單，計算並經多方確認停工損失數額。承包人主張的其他項目停工損失費的證據系其單方製作，並且棄渣二次倒運及復耕費為尚未實際產生的費用；涉案項目自停工以來並未恢復建設和運營，承包人主張因發包人等的原因造成工期延誤所應向其支付的「合理利潤」，實為違約責任，在合同無效的前提下，承包人主張棄渣二次倒運及復耕費、剩餘工程預計利潤，缺乏事實和法律依據。
案例來源：《中鐵十五局集團第五工程有限公司、烏江鐵路建設運營有限公司建設工程合同糾紛二審民事判決書》（（2019）最高法民終1799號）（生效裁判審判人員：萬挺、汪軍、潘傑；裁判日期：二〇二〇年七月二十七日）
23. 承包人能否主張按照情勢變更調整工程價款
I.【建設工程施工合同無效補充協議有效】涉案工程違反《招投標法》的相關規定，應認定《建設工程施工合同》無效；《補充協議》並未違反法律的強制性規定，應當認定《補充協議》合法有效。原判決在支持發包人的部分維修費用後，按照《建設工程施工合同》《補充協議》約定的單價認定工程價款，並無不當。
II.【承包人能否主張依照情勢變更調整工程價款】雙方已經對工程單價及風險範圍進行約定，承包人以部分工程實際造價超過施工成本、建築材料及人工價格上漲為由，主張按照情勢變更調整工程價款的理由不能成立；原判決按照雙方的合同約定，按照固定單價計算工程造價並無不當。原審中承包人申請對施工期間增加的人工、材料價格調差以及增加的工程量進行鑑定，因涉案工程系固定價，因此原審未準許其所提出的重新鑑定，並無不當。
案例來源：《新疆新通建築安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申4587號）（生效裁判審判人員：陳紀忠、何波、姜遠亮；裁判日期：二〇二〇年十一月十一日）
24. 合同無效履約保證金與質保金的返還
I.【建設工程施工合同無效的認定】原審判決認定涉案工程屬於依法必須招標的建設工程，因未履行招投標程序，故涉案合同違反法律法規的強制性效力性規定而無效。雖然發包人主張涉案工程系實際施工人掛靠在承包人名下施工，屬於沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義訂立建設工程施工合同而無效，但發包人提供的證據不足以證明實際施工人與承包人之間為掛靠關係，故其再審理由，不能成立。
II.【合同無效質量保證金與履約保證金的返還】《建設工程質量保證金管理辦法》第2條規定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發、承包雙方在合同中約定。該辦法第8條規定，缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。本案雙方約定的缺陷責任期為1年，發包人在未經竣工驗收的情況下接收涉案工程，並交付業主（購房人）使用，即涉案工程雖未竣工驗收但至一審立案時已實際投入使用超過1年。根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第14條第三項「建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期」的規定，應將質量保證金計入總工程款。因涉案合同無效，根據《合同法》第58條（《民法典》第157條）的規定，合同無效後，因該合同取得的財產，應予以返還。承包人要求發包人返還履約保證金，應予以支持。
III.【發包人出具的罰款】建設工程處罰權的主體應為建設工程行政主管部門，發包人單方開具罰單缺乏法律依據。發包人再審主張罰款是雙方關於違約責任的約定，但其未提供證據證明雙方對此形成合意的證據。故除承包人認可的作為發包人已付承包人的工程款外，其餘罰款不予認定。
IV.【甩項工程問題】發包人再審主張在涉案合同解除之後，對於甩項工程（即合同未完成部分的工程），是自己組織施工，按照約定的定額及取費標準，應從工程款中扣減。根據承包人提供的相關證據，原審法院僅對有監理單位籤字確認的工程認定為承包人的工程量；對於其他爭議部分的工程造價，因承包人提供的證據不能證明屬於其所做工程，故未計入總工程款中。因此，不存在甩項工程造價應從工程款中扣減卻未被支持的情形。
V.【違約金】因涉案合同無效，合同中約定的違約條款亦無效，當事人不能依違約條款主張違約金。發包人提供與購房者籤訂的商品房買賣合同，欲證明由於承包人施工進度的嚴重遲延，導致其向購房者支付預期交房違約金。因其提供的逾期違約金收據和免收物業管理費的證明等證據，只能證明實際發生的預期交房違約損失數額，故承包人應發包人實際損失數額賠償損失。
VI.【維修工程款能否扣減】發包人稱其在工程保修期內自行或委託第三方對諸多有質量問題工程進行修繕，故要求扣減工程價款。但發包人未能提供其在質保期內通知承包人進行維修而承包人拒絕承擔保修責任導致其支出合理修復費用的證據。根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第13條：「建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任」的規定，發包人在該工程未經竣工驗收的情況下投入使用，後又主張承包人施工的工程存在質量問題，因所提交證據不足以證明系地基基礎工程和主體結構質量存在問題，故對該主張不予支持。
