王鉞翰:演藝經紀合同性質二元論

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王鉞翰 上海融孚律師事務所合伙人，泛娛樂產業業務研究委員會主任，中國人民大學民商法碩士。

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BSTRACT

內容摘要

演藝經紀合同的主要類型包括「代理約」「專項約」「全約」，三類演藝經紀合同在法律性質上存在差異。「代理約」類型的演藝經紀合同在法律性質上屬於委託合同。「專項約」和「全約」屬於無名合同，是幾種典型合同（委託合同、行紀合同、勞動合同、承攬合同）的部分行為特徵與多種非典型合同行為特徵（體現行業特點）合而為一的混合合同。各主給付義務則是貫穿於經紀服務始終，並無主次之分；這些主給付義務之間既彼此獨立、各有不同，但又彼此牽連、互相影響。該混合合同具有顯著區別於其他無名合同的行業特色，可以通過行政法規或司法解釋，將其典型化。

關鍵詞：代理約 委託合同 專項約 全約 無名合同 混合合同

合同的性質，即該類合同所體現的顯著區別於其他合同的本質特徵或法律關係。不同的法律關係可能適用不同的法律規則，相應在合同的效力、履行、解除等方面亦可能會有不同的法律適用標準。因此，研究某類合同的法律問題，除了應先了解此類合同的概念範圍和主要內容，還應明晰該類合同的法律屬性。

「演藝經紀合同」又可稱為「藝人經紀合同」，指經紀人與藝人之間達成的，以「藝人從事有償或無償的演藝活動」為目標，由經紀人協助或代替藝人從事藝人演藝活動所涉及的職業規劃、演藝技能培養、形象包裝及推廣、肖像使用與智慧財產權、交易洽談及履行、維權訴訟等事務，並向藝人收取服務報酬的契約。內容是概念的延伸和具體表現形式，無論實踐中以何種表達方式作為合同的標題（如：推廣藝人演藝代理協議書、藝人經紀合同、經理人合約、專屬藝人合約等），只要合同的主要內容是前述定義中的某一項或某幾項事務，且商業模式符合「經紀人通過幫助藝人藉由其演藝行為獲利而得到服務報酬」這一本質特徵，則該合同即屬於演藝經紀合同的範疇。經紀人為藝人提供的服務，既可以只是為藝人介紹演藝活動機會並以此獲取藝人支付的報酬，也可以是為藝人提供多種類型的全方位服務進而與藝人形成多樣化的收入分配模式。

演藝經紀合同並非我國《合同法》體系中的有名合同，但誠如一些研究者在其論著中所述，演藝經紀合同從其法律特徵上看，屬於雙務合同、非要式合同、有償合同、諾成合同。然而，對於演藝經紀合同的性質認定，雖然近幾年裡人民法院在判決書中多傾向於認定其屬於混合有多種有名合同性質的合同，但有關其性質的理論研究仍然不足，其應然性質在理論界和實務界也尚有諸多不同見解。因此，筆者試圖通過本文對演藝經紀合同性質得出較為客觀、全面的認知。

一、學界的主要觀點

對演藝經紀合同應然性質的認知，學理研究層面近年來主要有三種觀點：

（一）委託合同法律關係

持該觀點的研究者通常認為，演藝經紀合同中約定的主要內容是圍繞「經紀人根據藝人的授權對外以藝人的名義開展各項活動，而藝人則向經紀人支付約定的報酬」所展開。藝人與經紀人之間籤訂合同是以雙方互相信賴為基礎的，經紀人在實際工作中處理的事務大多以藝人授權給經紀人為前提，且雙方約定有授權期限。經紀人開展的各項工作均是圍繞藝人自身的演藝行為開展經紀活動，而最終的後果亦是由藝人承擔。這些表現形式均與《合同法》分則中所規定的「委託合同」的特徵一致，因此應認定演藝經紀合同屬於委託合同法律關係。雖然演藝經紀合同中有部分條款涉及其他法律關係（例如：智慧財產權歸屬條款），但這些條款都是從屬於委託代理這一核心關係的附屬內容，這些附屬條款並不能改變演藝經紀合同的本質。「經紀人受託代理藝人事務」是經紀人的主給付義務，「藝人因經紀人的代理行為而向其支付報酬」是藝人的主給付義務；從哲學思維的角度看，委託關係是演藝經紀合同中的「主要矛盾」。因此，即便演藝經紀合同中含有一些其他法律關係的特點，也應認定演藝經紀合同的性質為委託合同法律關係。

（二）勞動合同法律關係

有研究者提出，當代演藝經紀活動中，傳統的居間、代理、行紀模式的中介活動已非主流，大部分經紀活動都涉及了選拔、培訓、包裝、營銷、用人等事務，甚至一些經紀公司既是藝人的經紀人又是聘用藝人從事演藝活動的製作人。過去藝人與經紀人之間基於中介性質的平等關係，已轉變為藝人是處在從屬地位的勞動者。相關研究者認為，區別於傳統行業，文化娛樂行業中的經紀人用工在時間上具有彈性、在地點上具有靈活性、在對象上具有特殊性，因此經紀人可以憑藉我國現行法律法規在該領域的漏洞而以經紀活動的中介性、經紀合同的模糊性質來規避勞動法的規制。相關研究者認為，勞動關係的具體表現方式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，但勞動法的本質是對提供勞動力一方（弱勢者）的保護。在演藝經紀行業中，有實力的知名藝人畢竟是少數，大部分藝人在身份關係上從屬依附於經紀人，其與經紀人有長期穩定關係（指合約時間都較長），其報酬由經紀人直接支付（一些經紀人會每月向藝人發放基本工資），其主要提供的是本人的勞動力，其未獲經紀人同意不得與其他 公司或組織建立關係、開展演藝活動。這些特徵恰恰是勞動關係中的典型特徵，演藝經紀合同中的內容以及當前演藝經紀行業的現狀，都已表明演藝經紀關係具有事實意義上的勞動法律關係。

（三）混合合同法律關係

持有此觀點的研究者均認為，演藝經紀合同中混合了多種「有名合同」的法律關係，屬於「無名合同」，不能機械的套用某一種法律關係來認定演藝經紀合同的性質。但在「多種法律關係是否有主次之分，以及應如何適用法律規範」的理解上，研究者之間存在觀點差異：

