關注我們
你在每個工作日都能看到一份我們梳理的娛樂法判決
編輯：胡瀚文
裁判要旨與啟示
《羋月傳》劇本著作權人花兒影視公司認為，劇本編劇及同名小說作者蔣勝男未經其同意將《羋月傳》劇本等內容改編為《羋月傳》小說、抄襲劇本作品的部分內容，案件主要爭議焦點如下：
1、花兒影視公司認為應當適用「接觸加實質性相似」規則認定蔣勝男構成侵權。蔣勝男以雙方合同中有關於劇本與小說權屬約定為由提出了合同抗辯。
對此，二審法院認為：針對被訴侵權的訴訟請求，通過否定侵權構成要件進而否定侵權責任成立是最直接有效的抗辯。在雙方有合同約定的前提下，小說與劇本的權利歸屬取決於合同的約定。只有先明確雙方合同約定的權利義務邊界，才能判斷被訴侵權人是否屬於履行合同的範圍。因為一旦認定雙方籤訂的合同對權利歸屬進行了約定則根本沒有適用「接觸加實質性相似」規則的必要。
2、花兒影視公司認為，委託創作合同明確約定了蔣勝男享有「原小說」的發表和出版的權利。但因為在約定蔣勝男享有「原小說」的發表和出版權利時提及了「劇本是基於小說而改編」，進而在劇本與小說之間建立了一個先後順序，需要證明小說創作在先，否則就認定小說根據劇本改編而構成侵權。
對此，一審法院認為：從雙方合作的意思表示來看，《羋月傳》小說的著作權歸屬與《羋月傳》小說是否在《羋月傳》劇本完成之前就已經完成無關，雙方以合同的形式將《羋月傳》小說的著作權（除改編成部分作品的權利外）均保留給作者蔣勝男。
二審法院認為：如果合同強調「改編」含義中的順序關係，甚至順序會導致權利歸屬發生變化，意味著一旦不能證明小說創作在先就可以推定小說根據劇本創作完成進而構成侵權。那麼，在合同籤訂之時，在花兒影視公司起訴之前，合同中關於小說權利的歸屬就處於不確定的狀態。顯然，這樣解釋與合同約定存在矛盾。
強調「改編」的順序進而限制不能根據劇本改編小說的情形，對雙方沒有任何實際意義。合同中使用「改編」更多的是為了保證劇本的內容是對7000字小說情節的延續，進而確保劇本與小說之間的關聯性和同源性。至於蔣勝男選擇在同一時期內同時創作劇本和小說，還是選擇腹稿創作小說而後以有載體的方式完成劇本，不應該是合同所關注與限定的內容。
案件簡介
案件名稱：東陽市樂視花兒影視文化有限公司與蔣勝男、浙江文藝出版社有限公司、北京中關村圖書大廈有限公司侵害著作權糾紛案
案號：(2018)京73民終1174號
審理法院：北京智慧財產權法院
上訴人（一審原告）：東陽市樂視花兒影視文化有限公司（簡稱花兒影視公司）
被上訴人（一審被告）：蔣勝男、浙江文藝出版社有限公司（簡稱浙江文藝出版社）、北京中關村圖書大廈有限公司（簡稱中關村圖書大廈）
電視劇《羋月傳》劇本著作權人花兒影視公司稱，2015年8月至11月，浙江文藝出版社出版發行了「蔣勝男著」的《羋月傳》小說全六冊，並非原著《大秦太后》，而是與其委託蔣勝男創作的《羋月傳》劇本「在人物關係及故事情節上高度一致」，部分章節內容「完全一致」。花兒影視公司認為，在委託蔣勝男創作劇本的過程中，導演鄭曉龍、製片人曹平等提出了建議，劇本經過反覆修改後「包含了集體智慧與集體勞動的共同成果，其（大量情節）表達內容具有獨創性，構成原創作品，而不是蔣勝男未完成原創小說（《大秦太后》）的改編作品」。
花兒影視公司據此認為，蔣勝男未經其同意將《羋月傳》劇本等內容改編為《羋月傳》小說、抄襲劇本作品的部分內容，並單獨以小說作者名義許可浙江文藝出版社出版發行小說《羋月傳》，在北京中關村圖書大廈等地銷售，侵犯了其對《羋月傳》電視劇劇本等的著作權，因此請求法院判令蔣勝男和浙江文藝出版社停止出版發行《羋月傳》小說、賠償因侵權遭受損失2000萬元，並判令中關村圖書大廈停止銷售《羋月傳》小說。
結論
二審焦點問題如下：
1、合同抗辯相關事實審查與「接觸加實質性相似」規則適用先後順序的確定
