肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案辯護律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙犯罪、經濟犯罪案件辯護十餘年）
——力求在詐騙犯罪、經濟犯罪案件辯護領域做到極致專業
導語：本案梁某星與何某二審法院之所以改判職務侵佔罪為無罪，裡面的裁判理由與辯護理由值得參考。
基本信息
審理法院：新疆維吾爾自治區高級人民法院案號：（2015）伊州刑二終字第358號案件類型：刑事案由：職務侵佔罪裁判日期：2016-05-04文書正文
當事人信息
抗訴機關伊寧市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）梁月星，住烏魯木齊市。2012年12月24日因涉嫌虛報註冊資本、職務侵佔、挪用資金被海口市公安局抓獲，同年12月27日被伊寧市公安局刑事拘留，2013年2月1日經伊寧市人民檢察院批准逮捕，次日由伊寧市公安局執行逮捕。2015年5月11日被伊寧市人民法院取保候審。
辯護人夏某，新疆某律師事務所律師。
原審被告人何某某，住烏魯木齊市。2012年12月26日因涉嫌虛報註冊資本、職務侵佔、挪用資金被伊寧市公安局刑事拘留，2013年2月1日經伊寧市人民檢察院批准逮捕，次日由該局執行逮捕。2013年11月14日被伊寧市人民法院取保候審。
辯護人李某，新疆某律師事務所律師。
審理經過
伊寧市人民法院審理伊寧市人民檢察院指控原審被告人梁月星、何某某職務侵佔、挪用資金罪一案，於2013年11月12日作出的(2013)伊刑初字第227號刑事判決。以梁月星犯職務侵佔罪、挪用資金罪數罪併罰判處有期徒刑十二年；以何某某犯職務侵佔罪判處有期徒刑二年緩刑四年。原審被告人梁月星不服，提起上訴。2014年6月18日，本院以該案認定部分事實不清、證據不足發回重審。伊寧市人民法院另行組成合議庭審理，於2015年5月4日作出(2015)伊刑初字第68號刑事判決，伊寧市人民檢察院不服判決提出抗訴，伊犁州人民檢察院支持抗訴。原審被告人梁月星也不服判決，提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。伊犁州人民檢察院代理檢察員薩黑曼、李盈潮出庭履行職務，上訴人梁月星及其辯護人夏某，原審被告人何某某及其辯護人李某到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審法院查明
原判決認定，2000年8月，新疆伊犁中州高科技發展有限責任公司（以下簡稱中州公司）在察布查爾縣成立，辦理了臨時營業執照，2001年11月8日，在察布查爾縣工商局辦理登記，註冊資本為200萬元（實物出資150萬元，貨幣出資為50萬元），其中何某某實物出資110萬元（佔股份55%）；梁月星現金出資50萬元（佔股份25%）；察縣民兵培訓中心（以下簡稱民兵中心）實物出資40萬元（佔股份20%）。中洲公司2001年成立後經過多次修改公司章程並辦理了變更登記。2003年6月23日，民兵中心與中洲公司籤訂了《股權轉讓合同》將民兵中心股份200萬元轉讓給中洲公司，從2003年6月23日至2007年3月1日之間，民兵中心再未參與中洲公司的任何經營和盈利分紅。在沒有正式辦理股權轉讓的情況下，只是履行在年檢報告上簽字。
1、起訴書指控的第一起犯罪事實，2001年，中洲公司在新疆尼勒克縣阿克塔斯牧場準備建立牛場，並出資259.24496萬元修建了牛舍及建築物。尼勒克縣政府為該縣招商引資的需要，要求被告人梁月星、何某某、賈豐龍成立公司。被告人梁月星、何某某、賈豐龍召開了股東會議，將該牛場的財產評估200萬元後以實物出資的方式，註冊成立了中興公司。實際上中興公司所有資金都是由中洲公司投入，中興公司雖工商登記在梁月星、何某某名下，但實際為中洲公司名下的分公司性質，所有的投資款在中洲公司掛帳為應收中興公司的投資款。中興公司掛帳為應付中洲公司的投資款。兩公司帳面掛帳債權債務完全對應。