有的研究者認為，演藝經紀合同屬於以委託合同法律關係為主，兼具行紀、居間、勞動等法律關係的複合性合同；在適用法律條款時，哪一部分的條款具有哪種性質，就適用哪種性質的相應法律規定，無法歸類的條款統一適用委託合同法律關係的相關規定。

也有研究者認為，應參照我國臺灣地區關於混合合同的學術理論，認定演藝經紀合同屬於「一方（經紀人）負有多個類型並存的義務且各類型義務間不存在孰重孰輕之分，而另一方（藝人）則只相對應有一個義務（支付經紀人報酬）」的含多種法律關係的混合合同；在適用法律條款時，哪一部分的條款具有哪種性質，就適用哪種性質的相應法律規定，各自互不影響，但這些並存的義務若存在經濟利益上的一體性，則依某個條款可以解除合同時，整個合同也隨之解除。而演藝經紀合同恰恰屬於經濟利益存在一體性的合同，若一方依委託合同法律關係而解除合同，則其他法律關係亦無存在必要，整個演藝經紀合同均應解除。另有一些研究者認為，演藝經紀合同屬於多種法律關係混合在一起，且任何一類法律關係都無法詮釋整個演藝經紀合同之屬性的複合合同。在適用法律條款時，不能直接依據《合同法》分則中的相關條款，而應適用《合同法》總則的各項規定。

圖片來源於網絡

二、法院的主要觀點

筆者通過在最高人民法院「中國裁判文書網」以「演藝」「演出」「藝人」「經紀」等關鍵詞進行檢索，並結合筆者日常工作中對部分未收錄在「中國裁判文書網」的司法判例的收集，共整理出百餘份與演藝經紀合同糾紛相關的裁判文書。對前述裁判文書呈現的法院觀點歸納總結後，筆者認為：

人民法院對演藝經紀合同性質的認定，主要以演藝經紀合同中的具體條款內容為依據，綜合考慮各主要條款之間的關係，並結合原被告雙方在庭審過程中各自對合同關係的認知，而對演藝經紀合同的法律性質做出司法認定。在已知的法院司法判例中，既有將演藝經紀合同認定為「屬於委託合同性質且一方享有合同法分則賦予當事人的法定任意解除權」的司法裁判，也有將演藝經紀合同認定為屬於「綜合多種法律關係特點的混合性合同」且「任何一方均不享有合同法分則賦予當事人的法定單方任意解除權」的司法裁判。

但比較明顯的趨勢是，隨著近些年演藝經紀合同在條款內容上的複雜程度逐漸增加（較多採用「全約」形式的合同），以及受到「演藝經紀合同糾紛案件量增長」和「知名演藝人士經紀糾紛案件被媒體廣泛報導」的雙重影響，近幾年法官隊伍對文化娛樂行業的商業實踐相較十年前有了更多了解，近幾年人民法院在審理演藝經紀合同糾紛案件時，普遍將演藝經紀合同的性質認定為「兼有多種法律關係的綜合型（混合性）合同」。法院以認定演藝經紀合同屬於兼有多種法律關係特點的綜合型（混合性）合同為前提，在定紛止爭時主要依據合同法總則中的相關條款做出司法裁判，較少依據合同法分則的條款做出司法裁判。近幾年法律實務界陸續出版的「娛樂法」專著中對「人民法院認定演藝經紀合同法律性質」的研究，亦與筆者持類似觀點。

三、法律性質的二元認知

（一）演藝經紀合同法律性質的研究方法

筆者認為，以往關於演藝經紀合同的理論研究，大多未對「演藝經紀合同在不同情形下的核心內容存在差異」做出區別論述，而只是以一個「模糊的」演藝經紀關係分別與委託合同、行紀合同、居間合同、勞動合同、承攬合同等有名合同進行比較，然後得出其關於演藝經紀合同性質的結論。因較多研究者對演藝經紀行業的商業實踐缺乏全面、系統的認知，且對「什麼是演藝活動」「哪些行為屬於演藝經紀行為」等基本概念缺乏研究，或邏輯上欠缺嚴謹性，進而忽略了演藝經紀合同在不同模式下因合同條款的差異而使其合同性質存在不同的可能性。

事實上，隨著中國大陸地區演藝經紀市場的蓬勃發展，各種商業模式上的創新亦在不斷湧現，每種商業模式的差異，也是經紀人與藝人之間的經紀關係上的差異。演藝經紀行業在經紀模式上存在多元化發展的趨勢，我們在研究演藝經紀合同相關法律問題時，應當結合商業實踐考慮到不同情形，以免論證的觀點「以偏概全」。

那麼，按照筆者的說法，豈不是只要演藝經紀合同中約定的重要事項有差異，我們就都得給出一種分類，專門研究此分類的性質嗎？既然類型不同，這些不同類型的合同是否就不應該都稱之為「演藝經紀合同」，而應該只將某一種典型類別稱為「演藝經紀合同」呢？答案是否定的。

首先，雖然商業實踐中的演藝經紀模式並未統一且還時有創新，但總體而言，藝人與經紀人的合作關係在本質上仍可歸納到有限的幾種類型下。即便我國演藝經紀行業自上世紀九十年代朦朧起步至當前快速發展，近三十年間演藝工作者和經紀人的從業規模均實現大規模增長，然而藝人和經紀人之間的合作方式，實際上仍在「代理約」「專項約」「全約」的類型下進行選擇，商業創新往往是在具體模式下對實際操作方法做出的改革，新瓶裝舊酒，換湯未換藥。

其次，「演藝經紀合同」這一稱謂，是對商業實踐中「以服務藝人為主要目的和行為，具體從事藝人演藝活動的策劃、接洽、組織、管理等事務」的相關合同的常用俗稱。只要經紀人的主要工作是具體經紀行為中的某一項或某幾項，且商業模式符合「經紀人通過幫助藝人藉由其演藝行為獲利而得到服務報酬」這一本質特徵，則其被歸納在「演藝經紀合同」的稱謂範疇，既符合邏輯，也與商業實踐中的認知相一致。

