同人小說不是法律上的概念,通俗而言是指利用原有的小說、漫畫、動畫、影視作品中的人物角色、故事情節、背景設定等元素進行的二次創作的作品,同人小說的作者通常原作的鐵桿粉絲,在讀完原作後意猶未盡,進行改寫、續寫或利用原作的元素創作全新的故事。
既然同人作品是二次創作,必須藉助於已成名作品作為載體,哪怕離得再遠,也必然一定程度上會使用原作品,但是是否構成著作權侵權則需要進行個案分析:
一方面,一般來說,如果同人小說借用了原作中的較多內容,比如沿襲原著的人物名稱、人物性格、歷史背景和場景等,使用到了原作具有獨創性的人物關係或特定情節,未經著作權人許可,就可能構成著作權侵權。
另一方面,如果只借用了人物名稱這一個元素,創作了完全不同的新故事,則較難認定為著作權侵權,人物的名字、已經發生的歷史時代背景等通常不是著作權法的保護的對象。
具體到金庸與江南的這個案例,我們需要從以下角度分析:
著作權法所稱作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。作品作為智力成果,首要顯著的特徵是具有獨創性,即作品必須是作者創造性的獨立完成的成果,《此間的少年》一案中,就人物而言,單獨的人物名稱,或僅具有簡單性格與人際關係的人物,顯然不能構成著作權法的保護對象。天河區法院也支持了這一觀點,他們認為江南只是參考了部分,借鑑了部分,創作出來的全新作品的人物已經與金庸的人物存在較大的區別,有了自身的顯著性特徵。
儘管本案法院認為不存在侵權行為,但是值得一提的是,關於人物是否構成智慧財產權領域內的作品,依然不可一概而論,有的時候,人們在提及某一人物名稱時,其真正想傳遞的是該人物所具有的性格特徵、與其他人物間的關係等豐滿的人物角色。比如金庸作品中的郭靖,事實上指代的是「父母雙亡長於塞外,正直善良,與黃蓉結為夫婦,與楊康為義兄弟,習得絕世武功救國救民的大俠郭靖」這樣一個豐滿的人物角色,只是受限於文學作品的特定表達形式或為指稱方便,我們往往用「郭靖」二字來簡單指代。因此著作權法保護的並不是單調的人物名稱,而是立體、豐滿的人物角色。如上文所述,這些人物角色正是原告小說獨創性表達的重要部分,在後的引用者,無論其使用的字眼是郭靖、靖哥哥或郭大俠,只要其引用的包括人物關係、情節等在內的細節足以使受眾腦海中浮現出原作品特定人物的豐富獨創表達時,就進入了原作品著作權的禁止範圍之內。
目前,國內外普遍公認的著作權侵權判定方法為「接觸加實質性相似」,我國也基本確立了這一標準和原則。接觸主要用於一些非公開作品以及非知名作品的一些案件中,金庸作品早已家喻戶曉深入人心,因此「接觸」並不在本文討論的範圍之列,本段只討論是否構成「實質性相似」,而司法實踐中,針對「實質性相似」的判斷,通常是案件審理的重點和難點。
當前智慧財產權領域司法實務界針對「實質性相似」的判斷方法主要有3種,即整體觀感法、抽象測試法和內外部測試法。第一種是整體觀感法。在整體抄襲或較為明顯抄襲的情形下,適用整體觀感法的情況更為普遍,這種比對方法更加簡便和直接,不需要太多的技巧和技術的分析,從整體上判斷作品抄襲的痕跡明顯,很容易做出構成實質性相似的結論。第二種是抽象測試法。在一些作品本身相似度很難判斷的情況下,僅靠整體觀感法難以做出準確的結論,需要對作品的獨創性元素進行劃分,並作細緻的比對分析。第三種是內外部測試法,即上兩種方式相結合,在應用抽象測試法的基礎上,對作品的實質性相似做出比對和說明,同時還會以整體觀感法來強化和佐證這種判斷。
而關於本案中,儘管江南《此間的少年》中人物間相互關係、性格特徵及故事情節與金庸的《天龍八部》《神鵰俠侶》《射鵰英雄傳》等相關作品很類似,比如郭靖和黃蓉在兩部作品中都是情侶關係,喬峰和阿朱以及康敏的人物關係很顯然也是借鑑了《天龍八部》,但是《此間的少年》並沒有將情節建立在金庸作品的基礎上,基本沒有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具體情節,是創作出不同於金庸作品的校園青春文學小說,且存在部分人物的性格特徵缺失,部分人物的性格特徵、人物關係及相應故事情節與金庸作品截然不同,情節所展開的具體內容和表達的意義並不相同。因此,很難認定為構成「實質性相似」,進而在智慧財產權領域難以認定為侵權。