2、起訴書指控的第二筆犯罪事實，2006年12月17日，被告人梁月星自己出資50萬元，在中洲公司帳面掛梁月星借款，回購了賈豐龍在中洲公司佔有的4%和中興公司佔有的5%股份。
3、起訴書指控的第三筆犯罪事實，2008年8月至11月期間，被告人何某某的妻子成莉莉因患癌症治病急需用錢，被告人梁月星安排人員先後四次給何某某借款人民幣12萬元，用於給其妻子成莉莉看病，將此款打入何某某的女兒何雨娟的卡中，至今未還。被告人何某某在中洲公司除了拿基本工資從沒有任何分紅。
4、起訴書指控的第四筆犯罪事實，2008年6月18日、12月5日，被告人梁月星為其妻子程華嘉、女兒梁輝、何某某的妻子成莉莉等人報銷飛機票款，共計人民幣13340元。其中何某某報銷其妻子的飛機票款為人民幣3280元。
5、起訴書指控的第五筆犯罪事實，2010年9月29日，被告人梁月星在辦理楊麗、範義剛向中洲公司投資的事項時，將出資款中的91萬元截留，並將其中的50萬元以個人名義借給他人使用。41萬元用於其他開支。50萬元借款於二年後歸還給了投資人。
6、起訴書指控的第六筆犯罪事實，2010年11月22日，中洲公司將欠伊犁永成農業裝備製造集團有限公司（以下簡稱永成公司）的往來欠款人民幣507369.95元已全部還清的情況下，於2010年12月2日，被告人梁月星的財務人員又給永成公司償還人民幣20萬元。該筆償還的20萬元既沒有永成公司的收據，也沒有被告人梁月星的籤批。
7、起訴書指控的第七筆犯罪事實，2011年4月初，被告人梁月星為中洲公司開拓業務，指派其女兒梁暉在上海市成立了中洲公司的產品銷售點，需用資金20萬元。2011年4月30日，被告人梁月星安排財務人員將中洲公司的20萬元以借款方式打入梁暉用於開展業務的銀行卡中。
原審認定上述事實的證據有：接受刑事案件登記表，立案決定書，被告人梁月星、何某某供述與辯解，被告人梁月星、何某某戶籍信息，證人韓某某、伍某某、許某甲、王某某、李某某、許某乙等證言，新疆信德會計師事務所伊犁天元分所驗資報告，資產評估報告書，新疆華光有限責任會計師事務所司法鑑定報告，中洲公司財務憑證，銀行打款憑證，工商註冊登記材料及驗資報告，各類財務憑證，民兵中心出資股份轉讓協議及請示，永成公司結算對帳說明及證明，收據及借條，報案材料，抓獲經過等。
一審法院認為
原審人民法院認為，公訴機關指控被告人梁月星、何某某利用職務上的便利，侵佔公司財物，事實不清，證據不足，指控的罪名不能成立。被告人梁月星利用職務便利，挪用資金50萬元，超過三個月未還，其行為已觸犯刑律，構成挪用資金罪。挪用的該筆他人投資款在案發前已全部歸還，可以從輕處罰。公訴機關指控被告人何某某職務侵佔罪和挪用資金罪的事實不清，證據不足，指控的罪名不能成立，不予採納。辯護人關於無罪的辯護意見符合本案事實，予以採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條、第七十二條、第七十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，以被告人梁月星犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；被告人何某某無罪。