綜合上述觀點，筆者研究演藝經紀合同法律性質的方法為：以明確的概念框定演藝經紀合同的研究範圍，再在研究範圍內總結實踐中的合同模式和內容，最後根據不同的合同模式及該模式下的合同主要內容進行分析，得出相應模式下演藝經紀合同性質的認定結論（如圖）。

法律性質分析邏輯圖

根據合同的內容來研究其法律性質，關鍵在於確定該合同內容所反映出的當事方的合同目的及主要合同行為。由於目的、動機的主觀和多樣易使法律性質的認定難以保持其穩定性，故應以主要合同行為，即合同各方的主給付義務關係，作為區分合同性質的主要依據，並以合同目的輔助之。

主給付義務，按照學理上的通說，是指在一項合同關係中固有必備的、能夠決定合同類型的基礎義務；就筆者的個人理解而言，主給付義務就是一項合同所呈現的合作模式（行為關係）在根本上與其他合同存在顯著差異的部分。從給付義務，是不決定合同的類型、在不同的合同類型中都可能出現，但卻是為實現主給付義務的順利履行而又需要約定的重要義務。附隨義務是法定的、附屬於主給付義務，應由合同當事人基於誠實信用原則為保障合同的順利完成而需要善意履行的通知、協助、保密等義務。例如，筆者在網絡購物網站上購買了一套組裝家具，筆者在「上門自提、普通平郵、特快專遞」的送達方式選擇中，點擊確定了「特快專遞」送達。在該項合同關係中，（賣方）交付指定家具和（買方）支付價款是主給付義務；（賣方）以「特快專遞」方式郵寄送達是從給付義務；（賣方）隨同家具提供組裝說明書和備用組裝零件，則是附隨義務。主給付義務構成雙務合同的對待給付，且一方不履行主給付義務，另一方可以解除合同。從給付義務可以作為獨立的訴訟請求。附隨義務通常不屬於對待給付，沒有同時履行抗辯權，且一方不履行附隨義務情況下，另一方不能依此要求解除合同或將履行附隨義務作為獨立的訴訟請求，但另一方可以就不履行附隨義務而給其造成的損失要求賠償。

筆者下文，即以不同類型演藝經紀合同之主給付義務分析為基礎，對相應類型下的演藝經紀合同性質展開論述。

（二）「代理約」的法律性質

「代理約」是演藝經紀合同類型中最簡單的一種商業模式。在「代理約」關係中，藝人和經紀人的互動形式只有一種，即，經紀人替藝人尋找、洽商演藝活動，藝人向經紀人支付酬勞。

1.經紀人的主給付義務——「拉活兒」和「告知」

「代理約」中經紀人的主給付義務有兩項：一是代表藝人接洽演藝活動的合作，幫助藝人通過其演藝行為獲利。俗稱「拉活兒」；經紀人應通過尋找演藝活動信息、推介藝人信息、自行或陪同藝人與第三方約談等方式，幫助藝人實現「參與演藝活動並獲得金錢收益或社會知名度等其他利益」的根本目標。二是經紀人接洽到相關演藝活動時，需要將具體信息告知藝人，徵詢藝人的意見；經紀人需要向藝人介紹「通告」詳情、同藝人協商「檔期」安排、就藝人是否有能力承接該演藝活動及具體可實施哪些演藝行為進行溝通等。

根據第三方是否對藝人知情及藝人是否參與合同訂立過程，經紀人的主給付義務履行得以實現的情形又可細分為三種：

（1）第三方知曉藝人，但由第三方與經紀人建立合同關係。

「藝人提供的演藝勞務」是一場演藝活動的核心要素，因此演藝活動主辦方必須要了解藝人的情況。所以通常情況下，經紀人會直接對外以藝人的名義接洽演藝活動。所謂「以藝人的名義」，即對外接洽演藝活動時，經紀人會向洽商的第三方披露欲參加該演藝活動的藝人是誰。例如，經紀人向第三方表明其是某藝人的經紀人，或向第三方表示其可以代表某藝人洽談合作，或在經紀人與第三方籤署的書面合同中列明參與演藝活動的藝人姓名等。如果經紀人與第三方就藝人參與演藝活動達成一致意見，且藝人接受該演藝活動安排，則經紀人會直接以其自己作為籤約方與第三方籤訂合約，只是合約中會約定清楚由該藝人履行具體的演藝義務，且第三方支付的勞務報酬由經紀人收取，並約定相關違約責任由經紀人承擔。如果第三方提出要求，經紀人還會向第三方交付藝人籤署的確認書（確認經紀人有權籤署合作合約且藝人承諾履行合約中的義務）。

（2）第三方知曉藝人，且由第三方與藝人建立合同關係。

在第三方確定由某藝人參與演藝活動的情況下，基於第三方、經紀人或藝人的要求，實踐中也會有第三方直接與藝人訂立合約或由第三方與經紀人、藝人訂立三方合約，並約定由藝人提供演藝服務、藝人自行承擔違約責任或經紀人與藝人共同承擔違約責任。由於經紀人會擔心被第三方和藝人繞開另行交易，故而實踐中這種情形並未普遍採用。

（3）第三方不知曉藝人，且第三方與經紀人建立合同關係。

該種情形下，第三方的不知曉並非一直對藝人不知曉，畢竟藝人實際提供演藝勞務時第三方必然能知曉。第三方的「不知曉」是指第三方與經紀人訂立合約，是基於經紀人自身的「品牌」（如，經紀人的藝人資源調配能力、服務第三方的能力等），而非衝著具體某個藝人來訂立合約，所以在合作洽談及訂立合約階段，第三方可以不知曉具體藝人信息。例如，在一場大型展覽中，主辦方與經紀人訂立合約，要求經紀人提供十位模特在展臺進行cosplay表演，但主辦方只確定參演模特應符合的身高、年齡等條件，具體由哪些模特提供演藝勞務，則由經紀人在與其有經紀關係的模特中選定，主辦方只需在演藝活動現場核實這十位模特是否符合其確定的條件及是否履行約定的演藝勞務。

除主給付義務外，經紀人還有一些從給付義務（例如：向藝人提交其與第三方籤署合約之副本、代藝人收取演藝勞務報酬或向第三方開具發票、將經紀人代收的藝人勞務報酬轉交藝人等），以及一些附隨義務（例如：提醒藝人按第三方要求做好準備工作、將第三方的演藝活動現場執行人對接給藝人、陪同藝人抵達演藝活動現場、在第三方違約未付報酬情況下代藝人向第三方催討等）。

