虛假商業宣傳的認定標準
裁判要旨
1. 經營性質的集體企業與政府部門無任何隸屬關係。但其在企業宣傳中稱其為省工信廳的下屬事業單位，以「經質監部門推薦獲得你公司名單」等說辭向企業推介各類評比，屬於假借政府部門的名義向企業傳遞虛假信息。同時，該企業在未取得授權的情況下，在其網站中標註中消協徽標，在其頒發的牌匾中使用「3·15消費者信得過企業」「3·15消費者無投訴示範企業」等名稱，在其下發的文件中使用「陝西省紀念3·15活動組委會」字樣，同樣是假借具有較高影響力的社會團體名義以提高其權威性和可信度，從而達到誤導消費者的效果。上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款之規定。
2. 企業的評比行為並未按照自定標準和程序進行，評比結論具有明顯的隨意性，評比行為存在虛假。企業頒布的牌匾，參評企業的獲獎情況通過自身網站和自辦刊物進行宣傳並收取費用，已經構成幫助其他經營者進行虛假或引人誤解的宣傳，違反了《反不正當競爭法》第八條第二款之規定。
3. 規範性文件的公開發布程序涉及規範性文件的正式性及對外的效力性，一部未經公開的規範性文件不能作為執法依據對外產生法律效力。對於規範性文件應當如何履行公開發布程序，目前尚無法律統一規定，實踐中應當遵循正當法律程序以及結合行政執法實踐去判斷。通常認為，規範性文件的公開發布應當由制定機關統一登記、編號、印發，並及時通過政府公報、政府網站、政務媒體、報刊等渠道向社會公開發布，不應以內部文件的形式印發執行。
4. 《國家工商行政管理總局關於工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》旨在引導各地、各級工商行政管理機關規範行使自由裁量權、統一執法尺度、提高執法的質量和水平。作為內部文件亦可以在行政執法中發揮指引性、參考性的作用，但不應當在行政處罰決定中作為法律依據予以援引和適用，亦不能作為人民法院認定行政處罰合法的依據。但是，其是在《行政處罰法》設定的種類和幅度範圍內，結合執法實踐，對如何行使自由裁量權進行的規定。不存在設定處罰種類和幅度的情形，亦不存在與行政處罰法及其他上位法相牴觸、相衝突的情形。
裁判文書
北京市西城區人民法院
行政判決書
（2019）京0102行初352號
當事人信息
原告陝西省企業質量管理中心，住所地陝西省西安市未央區二府莊路**未央區委黨校**。
法定代表人華喜梅，經理。
委託代理人海靜，陝西省企業質量管理中心工作人員。
委託代理人齊精智，陝西明樂律師事務所律師。
被告陝西省市場監督管理局，住所地陝西省西安市二環北路東段**。
法定代表人張智華，局長。
委託代理人張建剛，陝西省市場監督管理局工作人員。
委託代理人肖宏宇,陝西畢達律師事務所律師。
被告中華人民共和國國家市場監督管理總局，住，住所地北京市西城區三裡河東路**。
法定代表人肖亞慶，局長。
委託代理人董潔，中華人民共和國國家市場監督管理總局工作人員。
訴訟記錄
原告陝西省企業質量管理中心（以下簡稱原告）不服被告陝西省市場監督管理局（以下簡稱陝西市場監管局）行政處罰及被告中華人民共和國國家市場監督管理總局（以下簡稱國家市場監管局,因國務院機構改革,原國家工商行政管理總局職權由國家市場監督管理總局承繼,省級相關部門亦隨之調整）行政複議一案，向本院提起行政訴訟。本院受理後，依法組成合議庭，於2019年6月18日公開開庭審理了本案。原告陝西省企業質量管理中心之委託代理人海靜、齊精智，被告陝西市場監管局之委託代理人張建剛、肖宏宇，國家市場監管局之委託代理人董潔到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
案件基本情況
2018年10月16日，陝西省工商行政管理局作出陝工商處字[2018]16號《行政處罰決定書》（以下簡稱被訴處罰決定），主要內容是：「2018年3月29日，本局根據投訴線索，對陝西省企業質量管理中心進行核查。經初步核實，陝西省企業質量管理中心涉嫌虛假宣傳。2018年3月30日，經省局負責人批准立案。經本局查明，當事人自2018年以來，其主要業務是企業產品服務調研和評價，並向企業頒發各類評比牌匾。牌匾的類型主要有《3·15誠信經營示範單位》《3·15質量無投訴示範單位》《3·15十佳誠信名優企業》《陝西省安全施工先進單位》《陝西省工程質量AAA級信譽單位》等35大類。當事人以授予企業的單項榮譽向企業收取費用，並以宣傳費的名目向企業開具發票或收款收據。
當事人實為經營性質的集體企業，與政府部門無任何隸屬關係。其在向企業宣傳中，自稱為非營利性機構，是陝西省工業和信息化廳（以下簡稱省工信廳）的下屬部門，以虛構的「你們公司被工商提名符合申報要求」、「工商和稅務局下發的企業名單裡有你們」為由向企業推介各類評比。同時向企業下發《關於開展「企業·質量·誠信」主題活動的通知》《關於開展2018年3·15國際消費者權益日紀念宣傳活動通知》等各類文件（其中有些文件以「陝西省紀念3·15活動組委會」名義發文）和活動參與申請表，組織企業參與評比。通過自辦《質量跟蹤》刊物和印有中國消費者協會（以下簡稱中消協）會徽的*********網站對參與評比企業所獲榮譽進行宣傳。