梁月星及辯護人的辯護意見：1、關於上訴人於2003年9月15日利用職務便利侵佔中洲公司財產180萬元的指控不成立。首先無危害性，中洲公司的股東就是梁月星和何某某、賈豐龍（2006後退出）三人，而中興牛場的股東亦是他們三人，如果說侵佔中洲公司的財產，中洲公司又是他們三人的，何以自己侵佔自己的財產民兵保障中心並沒有受到任何利益損失。民兵保障中心早已於2001年退出公司經營管理，2003年6月察縣人民政府、黨委已經同意民兵保障中心退出股份；2003年6月23日籤訂了股權轉讓協議，並且中洲公司支付完股權轉讓金200萬。（之所以仍為掛名股東，系公司仍欠民兵保障中心飼料款75萬沒有支付），故雙方間僅為債權債務關係，民兵保障中心已非實際股東。2007年民兵保障中心在取得所有債權後辦理了工商變更，而辦理工商變更時，股東仍是中洲公司。無侵佔故意。從整個案件中，被告人始終堅持中興牛業公司就是中洲公司的財產。
2、2006年12月17日梁月星回購賈豐龍的股份並不構成挪用公司資金。回購賈豐龍的股份是公司回購行為，在此協議上，梁月星批示是按賈豐龍退股處理。因此，應當是公司回購，但當時之所以轉讓到梁月星名下，主要是考慮一旦公司回購，必將減少註冊資本，這樣就得在工商、稅務、質檢、自治區龍頭產業管理辦公室等多個部門辦理變更登記，與其如此，不如以轉讓的方式掛在梁月星名下，反倒節省了多道行政審批手續；公司財務上對此也是進行了處理（詳見中洲公司財務掛帳憑證），其中掛賈豐龍應付款40萬，掛梁月星應收款40萬。這亦屬於公司的正常掛帳方式。因公司所有股份屬梁月星、賈豐龍、何某某等三人所有，而公司十多年沒有分紅過，也沒有進行過結算，所以公司的掛帳從沒有進行過衝抵，因此，不存在挪用公司資金長期不還這一構成要件，故不成立挪用資金罪。
3、2010年9月29日，將楊麗對公司的投資款91萬挪用這一指控是不能成立的。當初楊麗出借給中洲公司800萬，中洲公司給楊麗出具的欠款上標註的也是800萬，但其中的709萬匯入公司帳上，另外的91萬匯入到梁月星帳上。原一審判決已經認定，被告人收取的楊麗的91萬元中的41萬不屬於挪用，對此我們也表示認可。關於剩下的50萬，1）梁月星並沒有從公司中支取91萬。2）楊麗也沒有向公司主張過800萬，而只是主張了750萬（詳細見楊麗向國資委出具的證明）。3）儘管公司出具了800萬的憑證，但債權人本人也承認只同意向公司主張750萬，對於打入梁月星帳戶中的50萬並沒有向公司主張。
4、關於永成公司的20萬更是沒有任何證據。對此指控，現有的證據僅是財務人員的詢問筆錄，再無其他證據。從間接證據上講，財務憑證上無梁月星的任何籤字，而梁月星在所有筆錄中都明確表示，其從來不知道這筆錢的事情，因此根據證據法的規定，僅憑當時財務人員說是經過梁月星同意的這一說法來認定梁月星侵佔罪名成立，顯然不符合刑訴法的規定。
5、關於梁月星批准財務人員，給何某某提供借款12萬元，以用於何某某之妻成莉莉看病。由於此項借款有借款手續，且進行了財務掛帳處理。且何某某系公司董事長，其妻患有癌症，公司多年來從沒有分過紅，向何某某承諾的每年30萬元的工資實際只是按每月3000元發放，故批准何某某借款12萬元並無不當，故同意原審判決意見。
6、梁月星為妻、女報銷飛機票9000多元，為何某某妻子報銷機票3280元均屬事實，但梁、何二人均為烏魯木齊市人，來伊投資十多年，其妻、女來伊探親並無不妥。
何某某及其辯護人的意見：本案的指控不符合犯罪構成要件。
1、從主體上本案被告不具備侵財類型案件的身份特點、經理等具有管理人員身份的管理者，這個股東身份從被告所提交的工商登記檔案（證據一組）、公司在2001年成立時所提交的出資財產帳目均有反映，這與被告在歷次庭審中所作的陳述是吻合的。相反，檢察院所提交的焦寶華的判決並不能證明該公司是屬於焦寶華所擁有股權的。侵財類型的案件所規範的主要是針對管理者不得利用手中的職權侵佔公司所有者的行為，因中洲公司的股東本身就是兩被告，因此兩被告不可能因侵佔自己的財產或挪用自己的財產而入罪，這顯然是不符合常理，也不符合刑法271條的立法目的的。
2、從主觀上講，被告並沒有侵財的故意
