《著作權法》修改草案把「電影作品和以類似攝製電影方法創作的作品」改為「視聽作品」，為了表述便利，本文中的「視聽作品」等同於現行法中的「電影作品和以類似攝製電影方法創作的作品」。
2012年7月6日，國家版權局公布了《著作權法》修改草案第二稿（以下簡稱《草案二稿》），規定了視聽作品作者的二次獲酬權。然而，該規定在影視界引起了軒然大波，編劇、導演、製片人等影視作品的利益相關方產生截然不同的看法。[3][4]學者們的對此的理解也不盡一致。那麼，到底什麼是二次獲酬權？其存在是否合理？《草案二稿》的規定是否存在問題？
現行《著作權法》第15條規定：視聽作品的著作權歸製片人享有，但是編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者有權通過與製片者籤訂的合同獲得報酬。但是，法律並沒有明確：「作者通過與製片者籤訂的合同獲得的報酬」包括哪些報酬？是僅僅限於製片者使用他人作品「攝製」視聽作品而向作者支付的「許可使用費報酬」，還是包括編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者就視聽作品本身的「後續利用」所應該獲得的「報酬」？或者兩者兼而有之？
修改草案第一稿（以下簡稱《草案一稿》）第16條第2、3款對此似乎做出了明確規定：「製片者使用劇本、音樂等作品攝製視聽作品，應當取得作者的許可，並支付報酬。編劇、作詞、作曲等作者有權就製片者使用或授權他人使用該視聽作品獲得合理報酬，合同另有約定除外。」國家版權局對《草案一稿》的簡要說明規定：「關於視聽作品，.編劇、作詞、作曲等作者對視聽作品的後續使用享有獲酬權。」這個說明的表述中似乎包含著這樣的意思：《草案一稿》在現行法規定的「作者通過與製片者籤訂的合同獲得報酬」的基礎上，又增加了「編劇、作詞、作曲等作者對視聽作品的後續使用的獲酬權」。後者就是所謂的「二次獲酬權」。
《草案二稿》第17條對於第一稿中的上述規定進行了修改，即：「原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬。」這個修改與第一稿相比的最大變化是把「二次獲酬權」的範圍擴大到「原作作者和導演」，同時刪除了「合同另有約定除外」的規定，即二次獲酬權徹底從約定轉變為法定。
由此可見，《草案一稿》和《草案二稿》均未直接使用「二次獲酬權」的概念，但國家版權局在《草案二稿》的說明（以下簡稱《說明》）中說到：「我國現行法沒有規定視聽作品各創作作者的『二次獲酬權』——即各創作作者從視聽作品後續利用中獲得報酬的權利。本次修改……明確規定原作作者、編劇、導演、以及詞曲作者等五類作者對視聽作品後續利用行為享有『二次獲酬權』」。這樣，「二次獲酬權」的概念正式進入公眾視野。
按照《草案二稿》的規定，視聽作品作者獲得的報酬似乎可以包括作者參與創作而獲取的報酬和因他人後續使用而獲得的報酬。但是，「因他人後續使用而獲得的報酬」本來就可以涵蓋在現行法規定的「合同獲酬權」（製片人支付給視聽作者的報酬）中的。立法者的本意難道是在現行法規定的「合同獲酬權」之外，另行賦予作者以新的「法定」的獲酬權利，即「二次獲酬權」？《草案二稿》本身似乎沒有給出清晰的答案。但從國家版權局《說明》中指出的「我國現行法沒有規定視聽作品各創作作者的『二次獲酬權』」來看，版權局似乎認為「二次獲酬權」是《草案二稿》新增加的內容，在現行法中並不存在。
如果立法者的意圖的確是為了賦予視聽作品作者以新的權利，那麼此種權利的賦予是否合理？我們試對國外有關立法就視聽作品作者獲酬權的規定進行比較分析。
視聽作品作者報酬的支付模式與視聽作品著作財產權歸屬休戚相關。一般認為，我國《著作權法》關於視聽作品著作權歸屬的規定是借鑑了大陸法[5]。就大陸法國家而言，因製片人享有的視聽作品著作財產權範圍不同，作者的獲得報酬權主要有以下幾種立法模式：
2.1 德國模式
德國模式的主要特點表現在：在作者和製片人約定不明的情況下，通過推定的方式，使製片者獲得獨佔使用視聽作品的全部著作財產權[6]。製片人作為電影作品的著作財產權人，享有著作權法規定的一系列專有權，第三人的使用行為直接受著作權人控制。因此德國法並未規定編劇、導演、作詞、作曲等作者就視聽作品後續使用的二次獲酬權。
