來源：方樂坤 西南政法
轉自：法語峰言
特別提示：凡本號註明「來源」或「轉自」的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點
目 錄
引言
一、建設工程領域黑白合同存在情形的類型化
二、「黑白合同」司法解釋規則的規範分析與實證研究
三、《施工合同解釋(二)》「黑白合同」規則的體系瑕疵及解釋應對
四、建設工程「黑白合同」規則的理論闡釋
結語
摘 要:建設工程領域「 黑白合同」 的類型包括:就強制招標項目另籤背離「 白合同」 的合同,違法招投標就強制招標項目訂立數份合同,就自願招標項目另籤背離中標合同的合同。 就構成「 實質性內容不一致」 的數量標準而言,最高人民法院的相關裁判尺度有待統一。 對《施工合同解釋(一)》第21條的「 黑合同」 的效力不作明確認定的做法為最高人民法院絕大多數同類裁判採納,是可取的。 最高人民法院以往裁判更多傾向將自願招標項目中的前後合同視作合同變更,其與《施工合同解釋( 二)》第9條規定的牴觸需予應對。在「 黑白合同」 均無效時結算依據的選擇上,宜以還原當事人真實意思表示為方向,區分情況選擇結算的參照依據。 現行「 黑白合同」 規則存在著體系瑕疵,需要通過法解釋予以消除。 「 黑白合同」 規則體現著維護招投標市場秩序的法政策與合同法體系之間的緊張關係,實現二者的有效協調應為制度完善的方向。
本文載《現代法學》2020年第5期，轉自公號「現代法學」
引言
就同一建設工程施工項目,發包人與承包人在依招標投標程序訂立的建設工程施工合同以外,另 行籤訂一份或多份背離前合同內容的建設工程施工合同:此種現象被稱為「 黑白合同」 問題。「 黑白合同」問題給建設工程招投標競爭市場的有序化管理、建設工程價款結算的司法裁判造成了困擾,是建設工程施工領域的一大「頑疾」。 實踐中,建設工程領域中「黑白合同」 的數量呈趨增之勢。目前,最高人民法院二審審結的施工合同糾紛案件中,有一半以上的案件存在「黑白合同」。
在規範層面上,儘管 2004 年通過的《施工合同解釋(一)》設立了專門應對「 黑白合同」 條款(第 21 條),但該條款的制定缺乏對相關個案充分細緻的調查研究,而且,在日益複雜多樣的「 黑白合同」運行樣態面前,單一而空泛的條文變得不敷使用。2018 年通過的《施工合同解釋(二)》在《施工合同解釋(一)》的基礎上,細化了有關建設工程「黑白合同」規則的規定,但是,相關規定亦需要通過與個案或具體司法過程的對勘分析,釐清規則的適用條件,以實現妥當適用。 同時,學理上有關建設工程「 黑白合同」應對規則的適用問題尚有一定的討論空間,某些理論推演尚缺乏有力的實證支撐。 鑑於此,本文擬集成有關建設工程「黑白合同」糾紛的案例,藉助宏觀數據分析和個案研判,嘗試展現處理建設工程「黑白合同」糾紛的司法運行軌跡,力圖對現行司法解釋中的「 黑白合同」 應對規則進行驗證和恰當的規範解釋。
一、建設工程領域黑白合同存在情形的類型化
(一)關於樣本的說明
在樣本檢索路徑的選擇上,因考慮到「施工合同解釋(二)」剛剛出臺,將其作為直接裁判依據的司法過程尚未充分展開,而之前有關處理建設工程領域「黑白合同」 問題的唯一條文依據是《施工合同解釋(一)》第 21 條,相關案件中法院亦均直接或間接依據此條文裁判,故選定該條文作為案例檢索的關鍵詞。 同時,鑑於最高人民法院對相關案件的裁判在全國同類案件的裁判中具有顯著的示範效應和指導性地位,對其裁判邏輯的歸納亦有助於檢視、優化現行的相關規範,故將待選案例限定為經最高人民 法院二審或再審的相關案例。基於以上考慮,在「北大法寶」資料庫「司法案例」子庫中,以關鍵詞「《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條」 進行全文同篇檢索, 總共檢索到相關裁判文書 3038 篇;再將其中的「法院級別」限制為「最高人民法院」,進行同條件檢索,共檢索到相關裁判文書138 篇;剔除無關和重複案例,最終選定有效案例 108 件。 在未限定待查案件發生時間的條件下,案件本身顯示的發生時間跨度為:2010 年至 2018 年。
在對案件簡況和裁判要旨進行逐案歸納的基礎上,將全部有效案例分為兩大類,即:按照備案的中 標合同結算的案例和未按照備案的中標合同結算的案例。對全部案件裁判從案件事實和裁判要旨兩大方面進行統計。 針對按「白合同」 結算的案例及裁判,所提取的統計要素包括:「 實質性內容不一致的判定」、「『黑合同』的效力」。 針對未按「白合同」 結算的案例及裁判,所提取的統計要素包括:「 實質性內容不一致的判定」「最終結算依據的擇定」。 以上統計要素均為能夠直接反映案例樣本裁判邏輯的核心要素,對其信息含量的挖掘有助於理解建設工程「黑白合同」之訴的實際運行狀況。