案例來源：《山西昊暉房地產開發有限公司、南通市常青建築安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2019）最高法民申5009號）（生效裁判審判人員：張淑芳、萬會峰、謝勇；裁判日期：二〇二〇年六月二十二日）
25. 合同無效雙方均有過錯不影響按照合同約定支付工程價款
I.【雙方均有過錯不影響按照合同約定支付工程價款】實際施工人借用他人資質與發包人籤訂建設工程施工合同，應認定涉案建設工程施工合同及相關補充協議無效。根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，儘管雙方對涉案建設工程施工合同及相關補充協議無效均有過錯，但雙方的過錯並不影響參照合同約定確定工程價款，一、二審判決在確定涉案工程價款時沒有以實際施工人的過錯扣減其應得工程價款。
II.【合同約定價款是否應當通過司法鑑定重新確定】《建設工程施工合同司法解釋（一）》第22條規定：「當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持。」涉案《建設工程施工合同》約定採用固定價格，該約定是雙方自願做出的真實意思表示，實際施工人在籤訂合同時應當對合同約定的工程價款有充分認識，其事後認為合同約定價款明顯不公，並主張涉案工程價款應當通過司法鑑定確定，沒有事實和法律依據。
案例來源：《盧國義、營口華強玻璃有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申2229號）（生效裁判審判人員：宋春雨、餘曉漢、季偉明；裁判日期：二〇二〇年六月二十九日）
26. 借用資質施工的工程是否屬於招標範圍不影響對合同效力的認定
I.【借用資質的合同無效】根據《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的規定，涉案工程在合同籤訂時屬於應當招標的工程項目。二審法院認為，涉案工程項目不屬於必須招標的工程項目，確有不妥。但根據國家發改委《必須招標的工程項目規定》，2018年6月1日後本案工程項目不再屬於必須招標的範圍。這一變化體現了國家對於建設工程項目招標範圍的確定趨於更加嚴謹、科學、合理。一般而言，考察工程項目是否屬於必須招標的範圍以及是否進行了招標，目的之一在於確定建設工程合同的效力。但實際上，本案工程是否屬於招標範圍已經不影響對涉案系列合同效力的認定。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規定，實際施工人系借用承包人資質從事涉案項目建設，因此，涉案《建設工程施工協議書》《建設工程施工補充協議書》《建設工程施工補充協議補充條款》《建設工程施工合同》均屬無效合同。二審判決對於涉案工程項目不屬於必須招標範圍的認定，並不影響本案的處理結果。
II.【工程價款的確認】本案所涉工程實際上經過形式上的招標，招標文件明確本工程投標報價、工程款支付和竣工結算的方式採用「工程量清單計價」。同時雙方認可，在施工過程中實際履行的合同為《建設工程施工補充協議書》和《建設工程施工補充協議補充條款》。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第11條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。雙方在實際履行的協議中對於工程價款結算的真實意思為：按照清單綜合單價、根據實際工程量進行結算。由於雙方當事人對工程價款未予結算，在訴訟過程中經法院委託鑑定機構按照清單計價方式，根據實際工程量做出工程價款的鑑定結論。因此，確定本案工程價款的依據系鑑定機構的鑑定意見，既非雙方的投標報價，也非雙方的備案合同價。換言之，本案工程款的確定並不是適用《建設工程施工合同司法解釋（二）》第1條、第9條和第10條的結果，考察何為中標合同價、投標報價是否不可變動均沒有實際意義，亦不影響對本案工程價款的確定和本案的結果。
案例來源：《三河市科達房地產開發有限公司、林興剛建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申175號）（生效裁判審判人員：王海峰、司偉、馬嵐；裁判日期：二〇二〇年七月十七日）
（來源：最高人民法院司法案例研究院，法義君）
原標題：《最高法院關於建設工程合同無效認定裁判規則精選（2020裁判珍藏版）》
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