原創 周紅亞等 上海市法學會
周紅亞 上海市青浦區人民檢察院黨組成員、副檢察長；
錢毅駿 上海市青浦區人民檢察院第四檢察部主任、員額檢察官；
陸麗磊 上海市青浦區人民檢察院第四檢察部檢察官。
內容摘要
重大案件訊問合法性核查的制度，能進一步強化檢察機關在非法證據排除領域的角色職責，倒逼偵查工作，進而有效防止「有病」證據作為提請批准逮捕、移送審查起訴的依據。然而司法實踐中，該項制度仍存在異地核查的主體不明確、「重大案件」的範疇不夠細化等問題，「捕訴合一」的辦案模式改革亦對核查工作形成衝擊。通過進一步明確「重大案件」範疇，探索細化核查方法以及核查流程的操作規範，以便能更好確立重大案件訊問合法性核查結論在訴訟程序中的應用。
關鍵詞：重大案件 核查方法 核查流程
近年來，由刑訊逼供等方式導致的冤假錯案陸續曝光平反，如「呼格吉勒圖強姦殺人案」「張輝、張高平叔侄強姦殺人案等」，對司法的公信力產生一定的衝擊，在刑事司法領域，「100-1=0」，一個冤假錯案的發生，足以摧毀99個公正裁判積累起來的良好形象。拒絕非法證據尤其是非法口供進入刑事訴訟程序，亟需要引入外部監督，強化檢察機關在非法證據排除領域的角色職責。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合印發《意見》，首次提出探索建立重大案件偵查終結前訊問合法性核查制度並明確由檢察機關駐看守所檢察人員承擔核查任務。規定：「探索建立重大案件偵查終結前對訊問合法性進行核查制度。由人民檢察院駐看守所檢察人員詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供非法取證情形並同步錄音錄像。」 2017年「兩高三部」《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據研究若干問題的規定》 （下稱「《規定》」）第14條第3款規定進一步明確了由駐看守所檢察人員具體承擔訊問合法性核查職責。
一
重大案件訊問合法性核查制度構建的意義
司法實踐中，建立重大案件偵查終結前訊問合法性核查制度有利於強化檢察機關對偵查活動的 監督，對偵查工作形成倒逼機制，從而提高重大案件的辦案質量，實現對採取非法方法收集證據的早核查、早發現、早排除，進而防止「有病」證據作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。
（一）實現同步監督的需要
重大案件訊問合法性核查制度建立前，對偵查取證的合法性的審查屬於事後審查，人民檢察院在審查逮捕、審查起訴環節對偵查取證合法性介入審查，儘管這種事後審查也能督促偵查機關依法取證，但較為滯後，亟需同步監督。2017年兩高三部《規定》將駐所檢察室作為重大案件訊問合法性核查的主體，構建了重大案件訊問合法性核查的雛形，引入外部監督，為可能遭受刑訊逼供的犯罪嫌疑人提供同步監督。監督關口的前移，有助於解決當下刑訊逼供發現滯後、調查取證困難、證據易於滅 失等問題。有效的完善了非法證據排除機制，對刑訊逼供、誘供等非法取證行為的排除實現於偵查終結前。
（二）切實保障人權的需要
懲罰犯罪和保障人權是刑事訴訟法訴訟目的的兩個方面，偵查實踐中往往只注重第一個目的，忽略「保障人權」。黨的十八屆四中全會提出「全面依法治國」，為保障偵查活動程序公正，將刑事執行檢察監督部門納入到非法證據排除的體制機制中，引入重大案件訊問合法性核查，能有效解決高牆內的在 押人員遭遇非法訊問時救濟渠道較少的問題，且由檢察機關內設機構的派駐檢察室承擔訊問合法性職能具有下列優勢：一是親歷性。駐看守所檢察人員在日常巡監過程中直面犯罪嫌疑人，能夠通過日常談話、詢問等方式獲悉是否存在刑訊逼供、誘供等非法訊問情形。二是相對中立性。由於駐看守所檢察人員不直接接觸案件實體，且作為執行檢察的監督責任主體，與犯罪嫌疑人、辦案機關無直接利害關係，能更獨立、更公正地開展案件的訊問合法性核查。三是便利性。在被羈押的犯罪嫌疑人提出被刑訊時，能第一時間發現該情況，並對涉案的犯罪嫌疑人體表的傷痕通過拍照、錄像的方式進行固證，防止證據滅失。