(二)建設工程「黑白合同」的類型化分析
1.就強制招標項目另籤背離「白合同」的合同
在 108 件有效案例中,有 34 件屬於此種情形,佔全部相關案件的 31. 5%。 一般情形表現為:招標人、中標人就強制招標工程項目的施工先按照招投標程序籤訂中標合同並備案,後又就該工程項目的 施工另行籤訂背離中標合同內容的補充合同;法院一般裁判以中標的備案合同為工程價款結算依據。此類案件是建設工程領域「 黑白合同」 存在的典型情形,也是《招標投標法》第 46 條第 1 款第 2 句和《施工合同解釋(一)》第 21 條主要規範對象。 在上列 34 例案件中,另有 9 例中的相關情形則是: 當事人在籤訂中標的備案合同之前籤訂補充合同;法院裁判仍適用《施工合同解釋(一)》第 21條,以「白合同」為價款結算依據。
2. 違法招投標就強制招標項目訂立數份合同
在 108 件有效案例中,有 43 件屬於此種情形,佔全部相關案件的 39. 8%。 此類案例的情形一般為:發包人與承包人就同一建設工程施工項目(強制招投標項目)先籤訂補充合同,在走完招投標程序 後,再籤訂中標合同備案,雙方約定後籤訂的合同僅作備案之用,以先籤訂的合同作為履行依據。另有的典型情形表現為:承、發包方就強制招標的同一建設工程在「白合同」籤訂前後均籤有「 黑合同」。此類案件中的「黑白合同」問題是《施工合同解釋(二)》第 11 條預設的主要規範對象。 在此類案件的裁判中,法院一般會依據《招標投標法》第 43 條和《施工合同解釋(一)》第 1 條第 3 項的規定,判定當事人籤約屬於未招先定或明標暗定,確認在先籤訂的「 黑合同」 和「 白合同」 均為無效合同;同時依據《施工合同解釋(一)》第 21 條的規定,將在後籤訂的「黑合同」亦確認為無效合同。
關於是否將此類情形列為「黑白合同」的問題,學理認識不一。 有觀點認為,此類情形下的合同不同於「黑白合同」:前者合同無效,因其違反了《招標投標法》第 3 條、第 43 條之類的效力性強制規定; 這類合同未違反《招標投標法》第46 條這一管理性強制規定,因而都是有效的。另有的著述中對此未加區分,明確地將明標暗定情形下簽訂的數份合同亦列為「黑白合同」 的關係。筆者贊成第二種立場,因為在其本來意義上,俗稱的「白合同」,應僅就其具備反映中標結果以及備案的形式外觀而成立; 這裡應不涉及合同效力評價層面上的問題,「白合同」 未必一定為有效合同,違法招投標導致建設工程施工合同無效的情況下亦會產生「 黑白合同」。 因此,本文亦將違法招投標就強制招標項目訂立數份合同的情形列為「黑白合同」的類型之一。
3. 就非強制招標項目另籤背離中標合同的合同
在 108 件有效案例中,屬於此種情形的案件僅有 4 件,佔全部相關案件的 3. 7%。 在此類案件中, 案涉建設工程雖未被裁判確定為強制招標項目,但工程建設方仍然按照招投標程序進行發包( 或將相關合同備案),且與施工方在中標合同(或備案合同)以外籤有補充合同。就其中的工程價款結算依據的選擇問題,法院的裁判未盡一致。 在 1 例案件中,對於原工程量的工程價款,法院裁判適用《施工合同解釋(一)》第 21 條,依中標合同結算。而在另外 3 例案件的裁判中,法院或以構成合同變更、或以補充合同能反映當事人真意、或以案涉項目非強制招標項目為由,均未支持當事人以《施工合同解釋(一)》第 21 條為據、按照中標或備案合同結算工程價款的訴求。在該 3 件判例中,補充合同均於中標或備案合同之前籤訂,顯然不屬於當事人「 因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化」 而另行訂約的、可以不按中標合同結算工程價款的除外情形,故其裁判邏輯均與《施工合同解釋(二)》第 9 條的規定相悖。
同時,在 108 件有效案例中,另有 11 件屬於另行籤訂的合同構成對中標合同變更的情形,還有 16件屬於雖有類似「黑白合同」關係的構造但不可被歸入以上任何類型的情形。
二、「黑白合同」司法解釋規則的規範分析與實證研究