2.藝人的主給付義務——「幹活兒」和「付酬」

「代理約」中藝人的主給付義務同樣有兩項：一是「幹活兒」，即在其接受經紀人安排的演藝活動情況下，應按照與第三方協商確定的具體服務方案完成其演藝服務行為。二是「付酬」，即藝人向經紀人支付經紀服務報酬和經紀人處理經紀事務所支出的成本。商業實踐中的大部分情況下，是活動相對方將演藝服務的報酬支付給經紀人，由經紀人代收，經紀人再將藝人應支付的經紀服務報酬和成本直接扣除後，將剩餘應歸藝人的報酬再轉付給藝人。也有一些情況，是由藝人自己將經紀服務報酬和成本支付給經紀人。例如，藝人希望參演某部影視作品，藝人願意無償參演劇中角色。通過經紀人的溝通幫助藝人實現其參演目標情況下，藝人需按其與經紀人協商好的金額及經紀人為此花費的必要成本，向經紀人支付經紀服務報酬。且這種支付方式，既可以先行預付，也可以目標實現後再支付。

除主給付義務外，藝人還有一些從給付義務（例如：及時向經紀人確認其是否參加演藝活動、按第三方要求準備演藝勞務時的妝容或服裝等），以及一些附隨義務（例如：藝人向經紀人提供其身份證及簡歷等必要信息、藝人發送意外變故可能影響演藝勞務時及時告知經紀人等）。

3.「代理約」的法律性質——委託合同法律關係

根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱「《合同法》」）第396條的規定，委託合同是委託人和,受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。按照《合同法》分則第21章的規定，以及法學理論,界的通說觀點：

我國法律認可受託人既可以是自然人也可以是法人；委託合同具有「受託人與委託人以互信為基礎、委託可以有償也可以無償、合同標的是委託的事務、受託人一般以委託人的名義處理委託事務（直接代理）但也能以自己的名義處理委託事務（間接打理）、委託合同屬於雙務諾成非要式合同等」特點；委託人的主要義務是按受託人要求處理委託事務、向委託人報告委託事務執行情況、親自處理委託事務或經受託人同意情況下或緊急情況下轉委託他人處理、將執行委託事務所得收益交給受託人等；受託人的主要義務是承擔受託人執行委託事務的後果、向受託人支付辦理委託事務產生的成本和受託人的勞務報酬（無償委託除外）等；委託事務可以特定針對某一項或某幾項，也可以概括委託全部事項；受託人可以在不違背委託人的委託要求情況下，有獨立意志的自主處理委託事務；委託合同中的任何一方都可單方解除委託合同但需對其無法律或合同依據的解除承擔損害賠償責任；委託合同與委託代理的主要區別在於委託合同處理的是內部關係而委託代理涉及的是對外關係、委託合同是雙方意思表示一致的行為而委託代理是單方法律行為、委託合同的委託事項既可以是法律行為也可以是事實行為而委託代理不包括事實行為。

結合筆者前述對「代理約」的特徵描述，以及經紀人和藝人主給付義務的概況，並與上列委託合同的通說觀點比對可以發現，「代理約」的表徵行為與委託合同法律關係中的各方行為具有一致性：

「代理約」以藝人與經紀人達成合意為前提；聯絡、洽談演藝活動，即屬於委託合同中的標的；經紀人聯絡的演藝活動需經藝人同意方可確定，屬於受託人向委託人履行報告義務；藝人確認參與演藝活動後需履行其演藝勞務義務，屬於受託人對委託後果的承受；藝人就其參與的經紀人聯絡之演藝活動向受託人支付報酬；藝人基於對經紀人經紀能力的信任委託經紀人，經紀人基於對藝人提供演藝勞務能力的信任接受藝人的委託；經紀人可以在藝人授權的委託事項內，以獨立意志自主具體洽商事務；經紀人與藝人的經紀關係因任何一方均可停止合作（解約）而較為鬆散、自由；經紀人對外稱其為藝人的經紀人來洽談演藝活動，並由藝人與第三方訂立合約，或由藝人出具委託書給第三方，屬於受託人以委託人名義開展委託事務；經紀人對外以自己名義與第三方訂立合約並約定由經紀人自己承擔違約責任，屬於受託人以自己的名義開展委託事務；經紀人可以有償幫藝人成為沒有勞務報酬的重要綜藝節目嘉賓，也可以無償幫藝人代買行程機票或租賃特製服裝，但藝人需預付或償還機票錢、服裝租金；藝人與經紀人協商一致，可以委託經紀人代收演藝服務的報酬，並在收到籤署報酬後直接扣除藝人應付經紀人的報酬（視為藝人向經紀人支付報酬）。

「代理約」並不屬於行紀合同法律關係或居間合同法律關係。

一方面，按照我國《合同法》第414條的規定，行紀合同屬於有償合同，行紀人以自己的名義對外接洽事務，行紀活動涉及的領域為「貿易活動」。貿易活動即動產、有價證券等代購、代銷貿易。行紀活動在我國屬於「特許經營」的範疇，從事行紀業務需要取得國家或相關行政機關的審批同意。而演藝經紀關係，可以有償，也可以無償，經紀人可以根據其與藝人的約定以自己的名義或以藝人的名義開展委託事務。演藝活動並不屬於貿易類活動，除「（現場）演出經紀」業務需要取得經營許可證才外，非演出類的演藝活動經紀行為（如影視演員經紀、廣告代言經紀等）並不需要特別許可。

另一方面，按照《合同法》第424條的規定，居間合同屬於有償合同，居間人的主要義務是向委託人報告訂立合同的機會或作為訂立合同的媒介。最終的合同關係由委託人和第三方建立，居間人不是最終合同關係中的主體，不承擔該合同中的義務。居間人的本質屬性是「中間人」的角色，雖然其會根據委託人的需求尋找訂立合同的相對方，但並不能對外「代表」委託人，而只是替委託人「傳話」。當然，居間人在居間活動期間也可以根據委託「代表」委託人處理相關事務，但這種委託關係是依附於前述主給付義務而存在的，不能改變居間的本質。而演藝經紀關係，可以有償，也可以無償，經紀人的主要義務不只是向藝人報告演藝活動機會，更要作為藝人的「代表」與第三方洽談演藝合作。經紀人可以成為演藝合作中的當事方，承擔演藝活動中除必須藝人本人履行外的其他義務。