另外，在德國的實踐中，確實存在音樂作品的詞曲作者直接就電影作品的放映和廣播通過著作權集體管理組織獲得報酬的做法，這是否就是所謂的「二次獲酬」呢？其實，這也跟「二次獲酬」無關，而是因為詞曲作者已經把相關權利授權給德國音樂表演權協會（GEMA）管理，這種先行授權行為已經表達了他不願意將權利推定給製片人行使的意思，因此，也就不能將權利再次授予製片人。這時，製片人為了許可電影院或者電視臺播放這些電影音樂，就必須向該協會支付一定數額的版稅，才能從音樂表演權協會（GEMA）那裡另行獲得放映權和廣播權的許可，實現播放電影作品的目的。類似的情況還適用於原作作者和編劇等這些文字作品作者，因為他們也會把放映權授權給德國文字著作權協會（VG WORT）管理。[7]總之，由於德國法允許作者保留自己在電影作品上的權利，當他們將這些權利交付給著作權集體管理組織行使時，就意味著製片人無法直接行使這些權利，而只能向集體管理組織支付版稅，作者們則可以直接從著作權集體管理組織那裡獲取報酬。從形式上看，似乎是作者們獲取了「二次報酬」，而實質上這是作者們沒有將部分權利讓渡給製片人導致的。
但是，德國《著作權法》確實在第27條明確規定：出租和出借（我國沒有出借）電影作品的錄製品時，出租人和出借人應該向作者付報酬，而且作者不得放棄該報酬請求權，只能交給著作權集體管理組織行使。這是歐盟範圍內根據《歐共體出租權指令》第4條的規定而普遍存在的一項法律制度，因此，這個「二次獲酬」僅僅是針對出租行為，並非所有的使用行為均需「二次」付酬。
2.2 法國模式
法國模式的特點在於：在無相反約定的情況下，製作者同配詞或未配詞的作曲者之外的視聽作品作者籤訂合同，即導致視聽作品獨佔使用權轉讓給製作者。[8]
這個規定與德國法的區別主要在於：視聽作品著作權的推定轉移排除了音樂詞曲作者。就是說，音樂詞曲作者並沒有將其對視聽作品的權利轉移給製片人。因此詞曲作者可以單獨就視聽作品的使用收取使用費，但這實際上是其行使自身享有的著作權的行為，並非「二次獲酬」。
對於製片人已經獲得的獨佔使用權，法國法明確規定：作者報酬按照每一使用形式付給，而且，製片人一年至少一次向作者提交一份來自作品每一使用形式的收入報告。[9]這就是說，作者們確實並不是一次性地獲得報酬，而是按照放映、電視廣播、發行、出租等每一使用形式的不同收入分別計算報酬。而且，法國原則上由作者和製片人按比例分享收益來計算作者的報酬。該報酬的來源是觀眾向製片人支付的價金，由製片人按照與作者的約定向作者付酬，而非由使用者另行向作者付費。[10]因此，這無非是作者和製片人就他人使用視聽作品獲取收益的分帳付酬方式而已，並非什麼「二次獲酬」。
2.3 義大利模式
義大利模式的特點在於：法定轉讓給電影作品製片人行使的經濟使用權是有限的：僅僅限於對電影的放映[11]；而電影作品的其他權利仍然由原著作者、編劇、作曲者和藝術導演等合作作者自己行使，「作者均有權就每種經濟性使用從使用者處獲得公平的報酬。」[12]因此，這個報酬並非額外的「二次獲酬」。
但是，義大利《著作權法》就製片人享有的電影放映權而言，的確規定了作者享有特殊的「額外報酬」：
第一，詞曲作者對於公映的電影有權額外獲得報酬，這個報酬應該是放映者支付的，數額可以由詞曲作者和放映者約定，也可以依據義大利著作權法實施條例來確定。[13]這確實意味著電影放映者除了向製片人付酬外，還必須同時向詞曲作者付酬。可謂真正意義上的「二次付酬」。
第二，在無相反約定的情況下，如果原著作者、編劇、導演等作者不是按照票房分帳的方式（按電影公映收入的一定比例）獲得報酬的，而是一次性從製片人處獲酬，那麼，原著作者、編劇、導演有權在公映收入達到與製片人約定的數額時，獲得額外的報酬。[14]這實際上是在電影票房超出原先預計的情況下，為了彌補只獲得合同約定的一次性收益的作者們的利益，法律強行要求製片人與作者們進一步就超出預料的收益部分進行票房分帳。但這本質上仍然屬於作者和製片人之間的利益分配，而不是使用者的另行付費。