以上統計數據表明,建設工程領域「黑白合同」 裁判涉及的主要法律條文是《施工合同解釋(一)》第 21 條,《施工合同解釋(二)》第 1 條第 1 款、第 11 條,這些條文構成了規範建設工程領域黑白合同的主要規則。 上述條文的司法運行狀況如何? 其規範構成要素的學理闡釋的司法「 反射」 狀態如何? 「反射」後的學理闡釋應該如何優化? 筆者擬以對這些問題的思考為主線,作以下分析:
(一)實質性內容不一致
何謂「實質性內容不一致」? 現有學理乃至司法裁判大致有質和量兩個衡量視角。 在質的視角上,有人主張「實質性條款變更說」,即先確定中標合同中含有實質性內容的條款,若另訂合同改變的 是這些條款的內容範圍,則構成「實質性內容不一致」。另有人在指出以上主張在判定標準上剛性過強、適應度不夠的缺陷後,提出所謂的「 正當競爭說」,即:判定另訂的合同是否構成與中標合同「 實質性內容不一致」,其唯一標準是另訂合同的相應變更導致不公平的競爭。 該論以建設工程「 黑白合同」 規則的立法目的在於保護招投標流程的競爭成果為立足點,進而認為,對招標人有利的變更不應視為「實質性變更」。筆者認為,「正當競爭說」雖然看到了制度背後的某些底層邏輯,但其對「實質性內容不一致」的判定標準顯得過於片面。 因為在本來意義上,《施工合同解釋(一)》第 21 條的基本功能不僅在於維護建築市場的公平競爭秩序,還在於保護建築企業基本的交易利益不致因發包方的苛刻要求 而受到不公平減損。 若按照該說的推導邏輯,則承包人低於成本價中標,或在籤訂「 白合同」 後又承諾大幅讓利的,均應當被容忍,因為這樣做不損害其他競標人的競爭利益。 這顯然有失妥當。
在量的視角上,現有學理和裁判意見主要表現為在工程量、工程期限、工程價款等可量化要素的範圍內討論「實質性內容不一致」 的構成問題。 有意見認為,工程量、工程期限、工程價款的變化大小的判斷,可以合同履行中的變化是否超過備案合同的 1 / 5 為依據,1 / 5 以內屬於正常的合同變更,超過1 / 5 且未備案的,宜認定為「黑合同」。實務界的傾向性意見認為,在堅持法律規定、國家標準、行業標準等底限幅度的前提之下,宜結合個案情況,靈活、從寬把握「 實質性內容不一致」 的認定標準:儘管另訂合同的工程價款少於中標合同的絕對值不大,但若佔工程總價款的比例較大,即宜認定為「 黑合同」;相反,儘管以上絕對值不小,但若佔工程總價款的比例較小,則未必應將另訂的合同認定為「 黑合同」。 異型工程的工期在施工過程中適度延長是合理的,不能因此認定變更了中標合同的實質性內容。 而出於保護建築施工企業締約利益的考慮,在吸收相關司法經驗的基礎上,《施工合同解釋(二)》第 1 條第 2 款將招標人迫使中標人承諾捐建、讓利等變相降低工程價款的訂約行為規定為可依申請確認為因「背離中標合同實質性內容」而無效的行為。
本文統計樣本的數據顯示,法院判定構成「 實質性內容不一致」 所針對的合同要素:1 例是違約責任,2 例是質保金數額及質保期,1 例是工程量,2 例為工期(其中 1 例同時針對工程價款),3 例是工程價款的支付方式,其餘均為工程價款的數額或計價方式。 基本沒有裁判是從「 黑合同」 的籤訂導致招投標競爭成果喪失以致損害公平競爭秩序的角度,來對「 實質性內容不一致」 的構成進行認定說理的。這說明:對於將工程價款、工程量、工期等要素作為中標合同的實質性內容,並在此範圍內判定另訂合同是否構成「實質性內容不一致」,有著廣泛的司法認同;《施工合同解釋(二)》第 1 條第 1 款基本能夠反映司法運行的實際狀況;在「實質性內容不一致」的學理認定標準上,相比於「 正當競爭說」,「 實質性條款變更說」有著更多的司法經驗支撐,其在操作層面上的可接受度亦更高,儘管其仍存在有待完善之處。
本文統計樣本同時顯示,就有關工程價款等「實質內容不一致」 量的尺度把握而言,最高人民法院的相關裁判尚未形成統一的標準。在一組再審申請案件的裁定中,法院認定構成「 實質性內容不一致」的「黑合同」約定的讓利率分別為2%、5%、12%(對應的工程價款分別為 9000 多萬元、1071 多萬元、2420多萬元);而在同類案件中,法院另有的裁判立場則是:後籤訂的《承諾書》約定的工程價款 10-11%的下浮比例不構成對中標通知書載明的 6. 6%下浮比例的實質性變更。同樣頗具證明意義的一組數據則為:對於依據「黑合同」鑑定得出的工程價款少於「 白合同」400多萬元的情形,法院裁判認定構成「實質性內容不一致」;而對於依據補充協議鑑定得出(或約定)的工程價款分別多出在先籤訂的備案(中標)合同 800 多萬元、46 萬元的情形,法院裁判則認為屬於正常的合同變更。另外,對於後籤的補充合同將備案的中標合同約定的工期由 380 天改為300 天的情形,法院有判例認定在工期上構成「實質性內容不一致」,裁定按「白合同」確定工期。