當事人對企業進行評比的主要依據是自定的《陝西省企業質量信用等級評定管理辦法》（以下簡稱《辦法》）、《陝西省企業質量信用等級評定細則》（以下簡稱《細則》）、《陝西省企業質量管理中心誠信經營示範單位等評價標準》（以下簡稱《標準》）等三個文件。但在評比過程中：一是違反《辦法》進行評定。對在兩年內受過行政處罰的企業仍然給予評獎；
二是未實地對企業進行調研。根據當事人自述和《細則》規定，當事人應當對所有參評企業進行實地調研，但當事人並未進行實地調研；三是未按《辦法》《細則》規定對參評企業進行打分，等級評定是按照分數評定,有明確的打分標準，當事人沒有任何打分記錄。四是對行業排名性質的評比無任何科學依據。當事人在各類評比中既沒有按照自定的《辦法》《細則》《標準》進行評比和對行業進行科學的分析比較，也沒有對企業進行實質調查，隨意作出評比結論。說明，當事人雖然制定了評比的依據，但在評比中不按依據執行，且評比無科學依據，其評比行為虛假。
當事人不配合執法機構調查:一是拒不提供相關材料。本局向當事人下達的《詢問通知書》要求當事人提供員工花名冊和2010年以來獲獎企業名單及對應獎項等材料，但當事人拒絕提供；二是提供虛假材料。當事人向本局提供的10家企業調研報告為虛假調研報告；三是故意隱瞞評比收費事實。當事人在向本局提交的建檔材料「參與表」中刪除了「資質榮譽評審」欄目，這與當事人向參評企業實際提供的「參與申請表」中的欄目不一致，說明當事人故意隱瞞評比收費事實。
2018年以來，參與當事人評比企業達到200餘家，包括國有企業、上市公司、食品、醫藥、環保、安全等眾多行業。當事人部分銀行流水和稅務部門的開票記錄顯示,2018年1-5月當事人共收取評比費用160餘萬元。參評企業所獲獎項情況已通過當事人網站進行宣傳；同時，部分企業通過自身網站、大眾媒體、政府網站轉載等渠道對外廣泛宣傳，產生了美化自身商譽的宣傳效果。
以上事實主要有以下證據證明：1.當事人《營業執照》和法定代表人身份證複印件各一份；2.現場檢查筆錄一份、現場檢查時拍攝的獎牌及辦公場所照片列印件19張、在當事人電腦中提取的網頁截屏列印件2張、增值稅發票及收據5張、當事人員工筆記本記錄宣傳用語的複印件2張、當事人2017年至本局現場檢查當日電腦開票信息表；3.華喜梅5次詢問筆錄；4.當事人提供的十家企業調研報告、十家企業建檔材料，《辦法》、《細則》、《標準》；5.13家企業調查詢問資料；6.本局向中消協去函諮詢及中消協復函；本局向省工信廳去函及工信廳復函；
7.司法鑑定報告附光碟1分、當事人電腦數據鏡像硬碟1個、執法人員從報告中提取的文件和「活動參與申請表」、當事人員工花名冊和通訊錄、當事人員工聊天記錄；8.當事人銀行流水統計表、協助調查函4份、工商銀行當事人基本戶流水1份、招商銀行當事人一般戶流水1份、未央國稅提供當事人開具增值稅發票明細；9.執法人員提取的當事人網站對企業宣傳的截圖，當事人網站宣傳中兩家企業獲得「十強」榮譽的調查情況；部分參評企業通過其他媒介宣傳虛假評比獎項的截圖；10.本局向當事人下發的《詢問通知書》；行政強制措施決定書、現場檢查記錄、扣押電腦主機照片、委託鑑定書、司法鑑定委託材料收領單、司法鑑定委託書、解除行政強制措施書。
本局依法於2018年9月10日向當事人送達《行政處罰聽證告知書》，應當事人申請，於2018年9月28日舉行聽證會。當事人提出自己從未開展過任何評比活動，也未對自身作任何形式的虛假商業宣傳、未幫助其他經營者作虛假宣傳、辦案機構法律適用不準確、認定情節嚴重缺乏依據、自身應免於或減輕處罰等五項申辯意見。聽證機構作出：當事人違法事實清楚，證據確鑿，辦案機構適用法律正確，程序合法，擬作出的處罰決定適當的聽證意見。
本局認為：當事人通過向企業下發各類文件等形式組織企業參與評比，在具體實施評比過程中，既未對企業真實經營狀況進行實地調查，也未按照自定的《辦法》《細則》《標準》進行評定，評比缺乏實質性內容和過程性記錄，缺乏可信的科學評判依據，對於部分存在違法違規記錄的企業和不具備行業領先地位的企業，當事人隨意作出榮譽性結論，授予「質量誠信」「消費者信得過」「AAA級信譽」「行業優秀」「行業十強」「十佳」「百強」等名目的榮譽，該評比行為顯然屬於虛假榮譽評比。2018年1月1日新《反不正當競爭法》實施後，檢查人員發現當事人網站上對其虛假評比結果繼續進行宣傳，該行為客觀上達到了幫助企業進行虛假宣傳的結果；同時，獲得虛假評比榮譽的企業通過各種媒介進行宣傳，易使公眾對市場主體的選擇產生誤判，破壞了公平的市場競爭秩序。
當事人的行為違反了有關法律規定：1.當事人向參評企業發放的「申報流程」、員工的聊天記錄和我局調查的13家企業情況顯示，當事人是按照評比獎項收費，其實質是借「諮詢費」、「宣傳費」名義，收取評比費用。對此類行為《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於嚴格控制評比活動有關問題的通知》《關於整頓營銷信息發布秩序堅決制止亂排序、亂評比行為的通知》都做出了禁止性規定。2.對於當事人的行為，國家市場監管總局《關於開展反不當競爭執法重點行動的公告》第三條「重點查處網際網路領域的虛假宣傳行為，維護公平的競爭秩序。法律依據：《反不正當競爭法》第八條、第二十條。重點領域：網際網路領域「刷單炒信」、虛假的商品或經營者榮譽評比、直銷領域的虛假宣傳行為，保健品領域的虛假宣傳行為。」規定列為查處重點。