綜上所述，「代理約」類型的演藝經紀合同屬於委託合同。

（三）「專項約」和「全約」的法律性質

「專項約」是藝人將其某一類型或某幾個類型的演藝活動的全部事項，交給經紀人獨家為其提供經紀服務，但該經紀人對藝人的其他類型演藝活動無經紀權益的合約。也有人將其稱為「分約」。

「全約」，顧名思義就是把藝人的全部演藝活動及其全部經紀事務都交給一個經紀人負責的合作模式。

「專項約」和「全約」的主要區別，在於經紀人負責的具體演藝活動類型存在差異。前者是經紀人只承擔一部分項目類型的演藝活動，後者是經紀人承擔全部項目類型的演藝活動，即範圍上存在差異。

雖然「專項約」會涉及到「負責藝人不同項目的經紀人之間，就藝人的日常活動安排需要協商檔期」的問題，而「全約」不涉及此問題；但是在具體權利義務關係上，「專項約」和「全約」並無本質差別。兩種合約都要求經紀人在其合約範圍內享有獨家經紀權利，都要求經紀人就相應領域為藝人提供全面經紀服務，也都要求藝人不得任意解約並服從經紀人的安排。

因此，筆者認為「專項約」和「全約」實質上屬於同一種法律性質。在下文中，筆者對兩種合約的雙方主給付義務共同進行分析，不再具體區分。

1.經紀人的主給付義務

經紀人在「專項約」或「全約」中的權利和義務較為多樣、複雜，由於經紀事務的「獨家性」，經紀人的權利和義務往往混同在一起，既是權利又是義務。雖然在商業實務領域，一些合約文本中將筆者下述提及的事項作為經紀人享有的「權利」進行文字描述，暗含的意思是：「經紀人可為可不為，不是強制性義務」。但基於「全約」對藝人自由開展演藝活動的高度約束力，筆者認為，除非「專項約」或「全約」合同中的雙方未就下列事項進行約定，或明確約定經紀人無需將其作為強制性義務履行，否則下列事項就應既屬於經紀人的權利，也屬於經紀人的主給付義務：

（1）就藝人的職業發展進行規劃和指導

由於藝人職業的特殊性，藝人的職業生涯規劃及其實時調控對藝人的發展至關重要。作為專注於服務藝人的一項職業，特別是在與藝人籤訂較長時間經紀合約的情況下，根據藝人的自身特點為其規劃演藝事業並根據實際情況為藝人提供職業發展指導，是經紀人服務過程期間貫穿始終的一項工作。經紀人是為藝人提供諮詢服務的「職業發展顧問」。

（2）根據藝人的職業發展規劃為其安排演藝活動

經紀人應通過尋找演藝活動信息、推介藝人信息、自行或陪同藝人與第三方約談等方式，幫助藝人實現「參與演藝活動」的目標。這些演藝活動，既包括傳統的商業表演活動、廣告代言及肖像授權等，也包括參加公益慈善活動、藝人自媒體的廣告發布活動、藝人肖像或姓名等個人信息的使用許可等。

商務實踐中很多經紀人並不會在演藝經紀合同中就該項義務的具體落實做出承諾，但也有些演藝經紀合同中會明確就經紀人在此義務中的具體負擔結果做出約定（業績承諾條款）。例如，經紀人向藝人承諾每年為藝人接洽成功不少於三部影視作品，且藝人在其中的角色位置不低於男/女二。除了經紀人為藝人承接第三方出品的演藝活動外，一些經紀人還會通過自己出品影視劇、舞臺演出等文化娛樂產品並讓藝人參演的方式，或者為藝人製作歌曲、錄製音樂作品等，幫助藝人參與演藝活動。

至於「獲利」的目標，在具體「利益」的認知上則較為多樣。通常是為通過演藝活動獲取金錢收益，但有些則是為提高藝人的社會知名度，有些則是為增強藝人的社會美譽度或純為履行社會公益需要，有些是為訓練藝人演藝技能或幫助藝人「轉型」拓寬演藝活動範圍，有些是為獲得人脈資源等。當然，前述「獲利」目標也可能多種並行。

（3）為藝人提供形象包裝和宣傳運營

藝人的社會形象和社會影響力對其職業發展起著至關重要的作用，特別是在網際網路時代下，藝人的性格特點、言談舉止、社會曝光度、社會關注度、社會帶動力、粉絲數量等均會影響藝人的商業價值。藝人公開形象的打造及對外宣傳，正是經紀人對藝人商業價值開發的重要手段。

「形象包裝」與「宣傳運營」，兩者是你中有我、相融支撐的關係。藝人的形象包裝，用近幾年的網絡用語描述，又可稱之為「人物設定（人設）」。經紀人在此方面的工作包括且不限於為藝人設計藝名、為藝人拍攝宣傳寫真（藝人肖像照片或音視頻）、監督藝人按預期的公眾形象改善其日常言行舉止、為藝人設計符合其形象定位的個人造型（含髮型、妝容、身材、服飾）甚至整形等；經紀人的宣傳運營工作包括且不限於為藝人安排各種媒體採訪、製作並發布宣傳藝人的各類信息、幫藝人註冊及代藝人經營其自媒體帳戶或網站、組織或聯絡藝人的粉絲團體、監控藝人在社會上（特別是網際網路上）的輿情、事件營銷等。在藝人產生負面新聞、輿論環境對藝人不利、受到網絡惡意攻擊等情況下，經紀人有針對性的開展藝人的形象包裝和宣傳，又可稱之為「危機公關」。

（4）為藝人的演藝技能提高開展培訓

演藝技能是藝人的職業基礎。在當前泛娛樂市場環境中，普羅大眾對文化娛樂產品的要求越來越高，對藝人的喜好也越來越多元化。職業藝人不但應持續強化其固有的演藝技能，還需掌握更多符合當代觀眾（特別是年輕人）認知和喜好的新技能。這些演藝技能既可能是唱歌、舞蹈、戲劇表演等傳統技藝，也可能是綜藝遊戲、脫口秀及公開演說、個性化生活技能、與粉絲互動技能等多種順應當代年輕人價值觀與喜好的新興技藝。

