犯意引誘和數量引誘的識別
裁判要旨
行為人在行為實施前就有了販毒犯意是犯意暴露，若在得到毒品買家主動購買的承諾以後才產生犯意是犯意引誘。本案行為人張喜斌雖曾涉毒被判過刑，但出獄七八年後並未再涉毒犯罪，因生活困難，在得到公安線人購買承諾的誘惑後再去尋找毒品賣家居間介紹牟利，屬犯意誘髮型犯罪，構成犯意引誘；購買毒品的數量系公安特情人員提出，亦構成數量引誘。
□案號 一審：（2015）江中法刑一初字第60號 二審：（2016）粵刑終624號
案情
公訴機關:廣東省江門市人民檢察院。
被告人:朱嘉韻、張喜斌、李明明。
廣東省江門市中級人民法院經審理查明:2014年,楊某海在戒毒期間認識了李某強,並得知其有辦法買到大批量毒品冰毒。李某強又對被告人張喜斌說,介紹需要購買大量毒品的大老闆楊某海給張認識。2014年12月上旬,楊某海按照公安機關布控安排,向張喜斌購買毒品,其間,張喜斌提供了毒品甲基苯丙胺的樣品交予楊某海帶回給其老闆試貨。隨後,張喜斌作為中間人,介紹楊某海向被告人朱嘉韻購買2000克毒品甲基苯丙胺,張喜斌可從中賺取差價約9000元。同月28日,朱嘉韻、被告人李明明將從廣州購買的毒品運至朱嘉韻暫住的廣東省鶴山市碧桂園翠苑某房,並從中分出約50克毒品樣品。朱嘉韻、張喜斌、李明明均從中吸食了一小部分毒品後,將該包毒品樣品交給了楊某海,並約定由朱嘉韻等人與楊某海的老闆伍某純見面後將毒品運至江門市蓬江區荷塘鎮。同日11時許，朱嘉韻、張喜斌、李明明等人在鶴山市沙坪鎮人民東路33號麥田咖啡店與楊某海的老闆伍某純商談毒品交易,確認買家攜帶了貨款後,張喜斌先安排人員將毒品送往荷塘鎮荷花賓館,隨後與楊某海乘坐計程車前往交貨地由楊某海下車到荷花賓館215房收貨。毒品交接完畢後,朱嘉韻、李明明等人隨楊某海的老闆伍某純到麥田咖啡店附近的小汽車上收取毒資時被公安人員抓獲,公安人員從朱嘉韻手提包內查獲淨重0.3克的亞甲基二氧甲基苯丙安片劑(俗稱「搖頭丸」)1顆。同時,公安人員在荷塘鎮荷花賓館215房繳獲淨重1950克的甲基苯丙胺,在該賓館附近巷子內抓獲張喜斌。隨後,公安人員在朱嘉韻暫住的鶴山市碧桂園翠苑查獲淨重19克的甲基苯丙胺一包、淨重3.7克的甲基苯丙胺一瓶、淨重共計0.7克的甲基苯丙胺片劑7顆。同時公安人員從楊某海處查獲淨重43.8克的甲基苯丙胺一包,以及淨重共計0.4克的甲基苯丙胺片劑4顆。張喜斌被抓獲後檢舉蘇兆波、餘錦洲等人販賣毒品,公安機關據其提供的線索抓獲蘇兆波、李波炎、容春惠、譚新富等人,當場繳獲大量毒品。
審判
江門中院於2015年12月15日作出一審判決:被告人張喜斌犯販賣毒品罪,判處有期徒刑13年,並處罰金5萬元。
一審宣判後,張喜斌向廣東省高級人民法院提出上訴,稱:其雖然無業但長時間沒有涉毒犯罪行為,亦本無實施販毒的主觀意圖,系在特情引誘下參與了本案。本案系特情人員提出毒品交易的犯意和進行2000克毒品交易的數量,應認定偵查機關對其實施了犯意引誘和數量引誘。
廣東高院經審理認為,上訴人張喜斌、原審被告人朱嘉韻、李明明販賣毒品甲基苯丙胺數量大,其行為已構成販賣毒品罪。在共同犯罪中,朱嘉韻、張喜斌起主要作用,系主犯,應按照其所參與的全部犯罪處罰;李明明起次要、輔助作用,系從犯,應對其減輕處罰。鑑於張喜斌不是涉案毒品的所有人和實際控制人,其參與毒品犯罪主要是賺取部分差價,預期非法得益主要歸朱嘉韻,張喜斌在共同犯罪中的作用比同為主犯的朱嘉韻小,且本案有偵查機關特情人員介入,在量刑時應予充分考慮;張喜斌歸案後如實供述自己的犯罪事實,可從輕處罰;張喜斌繫纍犯和毒品再犯,應從重處罰;張喜斌檢舉揭發構成重大立功,應減輕處罰;綜合其在共同犯罪中的地位、作用及其所具有的全部量刑情節,可對其減輕處罰。張喜斌雖有販毒前科,但出獄七八年來並未犯罪,其參與本案有偵查機關特情人員介人。張喜斌出獄後沒有工作,生活困難,在得到公安線人購買承諾後,再去尋找毒品賣家居間介紹牟利,其實施本次犯罪構成犯意引誘和數量引誘,在量刑時應予充分考慮。張喜斌上訴及其辯護人辯護所提意見合理部分予以採納。廣東高院作出判決,以販賣毒品罪改判上訴人張喜斌有期徒刑10年,剝奪政治權利5年,並處罰金2萬元。