由以上數據可以得出的結論是:第一,在最高人民法院的相關裁判中,並非所有以「變相降低工程價款」為目的的讓利約定均屬「 背離中標合同實質性內容」 而不得作為結算依據。 一定幅度內的讓利約定被裁判認定為正常的合同變更,儘管當事人有相反訴求,其效力亦得到了確認。 就此而言,應當對《施工合同解釋(二)》第一條第二款的適用範圍作限縮性解釋。 第二,就構成「 實質性內容不一致」 的數量標準而言,最高人民法院的相關裁判尺度本身缺乏合理的橫向對比與權衡,有待進一步統一化。 相關裁判認定構成「實質性不一致」 的工程價款讓利幅度從 2%到 12%不等,遠未形成大體一致的標準,亦有背於「讓利率遞增時工程價款絕對值應遞減」 的常理;對同類案件的裁判立場甚至是相左的。以上數據亦說明:以 1 / 5 的比例值為臨界點判定是否構成「工程價款、工期等實質性內容不一致」,以及綜合權衡讓利的絕對值和相對值從寬認定構成「實質性內容不一致」 的學理意見均尚未得到有效的司法呼應。 第三,部分裁判顯示了對工程施工方利益的傾斜保護態度。 如上述相關裁判中,對於補充協議約定的工程價款少於備案(中標)合同相應約定的,一般要考慮該補充協議是否構成「黑合同」,視情形決定是否予以排除適用;相反,對於補充協議約定的工程價款多於備案(中標) 合同相應約定的, 則均認定屬於正常的合同變更,承認補充協議的適用效力。 同時,對於強制招投標工程項目因設計變更、規劃調整等原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化的情形,相關裁判規則亦表明了允許對中標合同的實質性內容進行變更的立場。儘管如此,從總體上看,相關裁判中有關工程價款、工期等「實質性內容不一致」與正常的合同變更之間的認定界限仍有待進一步明晰。對此,部分地方法院司法裁判的相關數據統計結果亦有類似的印證。
(二)「黑合同」的效力
由於《施工合同解釋(一)》第 21 條並未對「黑合同」的效力問題予以明確,導致相關的學理及裁判意見極不統一。主要表現有:一是無效論。 即認為當事人訂立「 黑合同」,均是為了取得不當或非法利益,其存在帶來了一系列社會問題,故「 黑合同」 不具備合同的一般生效條件。亦有學者從「 黑白合同」構成「惡意串通」或「以合法形式掩蓋非法目的」的立論角度來否定「黑合同」 的效力。 二是有效論。 即認為《施工合同解釋(一)》第 21 條僅涉及工程價款的結算依據的選擇問題,未規定「 黑合同」 的效力問題,故其中的「黑白合同」均為有效合同,只是在效力位階上,「 黑合同」 要低於「 白合同」;「 黑合同」雖為有效合同,但因其違反了《招標投標法》第 46 條的規定,故屬於違法合同。三是效力中立論。即認為,宜以「通謀虛偽意思表示」 的效力規則來解釋「 黑白合同」 的效力,應依據相關法律規定,以是否反映當事人真實意思表示的標準,決定「黑合同」是否有效。
統計樣本的數據顯示,在 34 例「 就強制招標項目另籤背離中標合同的合同」 類案件中,法院裁判對其中「黑合同」的效力認定態度不一。 其中,有 25 例案件的裁判對其中「 黑合同」 的效力未作明確認定,佔 34 件同類案件的 73. 5%;有 6 例案件的裁判明確認定其中的「 黑合同」 為無效合同,佔整個同類案件的 17. 6%;有 1 例案件的裁判認定其中的「黑合同」為有效合同(理由在於其反映了當事人真實的意思表示),佔整個同類案件的 2. 9%;有 1 例案件的裁判認定其中的「 黑合同」 對雙方「 沒有法律約束力」,佔整個同類案件的 2. 9%。另外,在個別案件的裁判說理中,最高人民法院認為《施工合同解釋(一)》第 21 條適用於「黑白合同」均有效的情形,亦即認定該條文所指的「黑合同」為有效合同。
在 43例「違法招投標就強制招標項目訂立數份合同」 類案件的裁判中,法院的通常做法是根據《招標投標法》的相關規定,對「黑白合同」均作無效認定。亦有 2 例案件的裁判認定「 黑合同」 為有效合同。最高人民法院在該兩例案件裁判中認定黑合同有效的理由是:合同反映了當事人真實意思表示且不違反法律、行政法規的強制性規定。 另有 1 例案件的裁判對其中「 黑合同」 的效力未作明確表態。