就拿被告與中洲公司的往來借款說，到2011年底，被告梁月星累計給中洲公司借款581萬多元，如果加上以他人名義給公司的借款，借款總額達981萬多元，同時梁月星也欠公司180多萬元掛帳沒有處理，這個沒有處理是因為案件發生後，很多帳目都沒有來得及入帳所產生的。作為一個管理者，憑什麼要給公司借款981多元，而沒有向公司索取一分錢利息，沒有取得公司一分錢的紅利，甚至也沒有從公司拿取過一分錢的高額工資呢，這一切正如被告所說」公司就是我的，我不存在侵犯我自己的財產」，事實上被告也是這樣做的。
從工商登記檔案反映的年檢情況來說，從2000年公司成立到2005年這5個年頭，公司累計可分配利潤達863萬多元，這些可分配利潤完全屬於被告所有，兩被告也是公司的股東，兩者完全可以以分配利潤的方式將這些利潤取回，這對於兩被告的股東地位來講完全是很輕易就能夠實現的，如果兩被告想取得公司財產只需要一個決議，在一個小時不到的時間就可以去取得這些財產，又何必要通過將公司財產註冊到自己名下的方式來取財呢，顯然也是不合常理的。
3、從客觀上講，儘管存在將中洲公司的財產登記在自己名下的行為，但這種行為也是因為當地政府招商業績的需要而產生的，但同時也從證據上反映出中興牛場一直是為中洲公司提供服務的，兩被告並沒有從中興牛場中獲取得分紅，沒有取得工資，牛場的所有服務都是為了給中洲公司提供服務的，並沒有發生侵佔的客觀事實。
4、從客體上講，本案不存在受法律保護的客體受到侵害。公司的財產權即是公司的，也是股東的，公司對外投資所形成的財產並沒有因登記在兩被告名下就存在了減損，也沒有任何股東因此而受到侵害，這種沒有社會危害性的、不存在任何法益受到侵害的行為，受法律保護的客體並沒有被侵害，因此，客體上也是不存在的。
抗訴機關抗訴理由：一、關於第一起指控的事實。1．該大額投資並未形成股東決議，且在2003年中興公司成立之時，察布查爾縣民勤保障中心作為中洲公司的股東之一佔有20%的股份，在該投資的中興公司中未佔有股份。焦寶華受賄罪、濫用職權一案生效判決，已經將中洲公司定性為系焦寶華受賄和濫用職權所得且已收歸國有，但是因梁月星、何某某的侵佔行為致使該中興公司的資產至今不能收歸國有。二人明知自己是焦寶華僱傭的管理人員不具備股東資格的前提下，故意避開其他股東使用中洲公司的資金另行投資，並將投資的公司股份私分，嚴重侵犯了察縣民勤中心股東的財產權利，導致大量的國有資產流失。其二人的行為已經構成職務侵佔罪。2．一審判決認定中興公司系中洲公司分公司的事實錯誤，因為該公司並未收歸國有，且該判決對中興公司並未作出收歸國有的裁定，至今中興公司仍屬於梁月星，何某某個人財產，判決認定事實及適用法律明顯錯誤。
二、一審判決認定梁月星向中洲公司借款，用於收購了賈豐龍的股份，所以不構成職務侵佔行為。梁月星使用中洲公司的資金收購其他股東的股份，將股份歸在自己名下，其行為嚴重侵害了其他股東尤其是察縣民勤中心的財產權利。一審判決認定事實及適用法律明顯錯誤。
三、焦寶華受賄罪、濫用職權一案，已經將中洲公司定性為系焦寶華受賄和濫用職權所得且已收歸國有。該判決系生效的並且未經審判監督程序審理的事實，根據規定，對於免證的事實不必提出證據證明。但是一審判決仍然認定梁月星、何某某是中洲公司的實際控股人，直接否定了烏市中級人民法院的判決認定，這一點明顯認定事實錯誤。被告人梁月星、何某某明知自己是焦寶華僱傭的管理人員不具備股東資格的前提下，隨意將公司資金挪作他用，至今未還，其行為侵害了公司實際控股人的財產權利，應當認定為挪用資金罪。一審判決被告人何某某無罪，適用法律錯誤。
四、梁月星、何某某明知自己是焦寶華僱傭的管理人員不具備股東資格的前提下，為自己的親屬、朋友報銷飛機票款，與公司的經營行為不相干，其行為侵害了公司實際控股人的財產權利，應當認定為職務侵佔罪。一審判決認定事實及適用法律錯誤。
