建議刪除著作權法修改草案中的著作權濫用條款。
原標題 | 《著作權法修改草案》中著作權濫用承擔行政責任條款的不當性
作者 | 馮曉青 中國政法大學教授、博士生導師
2020年4月公布的《著作權法（修正案草案）》最引人注目的修改之一就是第4條增加「不得濫用權利影響作品的正常傳播」，並在第50條為這種原則性規定「武裝」了執法工具，即「濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的，由著作權主管部門責令改正，予以警告，沒收違法所得，非法經營額五萬元以上的，可以並處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額、非法經營額難以計算或者不足五萬元的，可以並處二十五萬元以下的罰款。」無論其初衷如何，這一著作權濫用條款都是本次徵求意見稿最大的敗筆，具有不當性。因此，強烈建議刪除該規定。具體理由如下：
第一，違背著作權法的立法目標與智慧財產權政策
著作權是民事權利，這是我國改革開放以來的法律實踐形成的共識，也是《伯爾尼公約》、Trips協議等與著作權有關的國際公約的基本立場。在我國，《民法通則》《民法總則》以及剛剛通過的《民法典》都無一例外地確認這一共識。詳細展開這一共識的就是著作權法。著作權法是一部確認、調整與保護著作權這一民事權利的核心法律，保護以作者為核心的著作權是該法的根本宗旨、原則和內容。著作權法規範應當圍繞充分、有效保護著作權而進行配置。
不可否認，平衡公共利益與私人利益是一個著作權立法、執法與司法的核心原則與立場。需要進一步討論的是公共利益與私人利益的優先次序問題。德國法強調私權保護的優先性，根據歐盟著作權指令與歐洲理事會和歐洲議會的共識，「任何對著作權及其相鄰權的調整必須以保護著作權為目標……如果著作權人要想繼續他們的創造性與藝術性工作，他們就應該為其作品得到使用而獲得相應的報酬」。[1] 美國法則強調公益目標的優先地位，這可以從其憲法的「智慧財產權條款」解讀出來，也體現在其著作權法報告中。[2]這種分歧的關鍵是著作權法規範的構成不同。德國採取部門法、成文法的立法模式，著作權法就是以宣示、確認與保護著作權為目標的。美國版權法包括與著作權有關的整個規範體系，憲法是其重要內容。著作權是實現公共利益的功利主義的制度設計。美國版權制度所包含的公共利益優先在成文法國家也是認可的，只是應當超出著作權法範圍，置於憲法框架。
我國著作權法立法目的條款包括著作權法所要調整的利益主體、對象以及基本權利、基本目標等內容，其首要特點也是「二元目標」。我國對著作權法的定位也是部門法、成文法、民事權利的特別法，應當強調權利屬性與私人利益優先。該法第1條也先表述「保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益」。這與在整個法律體系上強調公共利益優先並不矛盾。
當前，我國智慧財產權保護政策是實施嚴保護政策，為激勵創新、為創新發展提供良好的制度環境，需要加強智慧財產權保護。《著作權法》修改的必要性首先就在於：加強智慧財產權保護是推動科技創新和文化繁榮發展的重要舉措。黨中央、國務院始終高度重視智慧財產權保護。習近平總書記指出，「要加大智慧財產權保護力度，提高侵權代價和違法成本，震懾違法侵權行為」，「要完善智慧財產權保護相關法律法規」。李克強總理強調，「智慧財產權是發展的重要資源和競爭力的核心要素」，「要強化智慧財產權保護，鼓勵創新創造」。[3]疊床架屋地規定禁止著作權濫用原則，與上述宗旨和背景格格不入，完全背離了著作權法所要解決的根本性問題，容易異化為嚴格保護的對立面，成為滋生侵權的保護傘與懸在著作權人頭上的達摩克利斯之劍。
第二，違背權利限制的法定原則
著作權限制是實現著作權人利益和社會公眾利益平衡的重要制度設計。著作權限制制度的宗旨是為作品的作者、出版者和其他的傳播者與使用者在提供競爭性利益與非競爭性利益的基礎之上實現利益的分享和公平分配。「現代著作權保護制度起源於西方市場經濟國家，而這個制度產生之時，就對著作權進行了限制：一是任何作品到了一定的期限就進入公有領域；二是在特定的情況下社會和公眾可以不經著作權人同意、也不向著作權人支付報酬使用作品。」[4]但是，從國際公約與各國規定的著作權限制制度來看，著作權限制必須是具體、明確與例外性的。Trips協議就將權利限制限定在一定特例中。