筆者認為,關於「黑合同」的效力問題,宜根據「黑白合同」 存在的不同類型加以討論;相關的學理意見之所以分歧嚴重,與其未釐清討論的情境條件不無關聯。 在「 就強制招標項目另籤背離中標合同的合同」類案件中,對其中的「黑合同」有效與否的判定,取決於對一個更上位問題的追問結果,即:《招標投標法》第 46 條第 1 款第 2 句屬於效力性強制規定還是管理性強制規定? 目前,各級法院對此情形中「黑合同」效力判定的立場各異,根本原因亦在於對此問題的理解存有偏差。 在尚難形成對此問題較為權威且一致的結論之前,關於其中「黑合同」效力問題的種種演繹均屬難免。 既然《施工合同解釋(一)》第 21 條並未明確地將其中的「黑合同」規定為無效合同,那麼,在不必涉及對「黑合同」效力進行判定的場合,統計樣本顯示的絕大多數「不作明確認定」的裁判方案是可取且可行的。 在「 違法招投標就強制招標項目訂立數份合同」類案件中,按照法院的慣常裁判,對其中的「 黑合同」 作無效判定,自不待言。 至於少數作有效判定者,對其深層裁判邏輯可進行立法論上的討論,此不贅敘。
在上述「就非強制招標項目另籤背離中標合同的合同」類案件中,僅有 1 例的裁判適用了《施工合同解釋(一)》第 21 條,其餘均以合同變更的規則,認可另行籤訂的合同有效且可作為工程價款的結算依據。由此可知,與自願招標項目的性質相對應,法院裁判更多傾向於適用合同自由原則,對其中的「黑合同」作有效處理。 這也是比較有實踐合理性的裁判方案,且能與部分學理意見相合。遺憾的是,此方案與《施工合同解釋(二)》第 9 條的總體規範邏輯相悖。 可能的化解之道是:在將後者限定為僅約束結算事項的條文的同時,對該條文但書部分所包含的情形作擴張性解釋,以使其能夠涵蓋更多的同類合理裁判。
(三)「黑合同」和「白合同」均無效時結算「參照」依據的選擇
建設工程「黑合同」和「白合同」因明標暗定等緣故均被判定為無效合同時,工程價款應如何結算?相關學理意見不一。 有的主張仍適用《施工合同解釋(一)》第 21 條,以「白合同」為工程價款的結算依據。有的主張參照當事人實際履行的合同作為結算依據;無法查明實際履行的合同時,取多份合同約定的工程價款的中間值為結算價。有的主張應區分情況處理:對於強制招標項目,按照實際履行的合同結算;無法確定實際履行的合同的,則結合當事人締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配多份合同的差價確定工程價款。 對於自願招標項目,則依虛偽表示規則,招標備案合同無效,事先籤訂的合同有效,應作為結算依據。就此問題的解決,《施工合同解釋(二)》第 11 條給出的方案是:依申請優先考慮「參照實際履行的合同結算」,繼而考慮「參照最後籤訂的合同結算」。
那麼,最高人民法院的相關司法運行狀況如何呢? 統計樣本的數據表明,在 43 例「 違法招投標就強制招標項目訂立數份合同」類案件的裁判中,關於工程價款的最終結算依據的擇定問題,法院給出的 處理方案大致有以下幾種:一是參照雙方當事人實際履行的合同結算。 共有 28 例,佔該類案件的65. 1%。 二是根據《施工合同解釋(一)》第 2 條的規定,參照「合同約定」 結算。 共有 6 例(其中 1 例裁判同時參照雙方當事人實際履行的合同結算),佔該類案件的 14. 0%。 其中,有 5 例裁判最終參照「 黑合同」的約定結算,1 例裁判最終參照白合同的約定結算。 三是依據雙方當事人事後另行達成或認可的結算協議、結算報告確定工程價款。 共有 5 例(其中1 例裁判同時參照雙方當事人實際履行的合同結算),佔該類案件的 11. 6%。四是參照能反映當事人真實意思表示的合同結算。 共有 1 例,佔該類案件的 2. 3%。五是在無法確定實際履行的合同的情況下,根據《合同法》第 58 條的規定,由雙方按過錯程度分擔因合同無效所造成的損失(兩份合同之間的差價)。 共有 1 例,佔該類案件的 2. 3%。 該例為最高人民法院 2018 年發布的公報案例。六是先適用《施工合同解釋(一)》第 2 條參照「合同約定」 結算,在難以確定「合同約定」時,將備案合同解釋為更符合公平原則的合同作為結算依據。 共有 1 例, 佔該類案件的 2. 3%。七是參照雙方當事人最後籤訂的合同結算。 共有 1 例( 此例裁判同時參照雙方當事人實際履行的合同結算,實際履行的合同亦為最後籤訂的合同)。