花兒影視公司委託蔣勝男創作《羋月傳》劇本並約定花兒影視公司享有《羋月傳》劇本的著作權，對此雙方沒有分歧。花兒影視公司作為《羋月傳》劇本的著作權人認為由浙江文藝出版社出版發行的、署名作者為蔣勝男的《羋月傳》小說，即被訴侵權小說是對《羋月傳》劇本的剽竊和改編，且提交了被訴侵權小說與劇本的情節相似度達62.85%的鑑定證據，認為應當適用「接觸加實質性相似」規則認定蔣勝男構成侵權。而蔣勝男以雙方合同中有關於劇本與小說權屬約定為由提出了合同抗辯，認為出版《羋月傳》小說是合同中約定的屬於自己的權利。
一審法院是否應該根據「接觸加實質性相似」規則對小說是否是對劇本的剽竊和改編作出認定，應該從「接觸加實質性相似」規則與合同抗辯所對應的法理著手進行分析。
針對被訴侵權的訴訟請求，通過否定侵權構成要件進而否定侵權責任成立是最直接有效的抗辯。合同中是否有關於劇本與小說權利歸屬的約定直接決定著花兒影視公司主張權利的範圍。如果雙方籤訂的合同對權利歸屬進行了約定且蔣勝男是在約定範圍內行使權利，對花兒影視公司來說就意味著不存在權利受到侵害這一構成要件。而所謂的「接觸加實質性相似」規則是指在一般的侵害著作權糾紛審理中，首先應當對被訴侵權作品是否使用了權利作品進行判斷。當兩者構成實質性相似時，且如果在後創作的作者具有接觸在先作品的可能性，則推定被訴侵權作品並非獨立創作而成。故，「接觸加實質性相似」規則只是確定被訴侵權作品是否構成對權利作品使用的一種蓋然性判斷方法。
在雙方有合同約定的前提下，小說與劇本的權利歸屬取決於合同的約定。只有先明確雙方合同約定的權利義務邊界，才能判斷被訴侵權人是否屬於履行合同的範圍。因為一旦認定雙方籤訂的合同對權利歸屬進行了約定則根本沒有適用「接觸加實質性相似」規則的必要。
因此，一審法院未適用「接觸加實質性相似」規則而是先審理合同約定的內容是正確的。
2、合同是否是界定雙方權利歸屬的依據取決於蔣勝男是否是《羋月傳》劇本創作的唯一作者的認定
花兒影視公司通過與案外人星格拉公司籤訂《電視劇劇本著作權轉讓協議》等系列合同，繼受取得了星格拉公司與蔣勝男籤訂的《創作合同》（二）及《補充協議》中的權利義務，取代星格拉公司與蔣勝男成為合同的相對當事人，委託蔣勝男創作《羋月傳》劇本。根據《著作權法》第十七條規定：「受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。」花兒影視公司上訴提出劇本作品並非由蔣勝男獨立創作而是劇組共同創作完成。
該上訴理由的法律意義在於如果花兒影視公司主張的事實成立，就意味著蔣勝男不是《羋月傳》劇本的唯一作者，那麼雙方權利的邊界不能僅僅依據《創作合同》（二）及《補充協議》進行界定。因此，雙方的合同是否是界定劇本和小說權利歸屬的唯一依據取決於《羋月傳》劇本是否是蔣勝男獨立完成。
根據查明的事實，蔣勝男通過郵件的方式自2012年9月11日起向花兒影視公司提交分集大綱及人物表，2014年3月29日提交第50-53集劇本，至此劇本創作完成。在創作過程中，雖然花兒影視公司相關人員在劇本討論過程中對蔣勝男創作的劇本提出過修改意見及建議，但一審判決對此認為：「著作權法僅保護表達而對抽象的思想不予保護，花兒影視公司稱羋茵、葵媽媽等角色由其公司相關人員創作，唐昧之死等情節也是由其創作完成的，但未提交證據予以證明該創作已經形成了相應的表達，即具有獨創性的作品」。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三條規定，著作權法所稱創作是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創作進行組織工作，提供諮詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。花兒影視公司在二審階段仍未提交證據證明其他人參與了《羋月傳》劇本的創作而否認一審判決這一認定。因此，蔣勝男是《羋月傳》劇本的唯一作者。在蔣勝男既是劇本作者也是被訴侵權小說作者的前提下，雙方權利的邊界應當依據合同進行確定。
3、是否應當對《羋月傳》小說完成時間進行證明責任的分配
花兒影視公司以合同中有「劇本根據小說改編」之表述為由，認為如果不能證明蔣勝男創作小說在先，應該進行證明責任分配，由蔣勝男承擔舉證不能的不利後果，推定被訴侵權小說是根據《羋月傳》劇本改編而成，構成侵權。