3.當事人假借政府部門的名義向相關企業傳遞虛假信息，宣稱自己為非營利性機構，其實質是以政府或社會團體的名義來提高自身舉辦評比的可信度，增加企業對評比權威信的認可；同時，當事人在網站中標註具有較高影響力的中消協徽標，下發文件和獎牌上使用「陝西省紀念3·15活動組委會」字樣，易使公眾對獎牌的來源產生誤認，達到誤導經營者和消費者的效果，其行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款「經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引入誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者」之規定。
4.當事人行為違反了《反不正當競爭法》第八條第二款「經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳」的規定，屬於幫助其他經營者進行虛假宣傳的行為。5.本局在對當事人進行不正當競爭調查時，當事人有義務配合調查，並如實提供材料。在調查過程中，當事人向執法機構提供部分材料與事實不符，故意隱瞞真實情況，當事人的行為違反了《反不正當競爭法》第十四條「監督檢查部門調查涉嫌不正當競爭行為，被調查的經營者、利害關係人及其他有關單位、個人應當如實提供有關資料或者情況」之規定。
根據《反不正當競爭法》第二十條第一款「經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照」之規定。依據《國家工商行政管理總局關於工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）「當事人有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰：有悖於黨和國家方針、政策規定的階段性工作重點的違法行為的」，鑑於當事人違背黨和國家規定進行亂評比、亂排序，且當事人和參評企業將虛假評比結果通過各種媒介進行宣傳，影響範圍廣，易造成經營者和消費者對市場主體的正確判斷，嚴重幹擾了正常的市場秩序，已構成情節嚴重。本局決定：對當事人處100萬元罰款，吊銷營業執照。」
原告陝西省企業質量管理中心不服被訴處罰決定，向國家市場監管局申請行政複議。2019年3月7日，國家市場監管局作出國市監複議[2019]31號《行政複議決定書》（以下簡稱被訴複議決定），決定維持被訴處罰決定。原告不服，訴至我院。
原告訴稱，第一，被訴處罰決定法律適用錯誤。1.被訴處罰決定以未經公布的規範性文件《指導意見》作為從重處罰的依據，不具有合法性。且該文件無權規定行政處罰適用的種類和幅度。2.原告依法開展企業質量信用等級評價工作符合現階段黨和國家的方針和政策要求。被告陝西市場監管局主觀認定，違反《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於嚴格控制評比活動有關問題的通知》、《關於整頓營銷信息發布秩序堅決制止亂排序、亂評比行為的通知》的行為就是有悖於黨和國家方針、政策規定的階段性工作重點的違法行為，屬事實和法理錯誤。
3.被告陝西市場監管局作為執法機關無權解釋法律。陝西市場監管局在《被申請人答覆書》中提出，《反不正當競爭法》第八條第一款規定的「消費者」應當從立法目的和競爭原則等方面考量，其認為消費者不僅包括自然者而且包括法人及集體。對此，陝西市場監管局無權作出擴大解釋，違反《中華人民共和國立法法》相關規定。
第二，被訴處罰決定事實認定不清。1.陝西市場監管局提出證據顯示其只針對13家企業進行了調查，並未就200多家企業逐一調查取證，卻直接認定200多家企業均系虛假宣傳。未經依法取證，主觀臆斷原告屬於情節惡劣。2.原告積極配合調查，接受被告詢問、查封等，在調查中主動刪除可能產生不良影響的網站資料庫信息；原告進行整改，開除了評價辦負責人，永久停止了企業產品及服務的評價工作，陝西市場監管局從重處罰與事實不符。
第三，陝西市場監管局濫用職權。1.根據「陝西省權責清單和公共服務事項清單統一發布平臺」，本案應按屬地管轄由西安市未央區市場監管局管轄。2.陝西市場監管局在《實施行政強制措施決定書》中未明確具體法律條文，原告要求也拒絕告知。3.調查過程中，辦案人員邀請記者報導有洩露原告商業秘密的風險。4.被告陝西市場監管局因原告申辯陳述和申辯從重處罰。第四，被訴複議決定認定原告情節嚴重沒有法律依據。故請求本院判決撤銷被訴處罰決定及被訴複議決定，並對《指導意見》進行合法性審查。
為了證明自己的主張，原告在訴訟中向本院提交並當庭出示了如下證據材料：
第一組：陝西省企業質量管理中心企業信用信息公示報告，證明原告是由陝西省企業誠信協會發起成立的集體所有制企業，該協會系原告的主管部門及出資人；
第二組：1.《陝西省工業和信息化廳關於變更陝西省企業誠信協會業務主管單位的函》；2.《陝西省民政廳關於同意「陝西省企業誠信協會」籌備成立的通知》；3.《陝西省民政廳準予行政許可決定書》；4.《陝西省誠信協會關於申請設立非公司企業法人的公函》，以上證據證明原告主管單位是陝西省誠信協會，該協會由陝西省民政廳同意籌備成立並準予登記，誠信協會的主管部門是陝西省工信廳，原告與陝西省工信廳並無隸屬關係，也從未對外宣稱和省工信廳有隸屬關係而進行虛假宣傳；
第三組：陝西省企業質量管理中心營業執照，證明原告系營業法人，有權在經營範圍內自主開展經營活動，收取費用。原告對企業進行調研評價是在工商部門登記核准的經營範圍內的合法活動；