由上述統計數據可得出的結論有:第一,在「黑合同」 和「 白合同」 均無效時,追尋當事人真實的意思表示是法院確定工程價款結算依據的總體方向,而能夠反映當事人真實的意思表示的協議被具體化 為實際履行的合同、事後達成的結算協議或結算報告、當事人最後籤訂的合同等形式,或被冠以「 合同約定」而指向案涉「黑合同」或「白合同」,不一而足。 說明個案具體情況不同,結算依據亦有不同表現。第二,在能夠反映當事人真實的意思表示的載體中,當事人實際履行的合同被作為結算依據佔據了優 勢地位。 這印證了相關學理意見和《施工合同解釋(二)》第 11 條的規定是有其司法經驗支撐的。 第三,最高人民法院公報案例中的裁判規則兼顧了相關法律規定和實質公平,應具有示範和推廣意義,但 卻未在《施工合同解釋(二)》中有所體現,說明後者對相關司法經驗的吸收仍有不足。第四,參照雙方當事人最後籤訂的合同結算的方案雖被《施工合同解釋(二)》 第 11 條第 2 款明確規定,但在司法實踐中的運用範圍極其有限,制度價值不大。 該規定亦未有效吸納上述公報案例的相關裁判規則(即無法確定實際履行的合同時,按照當事人的過錯程度分擔因合同無效所致損失),甚至與之牴觸,顯得過於 草率。 第五,最高人民法院儘管總體上就「 參照實際履行的合同結算」 等方案的運用達成了基本一致的裁判思路,但局部裁判規則仍顯凌亂,甚至相互衝突。 比如參照「 合同約定」 結算的方案,因為有兩個以上合同的存在,致使其規則指向不確定,引發裁判混亂。 再如參照能反映當事人真實意思表示的合同結算的方案,由於「當事人真實意思表示」 概念的主觀尺度過大,裁判中的把握亦難免其隨意性; 在賦予該概念以能夠具體衡量的客觀標準之前,該方案幾乎沒有獨立參照的價值,所以,統計樣本中經 常看到其與參照實際履行的合同結算的方案並用,唯一的獨立適用例的裁判亦難謂十分恰當。 再比如依據公平原則判定以備案合同結算的方案,將缺乏合法的招標程序而僅具有備案外觀的合同解說為更 公平合理的合同,其深層邏輯依據尚需予以追問。 此處例示的 3 個方案僅反映了個案中的裁判立場, 在同類問題的處理中應均不具有示範價值。
就「黑合同」和「白合同」均無效時結算依據的選擇,有學者甚至認為沒有必要制定全國統一的審 理方案,主張由個案承辦法官遵循無效合同過錯責任規則、公平和誠信原則具體把握。對此,筆者不以為然。 畢竟,從維護法治統一和司法權威的角度計,同案同判的總體要求理應予以遵守,過度的放任裁量只能適得其反。在「黑合白」和「白合同」均無效時結算依據的選擇上,能夠為本文統計樣本數據支撐的大體規則應該是:宜以還原當事人真實意思表示為方向,區分情況選擇結算的參照依據。具體為:當事人就同一工程項目所訂數份合同均無效,但有事後另行達成或認可的結算協議、結算報告的,優先按照結算協議、結算報告確定工程價款;所訂合同均無效且無事後達成或認可的結算協議、結算報 告的,參照雙方當事人實際履行的合同結算;無法確定實際履行的合同的,由雙方按過錯程度分擔因合同無效所造成的損失。
三、《施工合同解釋(二)》「黑白合同」規則的體系瑕疵及解釋應對
在吸收司法經驗的基礎上,《施工合同解釋(二)》豐富和發展了《施工合同解釋(一)》的「 黑白合同」規則。但就規則本身的體系化要求而論,《施工合同解釋(二)》規定的黑白合同規則仍有不足,需要予以再「解釋」適用。
(一)「黑白合同」規則是否適用於工程價款結算以外的事項
同樣針對訂有「黑白合同」的情形,《施工合同解釋(二)》第 1 條第 1 款將《施工合同解釋(一)》第21條中「應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據」 調整表述為「 按照中標合同確定權利義務」。這則意味著,《施工合同解釋(二)》第 1 條第 1 款已不再如《施工合同解釋(一)》第 21 條那樣僅為有關結算依據選擇的條款,而是直接規定中標合同具有「 確立權利義務」 關係的功能,從而能夠適用於工程價款結算以外的合同事項,成為規範合同全面履行的條款。 而如此解釋,顯然會帶來一些裁判上衝突。 因為最高人民法院在相關案件中一貫的裁判立場是:「 白合同」 有關管轄權問題的約定不因《施工合同解釋(一)》第 21 條的規定而具有適用的優先地位;但是,若按照《施工合同解釋( 二)》第 1 條第 1 款的規定,則會得出完全相反的適用結論。 另如違約金、質保金等事項是否適用「 黑白合同」規則,新舊條文的規範結論亦是不同的。這反映出修法者對既有司法經驗的甄選缺乏充分考慮,甚至可能根本未意識到此類問題的存在。
為了不使「黑白合同」規則的效力範圍過分擴張,宜對《施工合同解釋(二)》第 1 條第 1 款中的「按照中標合同確定權利義務」作限縮性解釋,以使該條文重新回歸到僅約束有關工程價款結算事項的範圍以內。