由於無論是認定小說是根據劇本改編完成，還是認定劇本是根據小說改編完成，都是以被改編的作品創作在先為前提。一旦把該問題作為應當進行證明責任分配認定的事實，蔣勝男作為《羋月傳》劇本和小說的作者，對與該事實相關的證據相較花兒影視公司更易於取得，故根據證據學中的證據距離原則，由對證據進行控制便於舉證的一方舉證，應當由蔣勝男證明劇本和小說創作完成的時間。蔣勝男以原始底稿存儲介質滅失為由而拒絕提供證據，可能會面臨應當舉證而未舉證承擔不利後果之風險。
另外，依據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第九十二條第一款規定：「一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對於己不利的事實表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。」以及2020年5月1日實施的《最高人民法院關於<民事訴訟證據的若干規定>》第三條規定：「在訴訟過程中，一方當事人陳述的於己不利的事實，或者對於己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認於己不利的事實的，適用前款規定。」該條強調的是當事人在訴訟中作出對己不利的陳述是自認的前提。而一審判決將形成於訴訟外的《羋月傳》電視劇宣傳物料載明「本劇根據蔣勝男同名小說改編」的內容作為花兒影視公司的對劇本根據小說改編事實的自認是對自認制度的錯誤理解。本院在此予以糾正。
但是,《民訴法司法解釋》第九十一條規定：「（一）主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。」《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》[1]針對該條認為：「這裡的基本事實與要件事實同義，即權利及法律關係的構成要件所依賴的事實。」也就是說，直接影響權利發生、變更或消滅之法律效果的要件事實才是證明責任分配的對象，只有在要件事實無法查清時才涉及證明責任的分配，進而由負有證明責任的人承擔舉證不能的不利法律後果。
由於蔣勝男提出了合同抗辯，故合同如何約定劇本與小說之間的關係以及是否約定了權利歸屬，直接影響到雙方主張和抗辯是否成立，該事實與劇本和小說創作完成哪個在先之事實相比更具基本事實之屬性。為此，在蔣勝男提出合同抗辯後，劇本和小說創作完成時間不具有要件事實之屬性，尚不涉及證明責任分配的問題。因此，花兒影視公司認為在劇本和小說創作時間無法查清時應當由蔣勝男承擔舉證不利後果的上訴理由不能成立。
4、關於合同是否約定小說和劇本著作權歸屬之認定
合同是當事人意思表示一致的結果，是當事人對彼此之間民事權利義務約定的集合。當事人之間存在合同約定的前提下，充分尊重當事人意思自治，既秉承契約自由精神亦符合誠實信用原則。由於當事人進行權利邊界劃分是在其預見可能的風險範圍內而進行的自願分配，所以唯有按照當事人的真實意思確定其相應的權利義務才符合合同訂立的意圖。但是，由於文字表達的局限性，事後對合同文字的解讀產生分歧時，根據《合同法》第一百二十五條第一款規定：「當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。」可見，解釋過程應該從合同所使用的詞句本身含義入手，通過合同上下文條款做出符合當事人真實意思的解釋。同時，在必要時需結合訂立合同的目的、雙方的履行情況、交易習慣以及誠實信用原則對合同條款進行解釋。
（1）針對「小說」含義的解釋
本案中，《創作合同》（二）的條款中涉及了劇本與「原小說」（或「原創小說」）權利歸屬的約定。但是，花兒影視公司認為「原小說」（或「原創小說」）是指在合同籤訂前蔣勝男已經創作完成的7000字小說，試圖說明被訴侵權小說不是合同約定的內容；而蔣勝男否定花兒影視公司的解釋，認為合同保留了其出版發表小說的權利，《羋月傳》小說就是合同約定的小說。可見，雙方對合同中約定的小說含義產生了分歧。