總之，在著作權發生轉移的前提下，如果說大陸法國家的著作權法規定了視聽作品作者的「二次獲酬權」的話，義大利模式是個例子，但是，這個「二次獲酬」的主體是受限制的（僅僅是詞曲作者），使用方式也是受限制的（僅僅是電影公映）。另外，按照德國法，在出租權發生轉移的情況下，視聽作品作者依然可以就出租電影錄製品的行為請求支付報酬，這個也可以被認為是「二次獲酬」。而作者從視聽作品的使用（或者說後續使用）中獲酬的其他情形，要麼是因為作者本身保留了對視聽作品的有關權利，要麼是作者直接通過與製片人的合同約定分享視聽作者後續使用的報酬，但並非什麼法律額外規定的「二次獲酬權」。一句話，作者的獲酬權利和獲酬途徑總體上是與視聽作品著作財產權的歸屬相一致的。
那麼，我國現行《著作權法》及其草案關於視聽作品著作權的歸屬屬於哪種類型？其就作者獲酬權利的規定是否需要完善？《草案二稿》就所謂的「二次獲酬權」的規定是否合理呢？
現行《著作權法》第15條明確將電影作品的著作權法定轉移給製片人，而且不允許作者與製片人通過合同約定的方式做出相反規定。《草案一稿》增加了約定除外的內容，但是《草案二稿》又將其恢復到了現行法的狀態。總體上看，我國現行《著作權法》和《草案二稿》關於視聽作品著作權歸屬的規定類似於德國模式。而德國法中除了出租電影錄像製片外，顯然並不存在所謂的作者的「二次獲酬權」。
當然，類似的國外法沒有規定二次獲酬權，並不意味著我國法也不能規定，但是必須符合公平正義的價值理念。那麼，《草案二稿》規定視聽作品作者從視聽作品的後續使用取得法定的「二次獲酬權」，依據是否充分、合理？筆者持否定態度，原因如下：
1、只要編劇等作者在許可合同中同意將其作品攝製為視聽作品或者導演等作者同意參與攝製（創作）電影作品，就意味著這些作者們對電影作品的權利法定轉移給了製片人。無論是原作作者、編劇、作詞作曲等原作品的作者，還是導演等電影作品的作者都可以根據許可合同或者其他電影創作合同獲取有關報酬。而這些報酬既可以包括許可攝製電影的使用費或者參與電影創作的勞務報酬，也可以涵蓋電影作品後續使用的報酬（可以將其看作視聽作品權利法定或推定轉移的轉讓費用）。法律沒有必要在合同約定之外再規定一個法定的獲酬權，硬性幹預作者與製片人之間的合同約定。
2、在《草案二稿》已經明確著作財產權全部轉讓給製片人的情況下，凡是《著作權法》賦予作者的財產權均由製片人享有，對於視聽作品的後續使用行為屬於製片人直接控制的範疇。而作者已經失去了這些權利，再賦予其獲酬權——如果該報酬來自於使用者，意味著使用者就一次使用電影作品的行為，既要向製片者付酬，又要向作者付酬，這使得法律規定「著作權法定轉移」失去了意義，而且使用者的雙重付酬義務並沒有正當的依據。
3、其實，二次獲酬權針對的是「後續使用」的說法本身就難以自圓其說。所謂的後續使用就是指對視聽作品的複製、發行、出租、放映、傳播、改編使用方式。而這些行為本身就是對視聽作品的「一次利用」而不是「二次利用」。按理，作者們本身就可以從這些「一次」利用中獲取報酬的，只不過因為作者們的權利已經法定轉移給了製片者，使用者僅需向製片者支付費用，而作者只能從製片者處獲取罷了。
總之，如不改變現行法關於著作財產權歸屬的規定，將《草案二稿》第17條第3款的規定解釋為賦予作者以新的權利，必然存在邏輯上的謬誤。因此，製片者享有完整的著作財產權時，作者不可能再享有視聽作品後續使用的二次獲酬權，其利益只能在權利讓渡時由製片者來保障，製片者支付報酬的具體方式可以多樣化（比如可以採用票房分帳制），但是並不存在所謂的「二次獲酬權」。
也許，《草案二稿》將作者的獲酬權人為地割裂為「因攝製視聽作品獲得的報酬」和「後續利用的報酬」，其唯一意義就是在於把合同中可能約定的「二次獲酬（分帳）」，改成法律強制規定的「二次獲酬（分帳）」。但是，法律的此種幹預效果可能會適得其反！如果國內的影視劇以獲利為主，那麼強制性的賦予作者分帳獲酬，對其比較有利；但如果並非如此，那麼作者是否應當承擔虧本的風險呢？我們似乎找不到讓作者僅享有利益而不擔風險的理由。
因此，如果草案規定所謂「二次獲酬權」的根本目的在於加強對原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者的保護，那麼該目的的實現是否有其他適當的途徑？如果沒有，草案的規定應當如何完善呢？
根據現行法的規定，在與製片者的博弈中，作者只能以是否許可製片者使用其作品為籌碼提高交易的價金。不過這個籌碼的作用值得懷疑。一方面，製片者對作品的利用可以擴大作品的影響，提高作者的知名度，希望實力雄厚的製片者發現自己的作品是眾多作者的願望；另一方面製片者擁有巨額的資金，是完成視聽作品不可或缺的力量，在談判中佔據優勢地位。僅僅通過私法自治的方式，不兼顧談判各方地位的不平等狀態，弱者的利益往往難以保障。