(二)就強制招投標項目訂立的「白合同」是否允許予以變更
對於就自願招投標工程項目訂立的中標合同,《施工合同解釋(二)》於第 9 條的但書部分,允許當事人根據招投標後變化了的客觀情況予以合理變更。而對於就強制招投標工程項目訂立的中標合同,《施工合同解釋(二)》則沒有關於準予變更的相應規定,僅於第 1 條第 1 款中規定:另訂有「 黑合同」 時,一律「按照中標合同確定權利義務」。很顯然,此種規範體系未能顧及強制招投標項目中標合同當事人在較長施工期內根據客觀情勢的變化調整合同內容的實際需求,邏輯上有欠周延。 對於允許合同變更的重要性,參與制定《施工合同解釋(二)》的人亦明確表示:「如果不允許當事人另行訂立合同,會導致當事人利益嚴重失衡。」
按照體系解釋、目的解釋的原理,既然我國《合同法》規定了合同變更制度,且《施工合同解釋(二)》本身對自願招投標項目的中標合同規定了變更制度,則視為其對強制招投標項目的中標合同亦允許予以變更。
(三)是否僅有另訂的變相降低工程價款的「黑合同」無效
出於保護施工企業公平締約地位的考慮,《施工合同解釋( 二)》第 1 條第 2 款一反以往同類裁判中多不評定「黑合同」效力的慣例,將當事人在「 白合同」 之外另訂的幾類變相降低工程價款的「 黑合同」規定為相對無效的合同。對此,筆者認為,該條文規定特殊情形下的「 黑合同」 為無效合同,缺乏明確的法律依據,與《民法總則》《合同法》(2021 年 1 月1 日之後的《民法典》) 之民事法律行為、合同效力制度難以有效協調;同時,以司法解釋擴大無效合同的範圍,有僭越立法權限之嫌。但既然有此規定,則解釋適用是必須要做的。 從邏輯周延性的角度看,既然「 黑合同」 無效的幾種特殊情形被強調規定,那麼就應承認「並非所有的『黑合同』都無效」,從而為不評定「 黑合同」 效力的裁判習慣留出餘地。而且,如前所論,亦並非所有的中標合同以外的讓利約定均應被判定為無效的「 黑合同」。 同時,按照目的解釋的立場,亦需出於保護施工企業的立法考量,將「 黑合同」 無效僅限用於發包方迫使承包方變相降低工程價款的幾種特殊情形。 另外,按照反對解釋(或稱「 反面解釋」) 和目的解釋的原理,「 黑合同」約定的工程價款高於「白合同」時,發包人主張確認「 黑合同」 無效按「 白合同」 結算工程價款的,則不予以支持。
(四)未招先定且未訂中標合同時可否直接按招投標文件結算
為了保持招投標活動的競爭成果,《施工合同解釋(二)》第 10 條規定,招投標文件、《中標通知書》在特殊情況下可以代替中標合同,作為結算工程價款的依據。 對該條款適用的前提條件必須作限縮性解釋,將其限定適用於招投標行為與中標結果均合法有效的情形之中。 因為,若當事人在招投標前籤訂建設工程施工合同,則屬未招先定,施工合同與中標結果均無效,此時便不能適用該條款,而只能適用《施工合同解釋(二)》第 11 條,按實際履行的合同結算。 例如,在「重慶天字實業集團有限公司訴華陰市鑫福房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審案」中,承、發包雙方就商住樓建設項目先籤 有《施工合同》,承包方繼而進場施工並在之後的招投標中中標,但雙方未訂立中標合同及其它任何合 同,僅按《施工合同》履行;儘管承包方主張執行依據招投標文件得出的更高的工程鑑定價,但原審、再 審法院均未給予支持,理由是:因未招先定,案涉合同和中標結果無效,應按雙方實際履行的《施工合 同》結算。此案裁判說明了對《施工合同解釋(二)》第 10 條的適用範圍作限定解釋的必要性。
四、建設工程「黑白合同」規則的理論闡釋
(一)對於一般解釋理論的辯駁
建設工程「黑白合同」規則的理論依據何在?學理上釋以虛偽表示、惡意串通或債的更改的,均有所見。 筆者認為,這些規則理論均不能合理說明建設工程「黑白合同」規則。
「虛偽表示」的概念來源於德國民法,對應我國《民法總則》出臺以前的以合法形式掩蓋非法目的 的民事行為,是指表意人和表示的受領人通謀而為虛假的意思表示,以掩藏能反映雙方真實意思的 隱藏行為。在效力規則上,就虛假行為而言,雙方一致所指的意義是:表示事項事實上不應發生效力;隱藏行為的效力按有關法律規定獨立評價和處理。 而關於建設工程領域中的「 黑白合同」 的效力認定,則沒有整齊劃一的法定尺度,其中的「黑合同」「白合同」被司法認定為有效和無效的情形均有存 在;且《施工合同解釋(一)》第 21 條明確以勉強可與虛假行為對應的「白合同」有效為適用前提。 所以虛偽表示解釋不了「黑白合同」規則。