（三）維護司法公正的需要
中國一元法庭審理模式以及非法證據的庭上排除機制，都決定了如果在庭審前缺失一道關口去阻斷非法證據流入法庭，法官在庭審時的不當幹擾、信息汙染不可避免。非法證據的排除並不徹底。為此，兩高三部《規定》明確了由駐看守所檢察人員承擔重大案件訊問合法性核查的職能，賦予檢察機關在審前程序中排除非法證據的主體資格，將非法證據通過牽制閥門的過程預先排除在法庭大門之外，可以防止非法證據對後續訴訟的縱深影響，達到非法證據的徹底排除，避免非法證據對法官的幹擾和誤導，確保審判質量，真正實現審判程序的客觀公正。另外，在檢察環節建立非法證據的申請、發現和排除機制，使法院能夠在順暢的庭審進程中有足夠的精力直接就過濾過的證據進行審查核實，確保法庭審判集中高效地進行，提高法庭的審判質量，符合以審判為中心的訴訟制度改革之目的。
二
重大案件訊問合法性核查程序存在的問題
司法實踐中，由於兩高三部《規定》較為原則性，重大案件訊問合法性核查相關規定和規則的缺失不利於該項工作的開展。
（一）異地核查的主體不明確
兩高三部《規定》雖然明確由人民檢察院駐看守所檢察人員核查，但「駐看守所檢察人員」過於籠統，在司法實踐中，異地羈押的核查主體存在一定的爭議。一種意見認為：所有的核查案件均應由犯罪嫌疑人被羈押地的看守所對應的駐所檢察室核查，第二種意見則認為由案件辦理地所對應的同級檢察院派駐的檢察室核查。筆者認同第二種意見，原因如下：
1.異地羈押對象為同級公安機關偵查部門的，如果由被羈押地駐所檢察室開展核查工作，在與實際辦案地的公安機關偵查部門聯繫溝通時會遇到各種不便和困難；
2.上級偵查機關偵查的重大案件，若將案件的犯罪嫌疑人羈押在基層看守所，由基層檢察院駐看守所檢察室開展核查工作，除兩者溝通聯繫外，發現違法情況，制發法律文書級別不對等，要將相關線索移交上級檢察機關，而上級檢察機關對該線索是否制發相關法律文書或者何時制發法律文書可能也面臨諸多考量。訊問終結前，基層檢察院駐看守所檢察室開展核查工作所出的審查報告及核查意見書若缺少上級院線索處理方面的信息，則會削弱核查工作的監督效力。
（二）「重大案件」的範疇待進一步細化
對重大案件訊問合法性核查程序，首先必須明確「重大案件」的內涵和外延，哪些案件可以納入到被核查的範疇。根據2018年《人民檢察院看守所檢察辦法（修訂稿）》第三十三條規定，核查對象被定為公安機關、國家安全機關偵查的可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件。對 「其它重大犯罪案件」，筆者認為可以做一個探索。一個案件是否屬於「重大案件」，受到社會危害性、 刑罰嚴厲性、偵查取證難易程度等多種因素影響，確定標準彈性較大，同時，結合司法實踐中，作為核查主體的駐所檢察室承擔了羈押必要性審查、財產刑執行檢察、監管安全檢察等職能，職能分散，力量有限，鑑於對現實司法資源的考量，筆者認為，需要啟動核查程序的「其他重大犯罪案件」，範圍不應過寬，根據《最高人民法院關於適用‹中華人民共和國刑事訴訟法›的解釋》第十五條規定，同時結合中央布置開展的掃黑除惡專項活動考量，並鑑於黑社會性質犯罪、嚴重毒品犯罪該兩類案件往往涉及人員較多，有些甚至是有組織的，各成員之間的口供能相互印證，一旦有人被刑訊逼供，口供影響全案證據鏈條，參考《最高人民檢察院、公安部關於訊問合法性核查的指導意見》 （徵求意見稿）第三條的規定，可以將黑社會性質犯罪、嚴重毒品犯罪作為「其他重大犯罪案件」予以重點關注，納入核查範圍。
（三）「捕訴合一」對核查形成衝擊
檢察辦案部門一貫以來對重大案件辦案模式為：發案地基層院受理審查逮捕，偵查終結後，偵查機關移送基層院作形式審查後再移交上級院審查起訴。2018年，上海檢察機關開展內設機構改革，探索捕訴合一辦案模式，但是，對該類案件辦案模式目前未做改變，新形勢面臨新問題，以後若該類案件審查逮捕和審查起訴都由分院負責，那麼對重大案件訊問合法性核查無論是核查主體還是核查程序等方面都需進一步探索並作出明確。
