文｜汐溟 楊楊
同人作品，指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作作品。出於對小說或影視劇角色的喜歡，有些粉絲會萌發創作靈感，引用原著人物角色、性格、關係等寫同人作品來「續命」。那麼書寫這些同人作品到底侵不侵權呢？下面筆者就以被稱為「同人作品第一案」的金庸先生訴江南案為例，來解答下這個問題。
案例簡述
2015年，金庸發現中國大陸地區出版發行的小說《此間的少年》中，所描寫人物的名稱均來源於他的作品《射鵰英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神鵰俠侶》等，且人物間的相互關係、人物的性格特徵及故事情節也都與其上述作品實質性相似。
《此間的少年》是楊治署名「江南」發表的。金庸筆下的郭靖、黃蓉、喬峰、令狐衝等在這部小說裡都搖身一變成為「汴京大學」的大學生，故事像是「穿越劇」，這些耳熟能詳的武俠人物在這部小說裡帶著原有的鮮明性格特徵，只是換到了現代社會背景下，重新包裝打扮，演繹成另外一個故事版本。《此間的少年》迄今歷5個版本，發行了110萬冊。金庸先生發現此行為後，認為江南的作品《此間的少年》對他所著的《射鵰英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神鵰俠侶》等幾部武俠小說構成侵權。因此，要求江南方面停止複製、發行小說《此間的少年》，封存並銷毀庫存圖書；公開賠禮道歉；並賠償經濟損失500萬元等。
法院觀點
法院經審理後，認定《此間的少年》未侵害金庸先生的著作權，但構成不正當競爭。
為何《此間的少年》不構成侵犯金庸先生的著作權呢？
法院認為，著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，即思想的表現形式，不包括作品中所反映的思想本身。脫離了具體故事情節的人物名稱、人物關係、性格特徵的單純要素，往往難以構成具體的表達。
文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，並由此成為作品故事內容本身時，才有可能獲得著作權法保護。離開作品情節的人物名稱與關係等要素，因其過於簡單，往往難以作為表達受到著作權法的保護。從整體上看，雖然《此間的少年》使用了金庸先生四部作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特徵、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節，但上述人物的簡單性格特徵、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節屬於小說類文字作品中的慣常表達，《此間的少年》並沒有將情節建立在金庸先生作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節，而是在不同的時代與空間背景下，圍繞人物角色展開的全新故事情節，創作出不同於金庸先生作品的校園青春文學小說。在此情況下，《此間的少年》與金庸先生作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者並不構成實質性相似。因此，《此間的少年》是楊治重新創作的文字作品，並未侵害金庸先生所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。簡言之，就是《此間的少年》雖然借用了人物名字和性格，但是故事情節不一樣，有其獨特性，是一部獨立的作品，不侵犯金庸先生的著作權。
那為何認定本案被告構成不正當競爭？
法院認為，本案中，金庸作品及作品元素凝結了金庸先生高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力。
雖然楊治創作《此間的少年》時僅發表於網絡供網友免費閱讀，但在吸引更多網友的關注後即出版發行以獲得版稅等收益，其行為已具有明顯的營利性質，故楊治在圖書出版、策劃發行領域包括圖書銷量、市場份額、衍生品開發等方面與金庸先生均存在競爭關係，雙方的行為應當受到我國反不正當競爭法的規制。楊治的作品《此間的少年》藉助金庸作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，可以輕而易舉地吸引到大量熟知金庸作品的讀者，並通過圖書出版社的出版發行行為獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優勢，同時擠佔了金庸先生使用其作品元素髮展新作品的市場空間，奪取了本該由金庸先生所享有的商業利益。
因此，法院最終判決楊志及相應圖書出版社構成不正當競爭行為，停止出版發行小說《此間的少年》並銷毀庫存書籍、公開賠禮道歉，以及賠償損失188萬元。
評析
從本案的判決觀點，我們可知出版同人小說不構成侵犯著作權，但構成不正當競爭！華東政法大學王遷教授在《同人作品著作權侵權問題初探》（載於《中國版權》2017年第3期）一文中指出，「判斷同人作品是否為侵權作品的關鍵，在於正確地劃分思想與表達的界限。獨創且細緻到一定程度的情節屬於表達，未經許可使用實質相似的表達就可能侵權。在同人小說中直接借用經充分描述的角色和複雜的關係，可能將以角色為中心的情節帶入新作品，從而形成與原作品在表達上的實質性相似。但僅使用從具體情節中抽離的角色名稱、簡單的性格特徵及角色之間的簡單關係，更多地是起到識別符號的作用，難以構成與原作品的實質性相似。」著作權法不保護思想，而保護「表達」。同人作品是否侵犯著作權，並非簡單看人物名稱、人物關係，最關鍵的是要看是否形成了獨特的「表達」。
其次，即便「表達」不同，不能用侵犯著作權來追究其責任，在後的同人作品也極有可能會構成不正當競爭！
本文根據(2016)粵0106民初12068號改編。
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