同時,以惡意串通行為理論來套用「黑白合同」 規則並以此全面否定「 黑白合同」 效力的觀點亦是站不腳的,因為惡意串通的構造中只有一個民事法律行為,而「 黑白合同」 則有兩個民事法律行為,而且「黑白合同」均無效的主張亦與現行法律規定不相符。
債的更改是指當事人以更改債的意思,消滅舊債,發生新債。 債的更改要求新、舊債在當事人和債務標的之給付方面「異其要素」,故僅變更履行期限、給付數量等,不得成立更改。 因更改而原債權消滅,發生新債權。建設工程領域,當事人企圖以價款、期限、質量等實質內容不一致的「 黑合同」 取代「白合同」,頗類似於因債的內容變更所發生的更改。但二者仍是不能等同的。 因為在給付內容的改變上仍多限於數量的增減,尚不至於「 異其要素」;而且,在前者,現行法規則並未一律否定舊債「 白合同」的效力,甚至是承認其優先效力的。 可見,債的更改理論亦不能說明「黑白合同」規則。
(二)在法政策與私法體系的交融處思考
法政策與法律的交融,已是近現代社會規範體系的顯著特徵。 「 每項法規範都是一項規範上所確立的政策。」博登海默將公共政策、道德信念和習慣視為法律的非正式淵源。法政策通過確立和維持特定的社會秩序,來達到維護社會公共利益的規範目的。因而,在規範目標和方式上,法政策往往具有一定的功利性。 這造成了法政策與有著長久價值目標和穩定內在邏輯的法律之間的緊張關係。傳統法律理論往往對法政策在技術及心理上存在某種排斥。有民法學者甚至主張,由於公共利益妨礙公序良俗和禁止權利濫用原則發揮作用,故可將其「退出民法領域」。
現行建設工程「黑白合同」規則同樣體現著國家維護工程招投標市場公平競爭秩序的法政策與合 同法體系之間的交融與緊張關係。 參與起草《施工合同解釋(二)》的法官稱:「『黑白合同』的本質不是損害合同相對人的利益,而是損害其他投標人的利益,破壞了正常的市場競爭秩序,進而加劇了建築市場的不規範行為,使《招標投標法》歸於無用。」可見,「 黑白合同」 規則的目的正是在於將《招標投標法》確立的公共秩序和公益目標移植進《合同法》。 按此規則,合同自由原則、合同相對性規則在當事人的經濟交往乃至司法實踐中屢屢受限。 儘管有學者立足合同相對性原理堅持認為,在中標結果確定後,招標人與中標人所籤合同完全屬於雙方的內部私事,無關其他投標參與人的任何利益,但是,承載著公益價值期待的制度及其司法運行到底是不能用於滿足私主體的自由和任性的,這是不爭的事實。
一般的理論解釋均無法合理支撐現行建設工程「 黑白合同」 規則,其根源亦在於相關法政策的嵌入切斷了合同法這一私部門法的體系鏈條。 因而,建設工程「 黑白合同」 規則的理論解釋,終究還是一個國家關於建設工程市場秩序維護的法政策如何切入私法邏輯體系並與之協調不悖的問題。 該規則在適用中出現的多數具體問題的解決,均要以這一根本問題背後隱藏的利益關係的有效平衡為思考的 出發點和歸宿。而就「黑白合同」 規則與合同法體系緊張關係的消解路徑而言,要麼是隨著建築市場經濟形勢的變化使得相關法政策失去存在意義而退出對合同法的影響,要麼是愈多的法政策的嵌入促 使合同法在新的價值平衡點上構設新的規則體系。
結語
綜上所述,建設工程「黑白合同」的基本類型包括:就強制招標項目另籤背離「 白合同」 的合同,違法招投標就強制招標項目訂立數份合同,就非強制招標項目另籤背離中標合同的合同。 就「 實質性內容不一致」的判定而言,對於將工程價款、工程量、工期等要素作為中標合同的實質性內容,並在此範圍內判定另訂合同是否構成「實質性內容不一致」,有著廣泛的司法認同;就構成「 實質性內容不一致」 的數量標準而言,最高人民法院的相關裁判尺度尚未一致化。 就「 黑合同」 的效力判定而言,在不涉及判定「黑合同」效力的場合,對《施工合同解釋(一)》第21 條的「黑合同」的效力不作明確認定的裁判方案是可取的。 法院裁判更多傾向於適用合同自由原則,對自願招標項目中的「 黑合同」 作有效處理;這與《施工合同解釋(二)》第 9 條規定的衝突有待通過法律解釋加以化解。 在「黑白合同」均無效時工程價款結算依據的選擇上,宜以還原當事人真實意思表示為方向,區分情況選擇結算的參照依據。《施工合同解釋(二)》「黑白合同」規則存在著體系瑕疵,需要通過法律解釋予以消除。 建設工程「黑白合同」規則體現著維護工程招投標市場公平競爭秩序的法政策與合同法體系的交融與緊張關係。 如何有效協調二者的關係,是實現科學立法和公正司法的關鍵。