對於一些演藝技能成熟的藝人，經紀人會為其推薦或聘請某個領域的老師，對該藝人希望提高的領域進行強化，或對該藝人希望新增的技能進行指導；對於「素人」或「練習生」，經紀人往往會系統性的安排聲樂、表演、舞蹈等課程對藝人演藝技能開展較全面的培養。許多經紀人甚至會與「練習生」約定，如果其演藝技能達不到經紀人的考核要求，經紀人可以禁止其「出道」或禁止其加入經紀人創立的「演藝團體」，或者與藝人解除合同。

（5）將代收的藝人演藝勞務報酬按約定支付藝人

在「專項約」或「全約」下，藝人參與演藝活動，通常都是由經紀人以自己名義與第三方達成合同關係，並以經紀人的名義收取藝人提供演藝勞務的相關報酬，或雖然名義上由藝人收取款項，但實際上由經紀人控制該收款帳戶或實收款項。基於該款項的初始性質屬於「藝人勞務報酬」，故其「所有權」應歸屬於藝人，經紀人收款或控制款項的行為，應認定為經藝人許可的「代收」「代管」行為。鑑於「演藝勞務報酬（含肖像等有償使用許可）」系藝人職業屬性上的唯一收入來源，且經紀人對藝人的緊密控制與「代理約」中的經紀人地位完全不同，按雙方約定的分配比例及支付方式將藝人的勞務報酬支付給藝人，應屬於經紀人的主給付義務之一。

（6）勤勉和忠實義務

商業實踐中，有些演藝經紀合同中會以「經紀人應盡最大努力為藝人爭取演藝事業的開拓機會」的表述條款來描述經紀人的勤勉和忠實義務，也有些演藝經紀合同未以任何條款對此加以描述。筆者認為，無論演藝經紀合同中是否對經紀人的勤勉和忠實義務加以描述，基於雙方合作關係的「獨家性」和「長期性」，以及經紀人在具體事務上的「全面主導性」、在服務結果上的「不確定性」，經紀人應負有為藝人的演藝事業勤勉工作，並忠實於其服務藝人的職責。

與前述五項主給付義務不同，經紀人的勤勉和忠實義務並不直接涉及具體的演藝經紀事務，但該項主給付義務是前述四項主給付義務得以順利履行的基礎，貫穿於經紀人的各項具體經紀活動始終。參考個別研究者的研究成果，筆者認為經紀人的勤勉和忠實義務主要體現在：向藝人及時披露其經紀工作情況或告知演藝活動事項安排，包括且不限於近期事務規劃、演藝活動具體履行事項、演藝勞務收入情況等；對藝人利益可能產生重大影響的事務，應及時並充分與藝人溝通、聽取藝人的意見；處理演藝經紀事務時應持善意、審慎態度，避免因其不當行為造成藝人損失等。

除上述主給付義務外，經紀人還應承擔一些從給付義務，包括且不限於：代表藝人就其被侵犯姓名、肖像、名譽等人身權及財產權等情形開展各類維權行動；為藝人代扣代繳個人所得稅；保障藝人的福利待遇，例如每月向藝人提供一定金額的生活補貼、為藝人提供住宿、為藝人繳納社保或商業保險等，但該項義務並非在每一個演藝經紀合同中都會存在；對藝人的日常工作做出安排並墊付費用，如篩選「通告」、支付差旅費用等。

經紀人也應承擔一些附隨義務，無論演藝經紀合同中是否進行了明確約定，包括且不限於：就其開展演藝活動過程中的注意要點和風險給予必要提醒；保護藝人的隱私，除為必要宣傳外不向第三方透露；在藝人意外受傷、生病或發生家庭變故情況下，調整藝人的工作安排等。

2.藝人的主給付義務

（1）參與演藝活動

除合約中另有約定外，根據經紀人的安排或經紀人與第三方達成的合約要求，以符合行業通行標準的職業素養完成其演藝行為（無論是有償還是無償），是藝人的首要主給付義務。這一點與「代理約」中的藝人主給付義務並無不同。

（2）服從經紀管理

與「代理約」不同，「專項約」和「全約」的藝人在合約有效期內，對其演藝事業開展的具體各項事務通常沒有最終決定權。雖然經紀人會基於其勤勉和忠實義務就經紀和演藝事務與藝人溝通、了解藝人的態度、採納藝人的合理建議，特別是實踐中，知名藝人在其與經紀人的合作關係中享有更高的話語權，經紀人會重視及充分尊重知名藝人的想法；但是從通常的合同條款設置所形成的權利義務結構，以及實踐中大部分藝人不掌握行業資源、不具備經營能力等客觀因素上看，藝人仍應服從於經紀人對其各項演藝事務的安排。該項義務的履行，也是經紀人願意為藝人提高演藝技能、增強社會知名度、獲得優質演藝活動等而投入資金、資源、人力、精力的必要條件。

經紀人對藝人的各項要求，因具體運營模式的不同而存在較多差異。通常而言，藝人需要按經紀人要求履行的事務包括且不限於：自覺保持並提高其演藝技能、參與經紀人安排的演藝技能訓練、按經紀人的要求在具體演藝活動中調整其勞務內容、改善其言行舉止、調整其服飾造型、維持其容貌和體態、在自媒體或其他公開場所發表言論、報告其重大私人生活信息（如是否戀愛）等。

（3）遵守特別條款

如筆者上文所述，行業內常見的特別條款包括獨家經紀條款、優先續約條款、考察期條款、團隊身份條款、雪藏條款等。這些特別條款均涉及「藝人與經紀人的合同關係維持」問題，且都是經紀人基於商務實踐經驗而設定的對藝人行為有重大約束的條款。例如：藝人應遵守獨家經紀條款的約定，不得將經紀事務交給第三方，若有第三方直接找藝人合作，藝人也應將相關信息告知經紀人，由經紀人與第三方洽談。作為經紀人較為看重的事項，這些條款若寫在雙方的合約中，也就意味著藝人需要格外重視按照特別條款的約定履行相關義務。