除了上述三個具體問題外，啟動核查的時段，核查辦案的期限，核查的深度等均無相關的規定， 《規定》對核查的方法雖有明確，但也需要細化。筆者對核查程序提出了以下一些想法，著重對核查方法、核查流程進行了探討，以期進一步理順重大案件訊問合法性核查程序，完善核查制度，切實解決司法實踐中操作性不強，保障機制不完備等困擾我們的難題。
三
探索重大案件訊問合法性核查的方法
核查方法筆者認為應當多措並舉，切實保障重大案件訊問合法性核查的可行性。
2017年兩高三部《規定》第十四條第三款規定通過詢問犯罪嫌疑人核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形ꎬ並同步錄音錄像。2018年《人民檢察院看守所檢察辦法（修訂稿）》第三十五條對核查方法進行了細化和深化，除了進一步明確通過詢問犯罪嫌疑人，並同步錄音錄像的方式核查是否有刑訊逼供、非法取證情形外，還規定了通過調取犯罪嫌疑人身體檢查記錄等方式，對刑訊逼供等非法取證情形進行調查核實。筆者認為，在司法實踐中還可以進一步細化。
（一）詢問犯罪嫌疑人
詢問犯罪嫌疑人的要求，2018年《人民檢察院看守所檢察辦法（修訂稿）》第三十四條做了一個明確規定：「核查詢問犯罪嫌疑人，應當個別進行，並全程同步錄音錄像。錄音錄像資料應當製作一式兩份，刻錄光碟保存或者利用磁碟等存儲設備存儲。」
筆者認為，下一步，在條件允許的情況下，應根據《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定》，進一步明確在錄音錄像時應當：「同時製作兩份音像資料，訊問結束後將兩份光碟標明錄製時間和地點，並由訊問人和被訊問人共同籤字後，一份封存歸檔，另一份在訴訟中使用。如在法庭審理中，犯罪嫌疑人對此提出異議，則當場使用封存件進行質證。」
（二）詢問有關人員、聽取辯護律師意見
在詢問犯罪嫌疑人後，2018年《人民檢察院看守所檢察辦法（修訂稿）》第三十五條規定可以通過詢問有關人員，聽取辯護律師意見對刑訊逼供等非法取證情形進行調查核實。該「有關人員」筆者認為應當但不完全包括：①偵查辦案民警；②在場知情人員，包括參與攝製錄音錄像材料的技術人員、訊問少數民族人、聾啞人時的翻譯人員和通曉手勢人員；③同監室人員等。對重大案件犯罪嫌疑人提出的案件辦理過程中存在程序性方面及訊問過程中民警不規範的執法行為，應對這些「有關人員」進行詢問，聽取他們的證言，以全面了解情況。同時鑑於重大刑事案件，還應當聽取辯護律師意見，了解辯護律師對公安機關偵查案件存在調查取證的看法，切實維護在押人員合法權益，防止非法證據流入最後裁判環節。
（三）核查入所體檢、提審記錄並調取監控錄像
駐看守所檢察室在入所檢察過程中發現「重大案件」的，第一時間調取該對象的《入所體檢表》、《傷情記錄》、病史資料及承辦人員所附的《情況說明》、醫務室在該對象入所後對其所作的五項體檢及平時的用藥、問診記錄，查明該對象在入所時是否有傷。如登記有傷或者皮膚表皮有淤青或者有吞食異物等情形的，對犯罪嫌疑人製作詢問筆錄，了解是否存在捆綁、毆打、違法使用械具等手段或者變相的以凍、餓等體罰方式逼取口供的，並對其傷情進行拍照固定，同時調取犯罪嫌疑人反映的被刑訊逼供的辦案點或者看守所的監控錄像。
同時，派員定期對重大案件的提審記錄進行核查，發現有押解出所辨認、起贓記錄的，詢問犯罪嫌疑人出所是否去辨認或者起贓，民警是否對其在看守所外製作訊問筆錄，是否有刑訊逼供、誘供等情形，若承辦民警在看守所外製作訊問筆錄且無法作出合理解釋的，該份筆錄根據兩高三部《規定》第九條的規定為非法證據，應當予以排除。
四
重大案件訊問合法性核查的流程
明確了核查方法後，必須對核查流程進行探討，筆者通過近年來上海市某區院對重大案件訊問合法性核查案件的試水，探索「啟動、核查、留存」等三位一體的核查流程手續，使得該項制度在司法實踐中更具操作性，歸納如下：
（一）啟動方式