如果《草案二稿》希望加強對作者權益的保護，確實可以借鑑國外的立法，但並非必須通過授予作者額外的「二次獲酬權」的方式才能實現。我們認為，德國法和義大利法中的若干規定值得借鑑：一方面，充分尊重當事人的意思自治，增加作者的談判籌碼，允許作者與製片者對視聽作品的歸屬做出相反的約定；另一方面，在不改變製片人通過法定轉移獲得視聽作品著作權的前提下，既允許作者與製片人以合同方式平衡各方利益，同時在利益嚴重失衡的情況下，通過法律幹預的方式，強制性地對此予以調整，但是這種調整應當是適度且正當的。比如，在製片人的電影票房超過合同約定一定數額時，如果沒有相反約定，對於超出部分，強制性地由作者分享製片人因視聽作品的利用帶來的利益。
綜上，在《草案二稿》的基礎上，我們提出關於視聽作品作者獲酬權的修改方案，即將現行法第15條（《草案二稿》第17條）修改為：
如無相反約定，視聽作品的著作權由製片者享有，但原作作者、編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權。
製片者使用劇本、音樂等作品攝製視聽作品，應當取得著作權人的許可，並支付報酬。原作作者、編劇、導演、作詞、作曲等作者未按製片者許可他人放映視聽作品的使用費的一定比例獲得報酬的，如無相反約定，有權在許可放映使用費達到作者與製片者約定的數額時獲取額外的報酬。該報酬的數額和支付方式由作者和製片者約定，沒有約定的，按照國務院著作權行政主管部門的規定支付。
視聽作品中可以單獨使用的劇本、音樂等作品，作者可以單獨行使著作權，但不得妨礙視聽作品的正常使用。
[1] 作者單位：同濟大學法學院智慧財產權與競爭法研究中心。
[2] 作者單位：河南博雲天律師事務所。
[3] 李少紅：導演應擁二次獲酬權http://ent.sina.com.cn/s/m/2012-08-06/04593703632.shtml
[4] 導演編劇爭執電影二次獲酬權 落地尚需時日http://www.chinawriter.com.cn/news/2012/2012-08-13/137642.html
[5] 胡康生：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版。
[6]德國《著作權法》第88條第（1）款、第89條第（1）款。參見【德】雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第743頁。
[7] 【德】雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第202-3頁。
[8] 《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》， 《法國智慧財產權法典（法律部分）》（黃暉、朱志剛翻譯）第L.132-24條，清華大學出版社2011年6月版，第84頁。
[9] 同上， 《法國智慧財產權法典（法律部分）》（黃暉、朱志剛翻譯）第L.132-25條，第L.132-28條，清華大學出版社2011年6月版，第84-5頁。
[10] 同上， 《法國智慧財產權法典（法律部分）》（黃暉、朱志剛翻譯）第L.132-25條，清華大學出版社2011年6月版，第84頁。
[11] 《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》， 《義大利著作權法》（費安玲等翻譯）第46條第一款，清華大學出版社2011年6月版，第290頁。
[12] 同上，《義大利著作權法》（費安玲等翻譯）第46條第2附條，清華大學出版社2011年6月版，第290頁。
[13] 《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》， 《義大利著作權法》（費安玲等翻譯）第46條第三款，清華大學出版社2011年6月版，第290頁。
[14] 《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》， 《義大利著作權法》（費安玲等翻譯）第46條第四款，清華大學出版社2011年6月版，第290頁。