第四組：《關於確認第二批「陝西省中小企業公共服務示範平臺」的通知》，證明原告是經陝西省中小企業促進局組織評審和公示被確認為第二批陝西省中小企業公司公共服務示範平臺，政府有關部門已經認可原告的經營模式；
第五組：《陝西省企業信用監督管理辦法》，證明原告在經營範圍內開展調研評價活動具有法律依據；
第六組：《關於開展2018年3·15國際消費者權益日紀念宣傳活動的通知》，證明活動組委會成員由原告員工組成，不存在冒用消協名義的欺騙行為。原告從未對外宣稱是中消協且中消協於1987年成為國際消費者聯盟組織會員，1983年國際消費者聯盟組織確定3月15日為國際消費者權益日,3·15字樣並非中消協所有;
第七組：2017年《質量跟蹤》，證明2018年該雜誌並未出刊，無法幫助他人虛假宣傳；
第八組：1.《國家工商行政管理總局關於公布國家工商行政管理總局規章、規範性文件清理結果的公告》；2.《工商總局關於公布規範性文件清理結果的公告》（工商辦字[2014]138號）；3.《工商總局關於公布規範性文件清理結果的公告》（工商辦字[2017]205號），以上證據證明2010年、2014年、2017年國家工商總局三次規範性文件的清理結果顯示，現行有效和廢止失效的規範性文件均未出現《指導意見》；
第九組：《公證書》，證明原告在國家工商總局網站上並未查詢到《指導意見》並公證了查詢過程，以此證明該文件未通過國家工商總局網站公布；
第十組：陝西省工商行政管理局查詢截屏，證明在陝西省工商行政管理局網站上未查詢到《指導意見》；
第十一組：《國務院辦公廳政府信息公開指南（試行）》，證明政府信息應當以便於公眾知曉的方式公開；
第十二組：1.《關於對陝西省工商局楊紅斌破壞營商環境行為的緊急反映函》；2.《陝西省工商行政管理局辦公室關於回復陝西省企業質量管理中心反映問題的函》，以上證據證明陝西省市場監管局存在程序違法，濫用職權；
第十三組：《政府信息依申請公開答覆》，證明《關於整頓營銷信息發布秩序，堅決制止亂評比亂排序行為的通告通知》不屬於部門規章，不能作為行政處罰的法律依據且原告行為不屬於亂評比、亂排序；
第十四組：陝西金橋建設有限公司等11家企業《陝西省企業質量管理中心工作情況回訪函》，證明原告依法開展企業產品及服務調研評價活動，並未假借政府名義。參評企業對此明知，不符合《反不正當競爭法》第八條關於虛假宣傳的規定。
被告陝西市場監管局發表質證意見稱，對第一組證據真實性認可，證明目的不認可，營業範圍內有評比內容，但原告實施了違法評比；對第二組證據不予認可，該組證據不能證明原告是相關部門的關聯單位，根據筆錄其對外宣稱是工信廳的隸屬單位是不對的；對第三、四、五組證據的意見同第一組；對第六組證據的真實性認可，原告在實際操作中沒有依據該辦法，而是虛假評比和宣傳；對第七組證據的真實性認可，該材料證明其存在虛假宣傳；對第八、九、十、十一、十三組證據不予認可，《指導意見》對外公布，且僅作為處罰的酌定考量因素並非法律依據；對第十二組證據的真實性認可，可證明被告保障了原告的陳述、申辯權；對第十四組證據的真實性不予認可，在處罰和複議程序中，原告沒有提交該證據，且與詢問筆錄和現場檢查筆錄內容不一致，應以行政機關依法取得的證據內容為準。
被告國家市場監管局質證意見與陝西市場監管局一致。
被告陝西市場監管局辯稱，被訴處罰決定認定事實清楚、適用法律正確，程序合法。針對原告訴狀的答辯意見：（一）我局作出行政處罰依據《行政處罰法》、《反不正當競爭法》的有關規定，適用法律正確。為確保過罰相當，我局將《指導意見》《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於嚴格控制評比活動有關問題的通知》《關於整頓營銷信息發布秩序堅決制止亂排序、亂評比行為的通知》作為合理使用裁量權的輔助性考慮因素，未將其作為法定依據。
我局對原告從重處罰基於以下違法事實：原告假借政府名義對企業進行虛假評比，幫助企業進行虛假宣傳，其行為涉及企業範圍廣、數量多，嚴重破壞了政府公信力，影響惡劣；其虛假評比結果嚴重擾亂了市場經濟秩序；在執法人員調查取證過程中，原告不如實提供相關材料，故意隱瞞事實，妨礙執法人員查處違法行為；原告以開展各類評比活動為名，對企業進行宣傳，並以「諮詢費」、「宣傳費」等名義收取企業評比費用，違反了《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於嚴格控制評比活動有關問題的通知》《關於整頓營銷信息發布秩序堅決制止亂排序、亂評比行為的通知》的禁止性規定，增加了企業負擔，對消費者造成欺騙和誤導，嚴重影響了公平競爭的市場環境的形成，破壞營商環境。
我局根據《反不正當競爭法》第二十條規定對其作出被訴處罰。此外,針對《指導意見》公開性和有效性，我局認為，查詢市場監管總局內網「國家法規資料庫2018下」項目，《指導意見》時效性為有效；百度上可搜索，不存在未經公布的情況；收錄於《工商行政管理法律適用全書》。故《指導意見》公開且有效。
（二）原告從事虛假宣傳的違法行為範圍廣、數量多，嚴重破壞了政府公信力，違背誠實信用原則，與黨和國家現階段的方針政策嚴重背離。