評析
本案是法律學術界對公安線人向行為人要求購買毒品後,行為人再去尋找毒品賣家居間介紹牟利行為是否構成犯意引誘具有爭議的典型案例。
爭議焦點是公安機關採用特情介入偵查是促成了行為人犯意暴露,還是促使行為人犯意產生的問題;行為人得到特情人員承諾後再去尋找賣家居間介紹販賣毒品的行為是機會提供型犯罪,還是犯意誘髮型犯罪的問題。
在本案審理過程中,形成兩種意見。第一種意見認為,張喜斌因犯販賣毒品罪曾被判刑,是毒品再犯,本次安排特情人員向其提出購買毒品後,其在較短時間內即與購毒人員確定交易細節,並在較短時間內聯繫上家即同案人朱嘉韻確定可以提供2000克毒品甲基苯丙胺進行交易,可以認定在特情介入前其主觀上已具有實施販賣毒品犯罪行為的故意,並非因特情介入才產生犯意,本案不屬於最高人民法《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《座談會記要》)中所規定的犯意引誘和數量引誘。
第二種意見認為,本案行為人張喜斌雖曾因販毒被判刑,本次亦居間介參與了毒品犯罪,但其前次涉毒犯是在2007年,出獄後七八年來沒有再涉毒犯罪,證明其實施本次犯罪前並無販毒主觀犯意。其出獄以來沒有工作,生活困難,在得到公安線人購買承諾後再去尋找毒品賣家居間介紹牟利,系被誘惑後形成犯意,其行為屬於犯意誘髮型犯罪,構成犯意引誘。購買數量是由公安特情人員提出,本案亦構成數量引誘。筆者同意第二種意見。
本案是否構成犯意引誘,首先應釐清機會提供型犯罪和犯意誘髮型犯罪兩個概念。機會提供型犯罪是指被誘惑者已有犯罪傾向及意圖,誘惑者(公安特情人員)強化其固有的犯罪意圖,促使其實施具體的犯罪行為;犯意誘髮型犯罪是指誘惑者(公安特情員)對無犯罪意圖的人實施誘惑,引誘其形成犯意,並促使其實施犯罪行為。審理特情介入的案件,應從以下幾個方面進行客觀考究,準確把握。
首先,誘惑偵查是指偵查機關在進行一段時間的初步偵查以後,或已經掌握了一定的犯罪線索或者有關涉毒犯罪的證據材料,尚缺乏足以指控行為人犯罪成立的證據時,預先制定偵查計劃和策略,由偵查人員化妝或者由偵查人員指令特定的人員促使行為人在特定的環境和條件下實施犯罪,從而對其實施抓捕的偵查方法。一般分犯意引誘和行為引誘(數量引誘、間接引誘等)。在辦理販賣毒品案件時,由於專業領域和關注案件的角度不同,很難識別犯意引誘和數量引誘這兩種誘惑偵查的情形。
其次,所謂犯意引誘,是指行為人在實施販毒行為前本身並沒有自發地產生該犯罪意圖,而是化妝後的偵查人員或者偵查人員指令的特定人員採取欺騙、引誘等手段和方法,唆使或誘使其產生犯意並實施犯罪的行為。實踐中通常識別犯意引誘的方法在於:行為人是在行為實施前就有了販毒的犯意,還是在得到了毒品買家的主動購買承諾以後才產生犯意。可以把這兩種犯意表達的方式總結為:前者是犯意暴露,後者是犯意產生,對後者來說應該是犯意引誘。
再次,識別犯意暴露和犯意產生最有效、最直接的方法,就是判斷行為人實際擁有和控制毒品的時間節點。假如在與毒品買家洽談毒品價格、品質、交易地點、交易方式的販毒信息之前就擁有毒品,就直接可以判明行為人犯意產生在前;假如是毒品買家主動找行為人購買毒品或者行為人與毒品買家談好上述交易信息之後,才去找上線購毒,這就是行為人受到誘惑而產生犯意。
另外,犯意引誘和機會提供是司法實踐中經常遇到的陷阱取證方式。犯意引誘的權利人(警察)在主觀意圖上是積極主動的,是主動引誘侵害人(犯罪嫌疑人)實施違法犯罪行為,主觀上存在瑕疵,並且權利人在事前知道此侵害人可能在主觀上有犯罪意圖,只是暫時欠缺證據,而誘發犯罪;而機會提供的警察在主觀意圖上是消極被動的,犯罪嫌疑人可能長期在某一區域、某一固定時間,以固定手段、固定犯罪對象等有規律的犯罪,但是警方短時期內暫時沒能確定犯罪嫌疑人,而模擬犯罪嫌疑人犯罪的條件,為其提供相應的犯罪條件。守株待兔式地利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情介入偵查只允許為其提供犯罪機會,卻不可誘惑其產生犯罪意圖,否則就等於國家教唆犯罪。