根據查明事實可知，《創作合同》（二）中約定蔣勝男在享有「原小說」發表和出版權利同時，保證不在網絡上發布。而在該合同籤訂之前，7000字小說已經在晉江文學網上發表。與之相關，作為《創作合同》（二）從合同《補充協議》的第一條1再次對蔣勝男發表、出版小說時間進行限定，明確約定蔣勝男「承諾在電視劇《羋月傳》播出的同期，才會將此原著創意出版小說並發行，在此之前不會出版此原著相關內容以及網絡發布（不包括合約籤訂前09年網絡流出的七千字草稿）。」這裡的七千字草稿就是指7000字小說。因此，一審判決認為：「從合同文本整體內容來看，雙方對網絡流傳出的7000字小說有明確的稱謂，即『在此之前不會出版此原著相關內容以及網絡發布（不包括合約籤訂前09年網絡流出的七千字草稿）』稱之為七千字草稿。可見雙方對合同籤訂前網絡流出的7000字小說有明確的定義，據此『原著創意小說』、『原著創意』等均不應與7000字小說一致，且『原創小說（還未出版）』明顯與7000字小說內涵不同，無法將二者等同解釋」是正確的。花兒影視公司認為合同中的小說是指7000字小說意在證明被訴侵權小說不是合同約定範圍的上訴理由，本院不能採信。
（2）針對「改編」含義的解釋
《創作合同》（二）1.2條款明確約定了乙方即蔣勝男享有「原小說」的發表和出版的權利。但因為在約定蔣勝男享有「原小說」的發表和出版權利時提及了「劇本是基於小說而改編」，為此花兒影視公司認為如此約定意味著合同排除了小說根據劇本改編的情形。那麼，是否因為合同中有「劇本根據小說改編」之表述，進而在劇本與小說之間建立了一個先後順序，需要證明小說創作在先，否則就認定小說根據劇本改編而構成侵權呢？一審判決也未忽視這一問題，雖然認定《羋月傳》小說的著作權歸屬與小說是否在《羋月傳》劇本完成之前無關，但還是根據小說與劇本的一般創作規律以及當事人自認等理由認為「《羋月傳》小說完成於《羋月傳》劇本之前」，成為花兒影視公司認為一審判決認定事實錯誤的理由。可見，合同中的「改編」一詞的含義直接影響著小說與劇本之間權利邊界的認定。
《著作權法》第十條第一款第（十四）項規定：「改編權即改變作品，創作出具有獨特性的新作品的權利。」說明在著作權法領域，「改編」有特定的含義。在這樣的語境下理解合同中的「改編」，唯有先有小說後有劇本，才能體現出劇本是對小說的改編。
一般情況下，合同中使用的法律概念應當遵從法律賦予的固有含義。但是，雙方籤訂的《創作合同》（二）作為一個委託創作合同，合同第一條開宗明義要聘任蔣勝男擔任電視劇《羋月傳》編劇。接下來，對雙方權利進行約定，即：花兒影視公司享有蔣勝男擔任該作品編劇期間的有關該作品或者同該作品電視劇劇本相關聯的一切創作和智力勞動成果，並明確花兒影視公司擁有將本電視劇作品改編為電影的權利。接下來，花兒影視公司特別強調的「改編」一詞在合同中是這樣出現的：「但該作品是原創小說改編劇本」，最後又約定：蔣勝男仍享有原小說的發表和出版權利。在這樣的語境中，「改編」一詞是否專門限定了小說與劇本之間一定存在著序位關係，而且絕對不得有小說是根據劇本進行改編這一情形呢？如何解釋「改編」一詞的含義才符合訂立合同時雙方的真實意思表示呢？
縱觀整個合同，其中對蔣勝男享有的權利進行了比較嚴格的限制，具體為：花兒影視公司享有將蔣勝男小說改編為電視劇、電影、遊戲、漫畫、動畫片等主要作品類型的權利，而蔣勝男僅僅享有發表出版小說的權利。在對根據蔣勝男創作的小說改編作品類型進行較為詳細羅列的前提下，如果排除蔣勝男根據劇本改編小說的情形，特別是如果「改編」的順序會導致權利歸屬發生變化如此重要後果的話，應當在合同中予以明示才符合籤訂合同時的真實意思。既然在詳細列舉的歸屬花兒影視公司的各種作品類別中不包括小說，就不能直接根據合同約定得出花兒影視公司享有小說作品著作權的結論。