五、41萬元打入梁月星個人卡中且被其個人消費，有梁月星的供述和楊麗的證言、銀行打款憑證、入股協議等證據予以證實，且梁月星沒有提出相關證實自己將該筆資金用於公司的證據。一審判決明顯認定事實錯誤。一審認定被告人梁月星將他人投資款私自截留50萬元，以個人名義借給他人使用，構成挪用資金罪。對該筆認定犯罪的事實部分無異議，但挪用資金50萬元應當屬於數額巨大的範疇，且沒有退還。應當處三年以上十年以下有期徒刑，不應適用緩刑。一審判決量刑畸輕，適用法律錯誤。
本院查明
六、第六起事實。我院認為有財務付款憑證及會計王某某、出納李某某的證言，足以認定梁月星職務侵佔的事實，法院認定事實有誤。
七、第七起事實。梁月星明知自己是焦寶華僱傭的管理人員不具備股東資格的前提下，將公司的資金供他人使用，與公司的經營行為不相干，且已超過三個月未歸還，其行為侵害了公司實際控股人的財產權利，應當認定為職務侵佔罪。一審判決認定事實及適用法律錯誤。
綜上所述，被告人梁月星侵佔公司資金人民幣233.06萬元，挪用資金人民幣123萬元。被告人何某某侵佔公司資金人民幣10.328萬元，挪用資金人民幣12萬元。為維護司法公正，準確懲治犯罪，特提出抗訴請依法判處。
檢察員支持抗訴意見：烏魯木齊市中級人民法院(2012)烏中刑二初字第8號判決書為生效判決，該判已認定涉案的中洲公司是原伊寧市市委書記焦寶華受賄、濫用職權所得，焦寶華是該公司的實際控股人，而本案被告人梁月星、何某某是受僱於焦寶華管理該公司的高級管理人員。伊寧市人民法院迴避這一生效判決認定的事實，僅以工商登記來認定原審被告人梁月星、何某某是中洲公司的實際控制和經營人，認定梁月星不構成職務侵佔罪、何某某無罪。一審法院認定事實錯誤，適用法律錯誤。一審法院認定被告人梁月星挪用資金50萬，構成挪用資金罪，判處有期徒刑三年，刑緩刑三年，屬於量刑畸輕。請求依法糾正。
經審理查明：2000年5月，焦寶華在任察縣縣委書記期間，感覺收入低，所以萌生了自己辦企業，做企業家的想法。由於身份不便，便指使上訴人梁月星（焦寶華的同學）代其出面創業負責管理公司業務。因梁月星有犯罪記錄不能任企業法定代表人，便找來原審被告人何某某（梁月星的戰友），由焦寶華安排梁月星、何某某、察縣民兵中心參股成立了中州公司。何某某為公司董事長（掛名）、法定代表人，梁月星為總經理。何某某雖為法定代表人，但具體工作都由梁月星安排。中州公司的註冊資金和後續發展的資金都是焦寶華想辦法籌集，梁月星和何某某隻是焦寶華找來幫助管理公司的人員，公司的經營管理及決策等事項，都要向焦寶華匯報，該公司實際一直由焦寶華所控制。
中洲公司於2000年8月辦理了臨時營業執照，2001年11月8日，在察布查爾縣工商局辦理登記，註冊資本為200萬元（實物出資為150萬元，貨幣出資為50萬元），其中何某某實物出資110萬元（佔股份55%）；梁月星現金出資50萬元（佔股份25%）；民兵中心實物出資40萬元（佔股份20%）。中洲公司自2001年成立後經過多次修改公司章程並辦理了變更登記。2003年6月23日，民兵中心與中洲公司籤訂了《股權轉讓合同》將民兵中心股份200萬元轉讓給中洲公司，從2003年6月23日至2007年3月1日變更登記期間，民兵中心再未參與中洲公司的任何經營活動和盈利分紅。截止2003年1月31日，中州公司的註冊資金變更為1000萬元，梁月星出資700萬元，佔70%，民兵中心出資200萬元，佔20%，何某某出資60萬元，佔6%，賈豐龍出資40萬元，佔4%；截止2006年12月18日，由於賈豐龍將其持有的股份轉讓給梁月星，公司股本變更為：梁月星出資740萬元，佔74%。民兵中心出資200萬元，佔20%,何某某出資60萬元，佔6%。截止2011年12月31日。民兵中心的股份轉讓給梁月星後，梁月星出資940萬元，佔94%，何某某出資60萬元，佔6%。