啟動方式，司法實踐中對此也存有一定爭議，歸納下來，主要有兩種觀點，第一種觀點認為宜採用依職權啟動方式，第二種觀點認為應採用依職權和依申請相結合的啟動方式，筆者認同第二種觀點，因為如果只適用依職權啟動一種方式，則對公權力的制約不全面，且易遺漏司法實踐中有明顯證據表明可能遭受刑訊逼供、誘供等情況的一些案件，有違該項制度設立的初衷，不利於維護在押人員合法權益。
1.依職權啟動的方式
案件捕後偵查終結前，在區公安分局審理中心告知駐看守所檢察室有故意殺人、嚴重毒品犯罪等可能判處無期以上刑罰的重大案件時，依職權啟動重大案件訊問合法性核查，五個工作日內詢問辦案人員相關案件辦理情況及進度，對同步錄音錄像進行複製，並填寫重大案件訊問合法性核查案件《刑事執行檢察監督案件線索受理表》、《刑事執行檢察監督案件立案監督登記表》。
2.依申請啟動的方式
在收到可能判處無期以上刑罰的重大案件的犯罪嫌疑人及其辯護人提出控告、申訴，並提供相關線索或者材料，反映存在刑訊逼供、非法取證情形時，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第55條的規定「人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」應當進行調查核實，並在五個工作日內決定是否核查立案，並分別填寫重大案件訊問合法性案件《刑事執行檢察監督案件立案監督登記表》、重大案件訊問合法性案件《刑事執行檢察監督案件不予立案監督登記表》。
（二）核查案件
1
詢問公安辦案民警是否對案件進行偵查前最後一次訊問，若已知對犯罪嫌疑人訊問終結，則在五日內啟動核查程序詢問犯罪嫌疑人，對整個案件訊問合法性的情況，製作詢問筆錄並全程同步錄音錄像。
2
未發現有刑訊逼供、誘供等情況的，對所有的訊問筆錄、辨認筆錄、詢問筆錄製作的時間、地點等內容進行梳理，並檢察同步錄音錄像，查看錄音錄像是否為連續不間斷的，未發現有違法違規收集證據情形的，應當在偵查機關將案件移送公訴機關審查起訴前作出審查報告，並出具「重大案件訊問合法性核查意見書」交由偵查隨案移送，填寫重大案件訊問合法性核查《刑事執行檢察監督案件結案登記表》。
3
在核查過程中，發現有「瑕疵證據」的，由於上海地區基層檢察院內設機構改革後，偵查環節違法線索由檢察三部（訴訟監督部）統一管理，故駐所檢察人員將該線索移送本院訴訟監督部門，由其決定是否制發「檢察建議書」或「糾正違法通知書」等法律文書。
4
在核查過程中，因司法實踐中可能判處無期徒刑、死刑的案件較多為故意殺人案，網上追逃的犯罪嫌疑人在外省市抓獲，在發現有外省市公安機關「扣押物品未開具清單」或者「隨身物品保管不當」等侵害在押人員合法權益等行為的，執檢部門應及時進行立案調查。
（三）留存備案
重大案件訊問合法性核查所涉及的案件較為重大，且系剛剛偵查終結，擬移送審查起訴，秘密性強，駐所檢察室核查完畢後，應當將所有案件卷宗及複製拷貝的同步錄音錄像資料，連同核查過程中製作的詢問筆錄及同步錄音錄像、書面核查歸納的表格、抽查同步錄音錄像後製作的視聽資料審查意見及核查結案報告等核查的文書材料一併形成核查卷宗予以歸檔。
五
重大案件訊問合法性核查結論在訴訟程序中的應用
訊問合法性核查最終目的是要服務於庭審，節約司法資源，將非法證據在庭審前予以排除，提高庭審效率，保護法官自由心證。
但是，由於駐看守所檢察人員不直接參與訴訟過程，僅扮演了監督者的角色，因此其針對重大案件提出的訊問合法性核查結論是對偵查活動的合法性作出評價的，由於駐看守所檢察人員對案件訊問合法性核查也是程序審查，非對整個案件進行實體審查，且駐看守所檢察人員並無對非法證據排除的決定權，因此也不能替代辦案部門對非法證據排除時的結論性判斷。核查結論的應用大致可以分為四種體現
（一）輕微違法證據以「檢察建議」方式體現
在核查過程中，故意殺人案有部分是十幾年前甚至二十幾年前的追逃案件，公安民警在早期製作筆錄過程中存在各種瑕疵，如製作的詢問筆錄未告知被詢問人相關的權利和義務，又如民警訊問的時間和人員存在衝突，該類筆錄則屬於「瑕疵證據」。