（三）我局正確理解和執行了法律，對《反不正當競爭法》第八條第一款中「消費者」含義的理解從立法目的和競爭原則等方面考量。（四）我局作出行政處罰事實清楚、證據確鑿。由於原告在調查中拒絕提供2010年以來參評企業名單和獎項及營業收入，我局通過對參評企業調查獲取相關票據、對原告現場檢查時獲取部分發票、調取原告稅務開票記錄和銀行流水等方式收集證據，認定2018年以來參與評比企業200多家，收取評比費160餘萬元。我局對13家參與評比企業的實際調查得出的結論與以上事實相互印證。
（五）依法依規，原告應受到行政處罰。原告提供的《陝西省企業質量中心整改匯報》中只是說明對相關人員進行了處理和停止評價業務等行為，並未對虛假宣傳的後果進行主動消除或減輕危害，不具有從輕或減輕情節。（六）我局不存在濫用職權的行為。1.「陝西省權責清單和公共服務事項清單統一發布平臺」顯示，屬地管理是指依法列入省級部門權力清單，原則上由市、縣（區）政府主管部門屬地管理，省級部門除重大事項外一般不再直接行使行政職權。原告的虛假宣傳行為涉及企業面廣、數量多，散布全省多個屬地，應由省局管轄。2.我局在採取強制措施時已依法告知相關理由、依據、權利和救濟途徑。3.邀請記者監督執法在現場筆錄中記錄並經原告籤字認可，且屬慣常做法，不為法律所禁止，不存在洩露商業秘密的問題。綜上，我局行政處罰事實清楚、適用法律依據正確，處罰適當、程序合法，請求本院判決駁回原告的訴訟請求。
為證明被訴處罰決定的合法性，陝西市場監管局在法定期限內向本院提交並當庭出示了如下證據材料：
第一組：
1.被訴處罰決定；
第二組：
2.《陝西省工商行政管理局值班電話記錄表》；
3.《陝西省工商行政管理局案件來源登記表》；
4.《陝西省工商行政管理局立案審批表》；
5.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（現場檢查）；
6.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（要求提供材料）；
7.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（第二次現場檢查）；
8.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（詢問被調查人）；
9.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（行政強制措施）；
10.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（解除行政強制措施）；
11.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（委託鑑定建議）；
12.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（查詢帳戶建議）；
13.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（行政處罰建議）；
14.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（延期結案）；
15.關於審定陝西省企業質量管理中心虛假宣傳案件延期結案的申請；
16.《陝西省工商局2018年度第三次案件審定會議議題審批表》；
17.《陝西省工商行政管理局行政處罰案件有關事項審批表》（聽證）；
18.《陝西省工商行政管理局聽證審批表》；
19.《陝西省工商行政管理局聽證主持人審批表》；
20.《陝西省工商行政管理局案件核審表》；
21.《陝西省工商行政管理局行政處罰決定審批表》；
22.《行政處罰信息公示告知單》及送達回證；
第二組證據證明被訴決定程序合法。
第三組：
23.《陝西省工商行政管理局現場筆錄》（2018年3月29日、2018年4月16日）；
24.《陝西省工商行政管理局詢問通知書》及《詢問（調查）筆錄》；
證據23、24證明對原告的調查情況。
25.《陝西省工商行政管理局現場筆錄》及《詢問筆錄》，證明對參評企業的調查情況；
26.《陝西省工商行政管理局關於商請核實陝西省企業質量管理中心等組織有關情況的函》；
27.《陝西省工業和信息廳關於省工商行政管理局商請核實陝西省企業質量管理中心等組織有關情況的復函》；
28.《陝西省工商行政管理局關於商請界定3·15標識使用有關情況的函》；
29.《中國消費者協會關於對商請界定3·15標識使用有關情況的答覆函》；
證據26-29證明向有關部門核實情況。
30.《陝西省工商行政管理局實施行政強制措施通知書》及財物清單；
31.《陝西省工商行政管理局解除行政強制措施決定書》及財物清單；
32.《陝西省工商行政管理局技術鑑定期間告知書》及財物清單；
33.《陝西省工商行政管理局委託鑑定書》、《司法鑑定委託材料收領單》；
34.《附件中證司法鑑定中心司法鑑定意見書》及電腦中提取得部分材料；
證據30-34證明查封及鑑定情況。
35.原告網站上對企業進行宣傳的截屏；
36.網上查證信息；
37.招行、工行流水；
38.西安市未央區國家稅務局增值稅普通發票信息；
證據35-38證明對原告網站宣傳、流水、開票調查情況。
39.《陝西省工商行政管理局行政處罰聽證告知書》；
40.《陝西省工商行政管理局行政處罰聽證通知書》；
41.《陝西省工商行政管理局聽證筆錄》；
42.《陝西省工商行政管理局聽證報告》；
證據39-43證明聽證過程。
43.原告提交的申辯意見及相關證據材料；
44.關於對陝西省工商局楊紅斌破壞營商環境行為的緊急反映函；
