假想防衛過當有故意犯和過失犯兩種類型

2021-01-08 檢察日報
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清華大學教授黎宏: 假想防衛過當有故意犯和過失犯兩種類型

    假想防衛過當是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為(假想)存在，並對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。處理假想防衛過當的案件，首要的問題就是，如何確定假想防衛過當場合下行為人的罪過形式。對此，主要有故意說、過失說和二分說。筆者同意二分說，即假想防衛過當的場合，根據行為人對過當事實有無認識，可以區分為故意犯和過失犯。在行為人既對不法侵害有誤認，又對防衛的限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯;但在行為人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衛限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。除此之外，還存在一種因為沒有罪過而不構成犯罪的類型。由於行為人在對假想侵害進行反擊時有防衛過當的認識，因此，其責任的追究，只能在其主觀認識即防衛過當的認識限度內進行。否則，有違反責任原則的嫌疑。那麼，對其是否可以享受「應當減輕或者免除處罰」的優遇?在以防衛過當的規定處罰假想防衛過當時，必須注意其與通常只能作為過失犯定罪量刑而不能「減免處罰」的假想防衛之間的衡平。

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    不能犯未遂不能犯未遂又稱「不能犯」。現代各國刑法或刑法理論上，以行為的實行能否構成犯罪既遂為標準，而劃分的犯罪未遂形態的一對類型之一，其對稱為「能犯未遂」。因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤，其犯罪行為根本不可能完成犯罪達到既遂，而使犯罪停止在未遂形態。如誤用空槍、壞槍去射殺人，誤把鹼面當作砒霜去毒殺人，誤認屍體為活人而開槍射殺，都屬故意殺人罪中不能犯的未遂。
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