本案中,第一,偵查機關出具說材料證明,本案中向張喜斌提出進行毒品交易的楊某海是偵查機關的工作關係人,購買毒品的老闆「強哥」是偵查機關民警吳某群假扮;第二,張喜斌不是涉案毒品的所有人和實際控制人,其僅為居間聯繫賣家朱嘉韻與買家楊某海、吳某群進行毒品交易並從中賺取差價利潤,在實施本案前並未控制毒品;第三,張喜斌系因毒品買家楊某海主動找其提出購買毒品才實施了本次犯罪;第四,張喜斌是在毒品買家楊某海事先與其談妥,要求其幫忙找門路買「貨」(毒品)、商定價格每克38元、由楊某海先拿樣品回去讓老闆伍某純驗貨等交易信息之後,為賺取差價才產生犯意去找毒品賣家朱嘉韻購毒的。張喜斌長期沒有工作,受到誘惑而產生犯意符合常理;第五,張喜斌前次犯販賣毒品罪被判刑10個月是在本次案發(2014年12月)七年前的2007年,張喜斌上訴提出其雖無工作但長時間沒有其他違法犯罪行為,實施本次犯罪系因經濟困難受到了誘惑的意見存在合理性。筆者認為,本案張喜斌曾因犯販賣毒品罪被判刑,推斷其實施本次犯罪前主觀上也存在販毒故意的認定沒有證據證實,張喜斌本次犯罪系公安機關特情人員楊某海、伍某純介人,楊某海要求張喜斌為其找貨(冰毒)、並承諾以38元/克的價格向張購買的行為,系採用了犯意誘髮型偵查手段,促成了張喜斌實施本次犯罪,故本案構成犯意引誘。因毒品交易數量2000克系特情人員楊某海提出,本案亦構成數量引誘。
儘管誘惑偵查在偵查實踐中確是一種高效的秘密偵查手段,尤其是在一些販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等無被害人的嚴重犯罪中,誘惑偵查對全面取證、及時破獲案件有著不可替代的作用,在世界各國的偵查中也都有使用。但特情人員誘惑偵查帶有定程度的欺騙性,與刑事訴訟的正義價值追求相矛盾,具有無法克服的缺陷,如侵犯公民隱私權和人格自主權、可能使人們對司法公正性失去信賴、導致偵查權的濫用等。誘惑偵查的合法性和妥當性一直飽受爭議,各國對該方法的使用亦都有嚴格的法律限制。
目前,我國對於誘惑偵查的立法規制較少,只有一些零散規定,如公安部《刑事特情工作規定》規定：「嚴禁刑事特情誘人犯罪。」《座談會紀要》對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導性規定:「對因·犯意引誘』實施毒品犯罪的被告人,根據罪刑相適應原則,應當依法從輕處罰,無論涉案毒品數量多大都不應判處死刑立即執行……對因「數量引誘」實施毒品犯罪的被告人,應當依法從輕處罰,即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準般也不判處死刑立即執行。」在我國,鑑於誘惑偵查對於破獲一些嚴重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應當承認其在一定條件下的採用是允許的,上述有關規定也體現了這一精神,但為了減少其可能帶來的負面影響,在有關立法規定尚不完備的情況下,對誘惑偵查在司法中進行嚴格限制就顯得尤為重要。
筆者認為,在司法實踐中,對於機會提供型犯罪,實質是偵查機關為了發現犯罪人,並未誘使被誘惑者產生犯罪意圖,只要符合法律規定的條件，人民法院應予定罪處罰。但對於犯意誘髮型犯罪,應當根據現有的法律和司法解釋,結合司法正義的基本精神，參照國外誘惑偵查的相關規定,認真審查誘惑偵查手段的合法性,並根據案件的具體情況慎重處理。
來源：人民司法
作者：周 彥（廣東省高級人民法院）