45.關於對陝西省工商行政管理局辦公室關於回復陝西省企業質量管理中心反映問題的函；
46.企業質量信用調研報告10份；
47.企業基本信息、證書及參與申請表等評比資料10份；
證據44-47證明接受原告陳述、申辯情況。
48.國家工商總局內網「國家法規資料庫2018下」欄目截屏；
49.以「國家工商行政管理總局關於正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見」為關鍵詞在百度上搜索結果截屏；
50.《工商行政管理法律適用全書》部分內容；
證據48-50證明《指導意見》經公布並且有效。
原告對陝西市場監管局出示的上述證據材料發表質證意見稱，對證據2真實性、證明目的均不認可，原告從未對外表示過自己是省局下屬單位；對證據3-20真實性認可，證明目的不認可；證據9事後審批程序違法；證據11扣押行為程序違法，委託鑑定行為無效；證據13被告未經逐一查實將原告所有評價收費行為等同於違法評價收費，認定事實錯誤；證據14延期並非負責人審批，延期無效；證據15第二次延期違法；證據17聽證未聽取原告意見，在事實不清、法律適用錯誤下出具聽證報告；對證據21真實性、證明目的不認可，被告未明確原告哪些行為違反了《反不當競爭法》第八條的第一款和第二款，未完成舉證責任，同時《指導意見》未經公布不得作為處罰依據；對證據22-24真實性認可，證明目的不認可，原告經營範圍包括評價，收取費用合法合理。原告合法使用中消協徽標，不是虛假宣傳。
原告因客觀原因不能提供材料，不能視為故意隱瞞妨礙執法。被告無證據證明原告構成情節嚴重，且2018年未發行《質量跟蹤》，不存在宣傳的可能性；對證據25不認可，調查未經負責人書面批准、程序違法；對證據26-29真實性認可、證明目的不認可，發函未經主要負責人書面批准；對證據30-34不認可，現場查封行為違法；對證據35-38不認可，截屏內容屬於查詢而非宣傳行為，被告未經調查將正常商業行為認定為虛假宣傳行為，屬認定事實不清；對證據39-43真實性認可，證明目的不認可；對證據44-47真實性認可，證明目的不認可，調查程序中擅自叫記者進行報導屬濫用職權；對證據48不認可，相對人無法進入市場監管部門內部網站獲知《指導意見》內容；對證據49不認可，規範性文件當由行政主體公布；對證據50不認可，該書並非被告所著，原告沒有義務知悉書中內容。
國家市場監管局對上述證據材料均無異議。
國家市場監管局辯稱，被訴複議決定認定事實清楚，適用法律正確，符合法定程序。原告的訴訟請求缺乏法律依據，請求本院判決駁回原告的訴訟請求。
為證明被訴複議決定程序的合法性，國家市場監管局在法定期限內向本院提交並當庭出示了如下證據材料：
1.申請人行政複議申請書;
2.行政複議答覆通知書;
3.被申請人行政複議答覆書;
4.延期審理通知書及送達證明;
5.送達複議決定書證明;
原告對上述證據材料發表質證意見稱，對其真實性認可、證明目的不予認可。陝西市場監管局對上述證據材料均無異議。
綜合當事人舉證、質證意見及當庭陳述，本院對原告、被告提交的證據材料認證如下：原、被告提交的被訴處罰決定及被訴複議決定系本案被訴行政行為，作為本案審查內容，不宜作為證據使用。原、被告提交的其他證據材料，形式上符合《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》中規定的提供證據的要求，內容真實，與本案具有關聯性，能證明案件的相關事實，本院予以確認。
經審理查明，本院確認如下事實：2018年3月29日，被告陝西市場監管局根據投訴線索，對原告陝西省企業質量進行核查。經初步核實，認為原告涉嫌虛假宣傳，故於2018年3月30日經陝西市場監管局負責人批准立案。隨後，陝西省市場監管局展開調查，包括對原告陝西省企業質量管理中心現場檢查，詢問相關人員，查閱、複製相關材料，對參與評比的13家企業詢問情況並調取相關證據。2018年4月16日，被告陝西市場監管局查封原告電腦，向原告送達了陝工商競強字[2018]002號《實施行政強制措施決定書》。
2018年5月8日，被告陝西市場監管局向原告送達陝工商鑑字[2018]001號《技術鑑定期間告知書》，並於次日委託福建中證司法鑑定中心對查封的原告電腦進行鑑定，提取相關數據。2018年5月23日，被告陝西市場監管局向原告送達《解除行政強制措施通知書》並返還電腦。2018年5月24日，福建中證司法鑑定中心出具閩中證[2018]數鑑字第629號《司法鑑定書》。2018年6月4日，被告陝西市場監管局針對原告提交的《關於陝西省工商行政管理局楊紅斌破壞營商環境行為的緊急反映函》，作出《陝西省工商行政管理局辦公室關於回復陝西省企業質量管理中心反映問題的函》，對原告反映的問題進行答覆。因案情複雜，經審批，陝西市場監管局分別於2018年6月25日、2018年7月26日延期30日、60日。
2018年9月10日，陝西市場監管局向原告送達《行政處罰聽證告知書》並經原告申請，於2018年9月28日舉行了聽證會。2018年10月16日，陝西市場監管局向原告送達了被訴處罰決定及《陝西省工商行政管理局行政處罰信息公示告知單》。原告不服，向國家市場監管局提出行政複議申請，2019年3月7日，國家市場監管局作出被訴複議決定，維持了被訴處罰決定。
另查，原告陝西省企業質量管理中心為集體所有制企業，經營範圍是企業產品及服務調研評比、企業管理、質量跟蹤、市場調查、信息發布、企業活動策劃、展會承辦。