為了理解合同籤訂時雙方的真實意思表示，如果合同強調「改編」含義中的順序關係，甚至順序會導致權利歸屬發生變化，意味著一旦不能證明小說創作在先就可以推定小說根據劇本創作完成進而構成侵權。那麼，在合同籤訂之時，在花兒影視公司起訴之前，合同中關於小說權利的歸屬就處於不確定的狀態。顯然，這樣解釋與合同約定存在矛盾。另外，如果因為小說是根據劇本創作完成而將小說的權利劃歸花兒影視公司，劇本就成了合同中約定的「原創小說」。這樣解釋又與合同約定的「該作品是原創小說（還未出版）改編劇本」存在矛盾。
根據查明事實，雙方籤訂委託創作合同是源於花兒影視公司最初被發表在晉江文學網上的7000字小說引人入勝的故事情節所吸引。而且，委託創作合同往往基於對創作者創作水平的信任而籤訂，具有更強的人合屬性。在這種前提下，限定雙方擁有不同類型作品的權利才是訂立合同時必須要明確的，而強調「改編」的順序進而限制不能根據劇本改編小說的情形，對雙方沒有任何實際意義。合同中使用「改編」更多的是為了保證劇本的內容是對7000字小說情節的延續，進而確保劇本與小說之間的關聯性和同源性。至於蔣勝男選擇在同一時期內同時創作劇本和小說，還是選擇腹稿創作小說而後以有載體的方式完成劇本，不應該是合同所關注與限定的內容。
另外，對合同中「改編」內涵的探求，還可以根據合同的履行情況進行推斷。《創作合同》（二）雖然籤訂於2013年7月，但花兒影視公司與蔣勝男籤訂《創作合同》（一）是在2012年8月，兩個合同針對劇本與小說權利歸屬的約定內容是一致的，北京智慧財產權法院（2016）京73民終18號民事判決書認定以履行《創作合同》（二）方式解除了《創作合同》（一）。花兒影視公司提交2012年11月6日《羋月傳》劇本創作討論會錄音文本稿顯示，鄭曉龍問「小說能不能給我們看一點？沒寫完呢哈？」蔣勝男回答「小說寫的不多，但就綱吧，把整個的綱列出來，寫是寫了一部分，小說寫的有一些就是前面的歷史，資料什麼的比較重要。」該劇本創作討論會錄音文本稿記載，當天參與劇本討論的人員包括：鄭曉龍（導演）、王小平、曹平、王莉娜、蔣勝男。依據花兒影視公司一審起訴時所陳述的事實：「從創作之始原告方就大量反覆與蔣勝男討論劇本創作，導演鄭曉龍、製片人曹平、總編劇王小平…」。可見，參與劇本討論會的鄭曉龍、曹平、王小平三人都是代表花兒影視公司履行合同的人員。當得知蔣勝男表示小說寫的不多後，不僅沒有人提出異議，反而花兒影視公司於2013年11月28日至2015年2月4日分五筆向蔣勝男支付了創作劇本的費用。上述事實再次表明，花兒影視公司在籤訂合同時並不在意小說與劇本之間的前後順序。至於花兒影視公司上訴中所主張的《創作合同》（二）5.4，該條處於第五章違約責任，僅限制了在未履行合同情況下蔣勝男向第三方傳播劇本的行為，並未限制蔣勝男具有「原小說」（或「原創小說」）的權利，與上述條款並不矛盾。
通過對雙方有分歧的「小說」和「改編」兩個概念含義的解釋，可以認為雙方合同明確約定了蔣勝男享有《羋月傳》小說作品的權利。一審判決認定「雙方在訂立合同之時，應已經就《羋月傳》小說的著作權歸屬進行了劃分，而不論蔣勝男是否已經創作出《羋月傳》小說，即蔣勝男享有《羋月傳》小說的著作權」是正確的。至於一審判決推定《羋月傳》小說完成於《羋月傳》劇本之前，不過是對花兒影視公司主張的一種回應和反駁，不影響判決結論。
5、被訴侵權小說是否是合同約定範圍之認定
既然蔣勝男享有小說的著作權，只要被訴侵權小說是合同約定的作品，蔣勝男的合同抗辯就具有對抗侵權成立的效力。
根據查明事實，蔣勝男於2012年11月，早於2014年3月29日最後三集劇本提交日已經開始進行小說的創作，且花兒影視公司知曉。同時，花兒影視公司提交的鑑定結論表明小說與劇本的情節等構成62.85%的相似度，蔣勝男並未否認，該事實表明《羋月傳》小說與劇本之間存在的關聯性。另外，上海蔣勝男影視文化工作室在2014年的9月3日與浙江文藝出版社籤訂《圖書出版合同》，約定提交謄清稿第一冊的時間為同年12月31日，並於2015年8月正式出版，在合同約定的小說不是7000字小說的前提下，也沒有證據表明還有其他小說是履行雙方合同的成果。
判決結果
一審判決：駁回原告東陽市樂視花兒影視文化有限公司的全部訴訟請求。