（4）支付經紀報酬

藝人需要向經紀人支付的報酬，並不只是基於經紀人為其提供了演藝活動，還包括了經紀人履行上述各主給付義務及相關從給付義務的報酬。在「專項約」或「代理約」下，即便由經紀人主導和掌控藝人的演藝事業，雙方的關係在本質上仍然是經紀人給藝人服務，經紀人因其服務而獲得報酬。因此從法律關係的角度，藝人應是承擔支付義務、向經紀人支付服務報酬的一方。但需要說明的是：商務實踐中，藝人支付給經紀人的報酬，並非是用藝人的個人財產進行支付，主要是通過藝人對外提供演藝勞務獲得收入，再用此收入向經紀人支付經紀報酬。而前述收入通常直接由經紀人向第三方收取，並由經紀人直接從前述收入中扣除應歸經紀人的服務報酬，因此藝人的該項主給付義務較為弱化。

除上述主給付義務外，藝人還有一些從給付義務（例如：根據經紀人的安排保質保量參加演藝技能訓練等），以及一些附隨義務（例如，向經紀人告知其日常生活動態、未經經紀人安排不將其參加的演藝活動進行公開披露等）。

3.「專項約」和「全約」的法律性質——典型與非典型結合的混合合同

我國尚無混合合同的法律規定。但在司法實務中，人民法院在認定合同性質時則已使用到了「混合合同」的概念。

王利明教授認為：「混合合同是在一個典型合同中規定其他典型合同事項的合同。《歐洲示範民法典草案》第2-1:107條規定，混合合同是指由兩類或兩類以上的典型合同，或者典型合同與非典型合同組合而成的合同。」

我國臺灣地區關於混合合同的理論則認為：「混合合同即混合契約，『謂非契約之聯合，而含有相當於兩種以上的典型契約內容之全部或一部之單一契約』，是無名合同的一種。混合合同與契約聯立相區別。契約聯立，是指數個契約（典型或非典型）具有互相結合的關係。

二者最大的區別在於契約聯立是多個合同的結合，聯立的契約可以單獨分開，只是二者表現在一個合同文本中而已。而混合合同則是一個獨立的合同。「當事人的各項約定構成一個唯一的合同時，方能認定該合同為一個由各種不同類型混合而成的合同。」

將「專項約」和「全約」中的雙方主給付義務與現行《合同法》分則規定的任各有名合同進行比對，會發現其不屬於任何一種有名合同。且其也不屬於特別法上的有名合同。「所謂特別法上的有名合同，是指《合同法》之外的法律、行政法規和司法解釋所規定的有名合同……所謂有名合同，也稱為合同的有名化，是指將各種交易關係進行類型化，歸納其特點的內容、性質和規則，並在合同法等法律上予以認可……就有名合同的規範意旨來看，只要是法律法規及司法解釋對類型化的合同名稱及當事人的權利義務作了具體規定的，就應當認為是有名合同」。認定「專項約」和「全約」屬於無名合同的分析如下：

（1）有委託合同的特徵，但不是委託合同

不可否認，經紀人和藝人之主給付義務，已涵蓋有「代理約」中的雙方主給付義務，例如經紀人代表藝人洽談演藝合作、藝人應向經紀人支付報酬等，此類主給付義務所體現的行為方式與委託合同法律關係的特徵具有一致性。但其他一些主給付義務，包括「演藝事業發展顧問」「演藝技能教學培訓」「服從經紀人管理」等權利義務關係，則與委託合同的法律特徵不符。且多數情況下「專項約」和「全約」中會通過相關條款禁止藝人享有單方解除權，這種商業實踐中「一方」不享有單方解除權的情形，也與委託合同賦予雙方任意解除權的意旨明顯不同。

（2）有行紀合同的部分特徵，但不是行紀合同

經紀人通常以自己的名義與第三方建立演藝合作關係，作為合同當事方直接享有合同權利並承擔義務，此部分與行紀人以自己的名義開展活動並獨立承擔責任的特徵一致；經紀人未取得作品著作權或產品所有權的情況下，售賣含藝人肖像的玩偶或圖片等衍生產品、藝人寫作的圖書、藝人演唱的專輯或單曲，此部分與行紀人從事代銷貿易的特徵相類似。但行紀活動在我國屬於「特許經營」，而演藝經紀除（現場）演出經紀業務需要取得經營許可證外，其他事務無需行政機關許可；行紀人需以自己的名義對外開展受託事務，而經紀人既可以自己名義也可以藝人名義開展受託事務；行紀合同限於貿易類活動，演藝勞務活動並非貿易活動。經紀人的上述代銷行為並非其主給付義務。

（3）有勞動合同的部分特徵，但不是勞動合同

藝人應服從經紀人對其演藝事業的安排和其日常活動的管理，該項主給付義務具有勞動合同法律關係上的「自然人一方處於依附從屬地位且受另一方管理」的特徵，在一些演藝經紀合同中也會有約定經紀人每月向藝人支付基本工資、為藝人繳納社會保險。但藝人將其演藝事業的主導權交給經紀人，是雙方意思表示一致、協議選擇的結果，且演藝經紀合同的本質是「以藝人為中心」開展各項事務，這與勞動合同法律關係中「僱主與僱員之間天然的主控與從屬關係」「以僱主為中心開展各項事務」等特徵存在差異。藝人通常並不需要遵守經紀人針對其內部員工所制定的各項勞動規章制度，藝人提供演藝勞務所獲得的勞務報酬也並非出自經紀人，而是源自於演藝活動主辦方；這與認定勞動關係的一般標準有所不同。

從另一角度分析，一些經紀人以自己向第三方提供演藝服務的名義與第三方形成合同關係，再以勞務聘用的方式與藝人籤訂合同，由該藝人實際執行為第三方提供的演藝服務。經紀人與藝人基於此建立的合同關係，並不屬於演藝經紀合同範疇。因為經紀人系以「僱傭藝人為經紀人的商業事務提供勞務」為目的，藝人系以「受經紀人僱傭根據其安排向第三方提供勞務」為目的，第三方支付的演藝服務報酬之所有權人（從法律角度）系該經紀人，經紀人向藝人支付的僱傭報酬，系基於藝人為其提供服務，而不是將其代收的第三方支付給藝人的報酬轉交藝人。雙方在法律層面上的締約目的及合作關係，與本文所論述的「以藝人為中心，經紀人為藝人服務」的演藝經紀關係，並非同一範疇。