裁判分析過程
本院認為，根據查明的事實可以認定，被訴複議決定作出的程序符合法律規定，原告亦不持異議，本院對這一部分不再贅述。結合當事人的訴辯主張，本案的爭議焦點可歸納為以下幾個方面：
一、被告陝西市場監管局是否具有作出被訴處罰決定的法定職權
原告訴稱，本案應基於屬地管理由市、縣（區）政府主管部門管轄，被告陝西市場監管局不具有查處本案的法定職權。《反不正當競爭法》第四條規定，縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定。本院認為，法律並未對市場監管部門的級別管轄權作出明確具體的劃分，亦未對省級市場監管部門的管轄權作出限制性規定。參照《陝西省人民政府辦公廳關於印發省工商行政管理局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（陝政辦發[2014]70號）的規定，陝西工商行政管理局的主要職責包括「負責組織查處不正當競爭、商業賄賂、走私販私等大案要案和典型案件」。因此，被告陝西省市場監管局具有對不正當競爭案件類型、性質進行甄別並進行查處的法定職責。故對原告的上述主張，本院不予支持。
二、原告陝西省企業質量管理中心的行為是否構成虛假宣傳
依據《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引入誤解的商業宣傳。本院認為，綜合在案證據可以認定：第一，原告實為經營性質的集體企業，與政府部門無任何隸屬關係。但原告在企業宣傳中稱其為省工信廳的下屬事業單位，以「經質監部門推薦獲得你公司名單」等說辭向企業推介各類評比，屬於假借政府部門的名義向企業傳遞虛假信息。
同時，原告在未取得授權的情況下，在其網站中標註中消協徽標，在其頒發的牌匾中使用「3·15消費者信得過企業」「3·15消費者無投訴示範企業」等名稱，在其下發的文件中使用「陝西省紀念3·15活動組委會」字樣，同樣是假借具有較高影響力的社會團體名義以提高其權威性和可信度，從而達到誤導消費者的效果。上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款之規定。第二，原告對企業進行評比的依據是自定的《辦法》《細則》《標準》三個文件，但從被告陝西市場監管局對13家參評企業的詢問筆錄來看，原告並未按上述文件對參評企業進行實地調研，有的甚至未要求參評企業提供相關資料；原告亦無打分記錄，無證據證明其按分數進行等級評定；原告未對企業合法情況進行認真篩選，對兩年內受過行政處罰的企業仍給予評價。
可見，原告的評比行為並未按照自定標準和程序進行，評比結論具有明顯的隨意性，評比行為存在虛假。原告頒布的牌匾包括《陝西省安全施工先進單位》《陝西省工程質量AAA級信譽單位》等35大類，參評企業的獲獎情況通過原告網站和自辦刊物《質量跟蹤》進行宣傳並收取費用，已經構成幫助其他經營者進行虛假或引人誤解的宣傳，違反了《反不正當競爭法》第八條第二款之規定。
訴訟中原告主張，被告陝西市場監管局僅對13家企業進行調查，未對200多家企業逐一進行調查就認定虛假宣傳，屬於事實認定不清。本院認為，被告陝西市場監管局通過現場檢查獲取相關票據、調取稅務開票記錄和銀行流水等方式，認定2018年以來參評200餘家。雖然被告陝西市場監管局僅對13家企業進行了實際調查，但調查結果顯示，原告在對13家企業的業務宣傳中均採取了相同或相近的方式、均未進行實地調查就得出評比結論、且存在有企業受過行政處罰仍獲得評獎的情況。因此，對13家參評企業的調查可以與其他證據相互印證，能夠認定原告的虛假評比和宣傳行為並不是偶然發生，而是普遍性的、慣常性的，被告陝西市場監管局事實認定清楚。從行政調查的效率和成本考慮，被告陝西市場監管局亦無必要對所有參評企業進行逐一詢問，對原告的上述主張本院不予支持。
三、《指導意見》能否作為被訴處罰決定的法律依據予以適用
本案中原告主張，被訴處罰決定將《指導意見》作為依據屬於法律適用錯誤，理由一是《指導意見》屬於未經公布的規範性文件，制定程序違法；二是《指導意見》無權規定行政處罰適用的種類和幅度，違反《行政處罰法》相關規定。因此，一併請求本院對《指導意見》進行審查。
《行政訴訟法》第五十三條規定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。根據《最高人民法院關於適用的解釋》第一百四十九條規定，人民法院經審查認為行政行為所依據的規範性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據；經審查認為規範性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據，並在裁判理由中予以闡明……本院認為，根據上述規定，陝西市場監管局在被訴處罰決定中對《指導意見》進行援引並依據其規定作出行政處罰，符合規範性文件審查的請求條件，本院應依法對《指導意見》予以審查。
關於本案的規範性文件審查主要圍繞以下兩個焦點問題。第一，《指導意見》是否對外公開發布。本院認為，規範性文件的公開發布程序涉及規範性文件的正式性及對外的效力性，一部未經公開的規範性文件不能作為執法依據對外產生法律效力。對於規範性文件應當如何履行公開發布程序，目前尚無法律統一規定，實踐中應當遵循正當法律程序以及結合行政執法實踐去判斷。通常認為，規範性文件的公開發布應當由制定機關統一登記、編號、印發，並及時通過政府公報、政府網站、政務媒體、報刊等渠道向社會公開發布，不應以內部文件的形式印發執行。