瑕疵證據不同於「非法證據」，在司法實踐中，主要是偵查人員由於記載馬虎、疏漏導致證據收集和製作規程存在不規範的情況，進而導致了證據在形式要件上的不完整或者誤差，這些輕微違法行為只是在取得手段或者程序上體現，對於法益只有輕微的侵害，總體而言並未違反相應的取證程序，因此仍有較大「轉正」成合法證據的概率，經過補正或合理解釋，最終仍可成為合法證據。
「檢察建議」一般針對「執法不規範」等可能導致執法不公和重大事故等苗頭性傾向性問題，對於該類證據，則可以使用《檢察建議書》要求辦案部門對瑕疵證據進行補正，並予以公開宣告，提升辦案人員的取證責任心，切實維護在押人員合法權益。
（二）嚴重違法證據以「糾正違法」方式體現
核查過程中，重點查看公安民警在筆錄製作過程中是否存在嚴重違法行為，如發現：訊問時存在刑訊逼供、誘供等情況或刑拘後在看守所外製作訊問筆錄且無法作出合理解釋的作為非法證據的，由駐所檢察室將發現的相關違法線索提請本院訴訟監督部門予以立案，並由駐看守所檢察室所在基層檢察院制發書面《糾正違法通知書》，根據兩高三部《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第五條的規定「採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除」建議予以排除，或根據《最高人民法院關於適用的解釋》第七十三條第一款的規定「在勘驗、 檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。」對於該類證據，應當一併建議排除，制發《糾正違法通知書》寫在「重大案件訊問合法性核查報告」及「重大案件訊問合法性核查意見書」中，移送公安辦案部門，並隨案移送至公訴部門、一審法院。
（三）未發現非法取證以證明「合法性」方式體現
在核查過程中未發現偵查機關有非法取證情形的，也應將「核查」作為必經程序，可將「重大案件訊問合法性核查報告」及「重大案件訊問合法性核查意見書」隨案移送後面的訴訟程序。
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第57條第1款的規定：「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。」此時，可以發揮駐看守所檢察室作用，作為外部監督部門，可以以較為中立的角色，更好的對訊問合法性進行證明，將核查的詢問筆錄及同步錄音錄像，核查報告提供給公訴部門，能有效平息對「非法訊問」的質疑聲音，服務於庭審和指控，提高庭審效率。
（四）核查情況在審判程序中的體現
重大案件訊問合法性核查制度最終是為審判服務的，尤其是在以審判為中心的訴訟制度改革的大背景下，探索庭審實質化，引入外部監督機制，由駐看守所檢察室對重大案件的訊問合法性進行核查，該核查結果應當在最後的審判階段予以體現，司法實踐中可以探索：
1.一審法院針對「重大案件」在開庭前應書面徵求駐看守所檢察室意見，駐所檢察室以「函」的形式將核查意見寫明經三級審批並加蓋公章，在核查結束後一審開庭前移送區法院，並提供詢問筆錄，相關錄音錄像資料及調查材料等證據，在庭前審查程序中如辯護人提出對核查報告中所述證據的疑義，則直接引用予以駁斥。
2.由駐看守所檢察室所在的基層檢察院經三級審批制定《核查意見書》，交由公安機關承辦部門，並由公安機關承辦部門在偵查階段結束後，隨案移送公訴部門，供公訴部門及審判機關參考，並在遇到庭審中對非法證據提出疑義時予以宣讀，防止由於在庭審調查時不斷的對「非法證據」核查引起的庭審拖沓，提高審判質效。
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來源：《上海法學研究》集刊2019年第20卷（上海市青浦區檢察院文集）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《周紅亞等：重大案件訊問合法性核查制度的實務問題研究及制度設計》
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