1、2010年9月29日，中州公司欲籌備上市，對增資擴股。楊麗、範義剛得知後與梁月星商議向中洲公司投資的事項。經過協商，雙方籤訂協議，楊麗、範義剛向中州公司投入資金800萬元，購買300萬股股份。其中709萬元匯入中州公司帳戶，應梁月星關於上市有關工作使用方便的要求，將91萬元匯入梁月星個人帳戶，未在公司掛帳處理。9月30日，梁月星以投資入股資金向楊麗、範義剛出具了800萬元收據，加蓋公司印章，約定待第二次股改辦理入股手續。梁月星將91萬元中的50萬元以個人名義借給伍某某使用，二年後歸還，由梁月星支付給楊麗、範義剛。2013年1月21日，楊麗、範義剛向中州公司清算組申報債權，主張債務750萬元及利息。上述91萬元中的41萬元，梁月星稱用於職工福利、紅包、員工福利購房開支及昭蘇公司的投資，一審庭審中辯護人提供證人證言，證實該款用於職工福利及購房開支。經核實41萬元在中州公司帳面沒有反映，梁月星所稱的發放職工福利、紅包、福利購房及昭蘇投資的資金支付時間在前，91萬元資金支付到帳在後。
2、2008年8月至11月期間，被告人何某某的妻子成莉莉因患癌症治病急需用錢，向梁月星請求借款。二人未經董事會決定，由梁月星直接安排人員先後四次給成莉莉借款人民幣12萬元，此款打入何某某的女兒何雨娟的卡中，用於給成莉莉看病，該款至案發未歸還。被告人何某某在中洲公司除了拿基本工資從沒有分紅。
其他查明的事實與原審一致，原審據以定案的證據經過一、二審庭審舉證並質證，其證明效力，本院亦予以確認。在本院審理期間，上訴人未提供新證據。
本院認為
本院認為，上訴人梁月星利用職務便利，個人或夥同原審被告人何某某挪用本單位資金借給他人使用，數額較大，超過三個月未還，其二人行為均構成挪用資金罪，應予處罰。
關於第一起指控，首先，牛業公司的前身是中州公司在尼勒克縣的一個養牛場，後來基於尼勒克縣政府招商引資的精神，成立了現在的牛業公司。投資成立公司的資產均是原有的固定資產，股權最初登記在梁月星名下，後轉分給何某某、賈豐龍部分股權，2004年2月28日的中州公司董事會紀要記載了中興公司的項目。梁月星又將其名下股權變更中州公司名下，2009年又從中州公司變更自己名下，從股權變更的過程中看並未實際支付轉讓金；中興公司實際經營中，人、財、物均由中州公司統一管理掌控，人員沒有明顯區分，司法鑑定報告可以反映出，中州公司在經營中對中興公司陸續進行過投入，往來掛帳清楚，截止案發前，帳目中掛有應收中興公司債權1310萬元，中興公司帳面掛有應付中州公司債務1310萬元，債權債務完全對應，不符合職務侵佔的隱匿性特徵。
其次，民兵保障中心已於2001年退出公司經營管理，2003年6月察縣人民政府、黨委已經同意民兵保障中心退出股份；2003年6月23日籤訂了股權轉讓協議，並且支付股權轉讓金200萬。至2007年民兵保障中心在取得所有債權後才辦理完成工商變更登記。在這之前，民兵保障中心之所以仍為掛名股東，是因為公司仍欠民兵保障中心飼料款75萬沒有支付。應當認定民兵保障中心於2003年6月後已經並非實際股東，雙方間僅為債權債務關係，成立中興公司的行為未侵害到民兵保障中心的利益。
第三，牛業公司雖登記在梁月星、何某某名下，但實際為中州公司名下的分公司性質，沒有證據證明梁月星、何某某在其中獲取利益和分紅，認定梁月星具有非法佔有目的的故意，證據不足。綜上，抗訴機關對該事實的抗訴意見不能成立，不予支持。
關於第二起指控，梁月星回購賈豐龍的股份，資金來源於中州公司。財務上做了掛帳處理，掛梁月星應收款40萬。根據審計報告可以看出，截止2011年底梁月星的諸多掛帳沒有處理。由於公司存在公、私混淆、個人與公司之間的往來借款混亂等諸多原因，至案發前一直沒有進行核算、核銷。證明梁月星挪用資金的證據不夠充分。抗訴機關對該事實的抗訴意見不能成立，不予支持。
關於第四起指控，梁月星、何某某在實際共同經營期間，通過公司法人批准和許可後，財務人員報銷了其親屬飛機票款，屬於在其職權範圍內的支出，是否符合公司正常開支及公司規定，屬於公司內部管理問題，不屬於非法取得本單位財物所用權，不構成職務侵佔罪。抗訴機關對該事實的抗訴意見不能成立，不予支持。