具體到本案，被告陝西市場監管局在訴訟中提出三項證據證明《指導意見》已經對外公開發布，分別為國家工商總局內網可查詢該文件、百度網可搜索到該文件、《工商行政管理法律適用全書》中收錄了該文件。本院認為，上述證據不足以證明《指導意見》已經通過官方渠道對外正式發布。《指導意見》旨在引導各地、各級工商行政管理機關規範行使自由裁量權、統一執法尺度、提高執法的質量和水平。作為內部文件亦可以在行政執法中發揮指引性、參考性的作用，但不應當在行政處罰決定中作為法律依據予以援引和適用，亦不能作為人民法院認定行政處罰合法的依據。對此本院予以指出，望被告陝西市場監管局在今後的工作中加以改正。第二，《指導意見》是否存在與法律、法規、規章相牴觸的情形。
本院經審查認為，《指導意見》是在《行政處罰法》設定的種類和幅度範圍內，結合執法實踐，對如何行使自由裁量權進行的規定。不存在設定處罰種類和幅度的情形，亦不存在與行政處罰法及其他上位法相牴觸、相衝突的情形。對原告的此項主張本院不予支持。
四、被訴處罰決定認為原告行為「構成情節嚴重」是否適當
本案中綜合被訴處罰決定全文可以看出，被告陝西市場監管局認為原告行為構成情節嚴重不僅僅是基於《指導意見》中的相關規定，而是基於多方面的考慮。具體包括，違法行為涉及企業範圍廣、數量多；假借政府名義，嚴重破壞政府公信力，影響惡劣；以「諮詢費」「宣傳費」的名義收取評比費用，違反《中共中央辦公廳國務院辦公廳關於嚴格控制評比活動有關問題的通知》《關於整頓營銷信息發布秩序堅決制止亂排序、亂評比行為的通知》的相關規定；屬於國家市場監管機關查處的重點領域，破壞營商環境；調查中原告不如實提供材料，故意隱瞞案件情況等。本院認為，對於行政機關在量罰問題上的自由裁量權，法院原則上持尊重態度，除非有明顯不當的情形法院才依法予以撤銷或變更。本案中，被告陝西市場監管局關於從重處罰的上述考量，符合行政管理實際，並無明顯不當，本院予以支持。
五、被訴行政處罰的作出程序是否合法
原告主張，被告陝西市場監管局在行政程序中有如下違法之處：對原告法定代表人的調查詢問、向省工信廳及中國消費者協會發函、向未央區國家稅務局出具《協助調查函》，均未向主要負責人書面報告並經批准；採取行政強制措施是先扣押後審批；對13家參評企業的調查進行的是概括審批。
本院認為，《反不正當競爭法》第十三條規定，監督檢查部門調查涉嫌不正當競爭行為，可以採取下列措施：（一）進入涉嫌不正當競爭行為的經營場所進行檢查；（二）詢問被調查的經營者、利害關係人及其他有關單位、個人，要求其說明有關情況或者提供與被調查行為有關的其他資料；（三）查詢、複製與涉嫌不正當競爭行為有關的協議、帳簿、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料；（四）查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物；
（五）查詢涉嫌不正當競爭行為的經營者的銀行帳戶。採取前款規定的措施，應當向監督檢查部門主要負責人書面報告，並經批准。採取前款第四項、第五項規定的措施，應當向設區的市級以上人民政府監督檢查部門主要負責人書面報告，並經批准。根據上述法律規定，被告陝西市場監管局在向省工信廳、中消協、未央區國家稅務局等單位發函要求協助提供與被調查行為相關情況前，以及對13家參評企業進行調查前，應當逐一取得主要負責人書面批准，從被告陝西市場監管局提出的證據來看，不足以證明其履行了相應的法定程序，存在一定程序瑕疵。關於行政強制措施的審批問題，被告辯稱，當時主要負責人正在外地出差，故而進行了口頭匯報並獲得批准，書面批准文件系事後補籤，且有相應的工作記錄為證，本院對該答辯意見予以支持。
此外，對於原告在訴訟中所稱的被告陝西市場監管局濫用職權涉嫌洩漏其商業秘密，因其陳述和申辯而對其從重處罰，未向其送達行政強制措施法律文書等主張，因明顯缺乏事實依據，本院不予支持。
綜上，本院認為，被告陝西市場監管局具有作出被訴處罰決定的法定職權。被訴處罰決定認定事實清楚、證據充分。《指導意見》未經正式程序對外公開發布，不作為本院認定被訴處罰決定合法性的依據。被訴處罰決定量罰合理，並無明顯不當。被訴處罰決定的調查程序存在輕微違法，但未對原告權利產生實際影響。國家市場監管總局作為行政複議機關，未對陝西市場監管局有關法律適用和行政程序中存在的問題予以指出並糾正。因此，依據行政訴訟法第七十四條第一款第二項、第七十九條之規定，判決如下：
裁判結果
一、確認被告陝西省市場監督管理局作出的陝工商處字[2018]16號《行政處罰決定書》違法；
二、確認被告中華人民共和國國家市場監督管理總局作出的國市監複議[2019]31號《行政複議決定書》違法。
案件受理費五十元，由被告陝西省市場監督管理局和被告中華人民共和國國家市場監督管理總局共同負擔。（於本判決生效後七日內交納）
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人人數提出副本，同時交納上訴案件受理費人民幣50元，上訴於北京市第二中級人民法院。
審判長 萬凌寒
人民陪審員 佟鳳華
人民陪審員 李桂芳
二〇一九年九月十九日
書記員 蘇 靜