（4）有承攬合同的部分特徵，但不是承攬合同

經紀人基於藝人形象包裝和宣傳需要為藝人拍攝、製作宣傳照片或視頻，經紀人基於藝人演藝活動需要為藝人製作歌曲、錄製音樂，均與承攬合同之「交付成果」「自備技術、勞力、設備完成工作」的特徵一致。但前述事務是經紀人主給付義務項下的從給付義務，並不能影響合同的性質。且相關製作通常是由經紀人以實際需要主導完成，並非根據藝人的具體指示執行，最終成果（著作權）按雙方約定通常會由經紀人獨享或雙方共享，藝人並無定作人一般擁有的主導決定權和成果所有權。

（5）無居間合同的特徵，不是居間合同

居間人的主要義務是向委託人報告訂立合同的機會或作為訂立合同的媒介，居間人不是最終合同關係中的主體，其本質屬性是「中間人」的角色。而在演藝經紀關係中，報告訂立合同的機會並非經紀人的主給付義務，經紀人並非「中間媒介」，而是完全以「藝人的自己人」之身份對外開展業務洽談。

（6）有行業獨有的權利義務關係，屬非典型合同

演藝事業規劃和指導，本質上是經紀人向藝人提供的諮詢顧問服務，該種服務的特徵並不屬於任何一種有名合同的法律特徵；演藝技能教學培訓等服務，有的司法判例中認定其具有「教育培訓合同」性質，雖然教育培訓合同是人民法院處理類似民事案件時所使用的一項案由名稱，但其並非有名合同，對其性質和特徵學界也未有通說定論；獨佔且排他性的獨家演藝勞務經紀、進入或退出演藝團體的藝人身份關係確立等重要特殊條款所反映的雙方權利義務關係，亦不屬於任何一種有名合同所擁有的特徵。

綜合上述分析，筆者認為：「專項約」和「全約」屬於無名合同，具體而言，是幾種典型合同的部分行為特徵與多種非典型合同行為特徵合而為一的混合合同。且該混合合同具有顯著區別於其他無名合同的行業特色，可以通過行政法規或司法解釋，將其典型化。

實際上，職業規劃、演藝經歷、演藝技能、社會影響力等都對藝人的演藝事業起到重要作用。相應的，混合合同情況下經紀人對各主給付義務所投入的精力、資源等，雖然在不同的階段比重可能有所變化，但從整體上而言，各主給付義務則是貫穿於經紀服務始終，並無主次之分。這些主給付義務之間既彼此獨立、各有不同，但又彼此牽連、互相影響，並統一於「經紀人通過幫助藝人藉由其演藝行為獲利而得到服務報酬」的本質合同目的。

例如，經紀人對藝人在社會公眾形象上的宣傳推廣，涉及的方法多樣、覆蓋的領域廣泛，且具有長期持續性，經紀人需要自身或通過藝人與各類媒體及藝人的粉絲保持良性互動，讓藝人可以以良好形象頻繁的出現在大眾眼中；這與經紀人為洽談演藝活動需要而向特定主體宣傳介紹藝人有顯著區別，經紀人洽談演藝活動的行為和宣傳推廣藝人的行為彼此具有獨立性。但另一方面，藝人參與演藝活動本身也是對其形象的公開宣傳，經紀人通常也會基於藝人參與的演藝活動而展開一輪對藝人的密集宣傳；經紀人對藝人形象宣傳的運作，也會促使藝人獲得更多或更好的參與演藝活動的機會。同樣的，藝人服從於經紀人對其演藝事務的安排、接受演藝技能培訓等，亦與其他事務互相影響。

因此，對於由經紀人和藝人的各主給付義務所形成的混合合同，適用法律時不能以偏概全，不應因合同中個別條款所體現的行為特徵就套用某個有名合同的相關規定，而應考慮合同的整體情況，以《合同法》總則及其他法律作為法律適用依據。

結語

「代理約」是經紀人替藝人尋找、洽商演藝活動，藝人向經紀人支付酬勞的契約。在「代理約」關係中，經紀人的主給付義務是「拉活兒」和「告知」，藝人的主給付義務是「幹活兒」和「付酬」。「代理約」類型的演藝經紀合同在法律性質上屬於委託合同。

「專項約」或「全約」中，經紀人的主給付義務包括就藝人的職業發展進行規劃和指導、根據藝人的職業發展規劃為其安排演藝活動、為藝人提供形象包裝和宣傳運營、為藝人的演藝技能提高開展培訓、將代收的藝人演藝勞務報酬按約定支付藝人、勤勉和忠實義務等；藝人的主給付義務包括參與演藝活動、服從經紀管理、遵守特別條款、支付經紀報酬等。「專項約」和「全約」屬於無名合同，是幾種典型合同（委託合同、行紀合同、勞動合同、承攬合同）的部分行為特徵與多種非典型合同行為特徵（體現行業特點）合而為一的混合合同。各主給付義務則是貫穿於經紀服務始終，並無主次之分；這些主給付義務之間既彼此獨立、各有不同，但又彼此牽連、互相影響。該混合合同具有顯著區別於其他無名合同的行業特色，可以通過行政法規或司法解釋，將其典型化。

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該書對中國國際進口博覽會所涉及的海關法制問題進行研究，包括關稅問題、保稅問題、優化監管問題和ATA單證冊的主要內容等，重點分析了海關法視閾中進博會的不一般之處、進博會與現行相關海關制度之間的關係、國際暫準進境制度比較，並為促進我國國際會展業相關的海關法律制度完善和現代化提供了宏觀考量和具體路徑。通過與會展相關海關法律制度的改革與創新，加快營造更符合國際先進做法的進口促進新平臺，加快構建法治化、國際化、便利化的一流營商環境，為全方位的開放格局提供助力。

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來源：《上海法學研究》集刊2019年第22卷（上海融孚律師事務所文集）。轉引轉載請註明出處。

責任編輯：莫 莉 龔 悅

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原標題：《王鉞翰：演藝經紀合同性質二元論》

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