關於第六起指控，財務憑證和支票頭既沒有上訴人梁月星的籤字，也沒有永成公司的收據及憑證，只有會計王某某、出納李某某的證言，如此大額的款項支取無收條、憑證籤名，顯然與常理不符，也與中州公司的其他財務支出具有憑證的情況不符，故指控的證據缺乏，不能排除其他合理懷疑。抗訴機關對該事實的抗訴意見不能成立，不予支持。
關於第七起指控，梁月星將中州公司的20萬元打入其女兒梁輝的卡中。中州公司的部門經理王紹輝的證言可以證實，梁輝當時負責公司駐上海的市場工作，資金用於業務開拓，建立銷售網點。故公訴機關的指控與該證人證言存在矛盾，不能排除合理懷疑。抗訴機關對該事實的抗訴意見缺乏證據證實，不予支持。
上訴人梁月星將他人投資款私自截留91萬，將其中的50萬元以個人名義借給他人使用，符合挪用資金罪的構成要件。投資人楊麗、範義剛與中州公司籤訂有書面投資協議，將709萬元匯入中州公司帳戶，剩餘款項應個人請求打入個人帳戶。中州公司向投資人出具了收款800萬元的憑據，與投資人之間的債權債務關係已經形成。因梁月星與投資人並無經濟往來和個人股權轉讓關係，也未談到屬於個人之間借貸，其收到的91萬元雖進入個人帳戶，但應當視為屬於公司所有的資金性質，公司具有管理、使用、支配權，個人無使用權。故梁月星及其辯護人辯稱」91萬元資金沒有從公司支取，公司未取得實際控制權和使用權，故不屬於公司資金性質」的意見不能成立，不予採納。上訴人梁月星與原審被告人何某某利用職務便利，在未經公司董事會會議決定的情況下，挪用單位大額資金歸個人使用，雖有掛帳和借據，但違背了單位資金只用於單位不能用於個人的資金管理規定，侵犯了公司對資金的佔有、使用和收益權，符合挪用資金罪的客觀要件。上訴人及其辯護人提出」梁月星批准何某某借款12萬元並無不當」的上訴理由不能成立，不予採納。
綜上，梁月星個人挪用資金91萬元，與何某某共同挪用資金12萬元，共計103萬元，數額較大，鑑於挪用的資金50萬元已經在案發前歸還，可以酌情從輕處罰。考慮到何某某在共同犯罪中的作用較小，屬於從犯，犯罪數額剛達到數額較大起點，綜合其犯罪情節，屬於情節輕微，不需要判處刑罰。抗訴機關的抗訴意見部分成立，予以支持。原判認定部分事實錯誤，導致定罪和量刑不準確，應予糾正。在本案二審審理期間，新的貪汙賄賂犯罪司法解釋出臺，挪用資金罪的」數額較大」發生變化。根據刑法從舊兼從輕原則，按照新標準，挪用資金罪的量刑起點較原刑法規定提高，故本案應當適用新的司法解釋，原判量刑不當，應予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百七十二條、第二十五條、第七十二條、第二十七條、第三十七條、第十二條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第十一條之規定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持伊寧市人民法院(2015)伊刑初字第68號刑事判決的第一項的定罪部分，即：梁月星犯挪用資金罪。
二、撤銷伊寧市人民法院(2015)伊刑初字第68號刑事判決的第一項的量刑部分及第二項，即：判處有期徒刑三年，緩刑三年；被告人何某某無罪。
三、上訴人梁月星犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；何某某犯挪用資金罪，免於刑事處罰。
四、責令上訴人梁月星退賠挪用未追回的資金41萬元；責令原審被告人何某某退賠挪用未追回的資金12萬元，返還中州公司。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張林
審判員唐東
審判員餘世江
裁判日期
二○一六年五月四日
書記員
書記員高鑫