對權利限制作出要求就是因為著作權法的基本立場是保護權利，著作權作為財產權應當獲得保護是原則，除非必要不得作出限制。這種限制的必要性體現在三個方面：一是通常出於公共利益、市場失靈、基本權利保障等價值需求。在憲法框架內，這些價值優先於著作權，允許作出限制。二是限制所造成的損害應當是最低限度。如果作出開放性限制，允許不加權衡地損害著作權人的合法權益，就會在整體上破壞著作權的穩定性。三是限制的程度與範圍也應當是必需的，不得擴大到非必要性方面。程度與範圍的具體化是必要性檢驗的對象，是明確限制作為特例以及滿足不損害作品的正常利用與著作權人的合法權益兩個條件的必然要求。原則與例外的關係決定了對價值衝突進行權衡並作出例外規定是立法政策事項，必須通過法律明確。否則，限制就會成為隨意損害著作權人權益的擋箭牌，就會背離著作權法的基本宗旨。
反觀著作權濫用條款，關於何為「擾亂傳播秩序」、何為「濫用」的規定並不清晰，很容易成為妨礙正常權利行使的「口袋」。例如，著作權法賦予著作權人財產權的目的就是允許其在市場上進行交易來獲得收益，允許其對未經許可的利用行為尋求救濟。著作權的價值與普通商品不同，通常無法通過社會必要勞動時間來界定。著作權交易價格受到需求、市場環境與文化宣傳等因素的影響，波動幅度更大。由於定價機制不同，差異化價格容易成為阻礙交易、擾亂傳播的藉口，因而容易成為權利濫用的規制對象。由於缺乏有效的定價機制，加之發現隱蔽侵權、網絡環境下的侵權難度較大，請求賠償的數額也有被訴權利濫用的可能性。同時，對視頻、圖片、音樂、網絡文學與遊戲等擁有合法權利的經營者在批量維權中都有被訴濫用權利的風險。這些正當行為會為濫用權力執行權利濫用條款的行為所遏制。
在未來的司法實踐中如何界定著作權這一專有權利的合法行使與構成「擾亂傳播秩序」的權利濫用很難界分，這無疑會加大司法實踐中適用法律的難度，導致裁判標準不統一。由於缺乏有效的、可操作的規範以及對法律規範認識的偏差，賦予執法者在性質認定與罰款數額上的毫無實質限制的裁量權，會大大增加行政執法機關尋租的風險、濫用該條打壓著作權人、相關權人正當行使權利的風險，也會大大增強被告濫用此條抗辯侵權、逃脫侵權責任風險。
第三，違背權利濫用的基本法理
在目前的智慧財產權司法實踐中，權利濫用並非偽命題，也非對越權行為、非法行為的另一種稱謂，實際上是指一種違背誠實信用原則的行為。背信行為取得權利，雖然只具有權利形式，但並非僅是對違法行為的修辭化表達。智慧財產權司法實踐確立的權利濫用要件通常是非法取得權利，並以此損害他人的正當權益。在歌力思案中，最高人民法院就認為：誠實信用原則是一切市場活動參與者所應遵循的基本準則。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權益為目的，惡意取得並行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬於權利濫用，其相關權利主張不應得到法律的保護和支持。在民事程序中適用權利濫用條款的本意是為了防範啟動行政程序的資源浪費，提高訴訟效率。
但是，著作權並不存在確權的行政程序。只要是通過實際的創作行為產生的作品，就具有存在的實質正當性，就值得予以保護。只要是通過抄襲剽竊等非法方式得來的「作品」，就不具有保護的正當性。兩者的界限清晰明確，且都只在民事程序中予以審查。對於以侵權「作品」或不享有權利的作品來惡意起訴的行為，可以直接訴諸惡意訴訟的規制。
同時，在著作權法上強行規定權利濫用條款，貫徹誠實信用原則這一道德原則，對惡意訴訟予以規制，在理論上無可厚非。但是，在實踐中容易出現將傳播者利益視為公共利益的代表，以傳播者利益為中心，取代對創作者的激勵，從而出現背離權利濫用初衷的效果。在文化領域，我國一直以來的觀念就是傳播者是服務文化傳播、促進作品利用與使用者利益的關鍵，具有道義上的優勢。傳播者的利益訴求更容易獲得支持。在我國，如果不對使用者進行區分，就容易陷入一個誤區，即將所有使用者的利益等同於公共利益，為使用者的上傳下載等侵權行為提供了「公益」幌子。[5]因此，以權利濫用為原則條款，就很容易使其成為傳播者利用著作權法肆意侵犯著作權人的合法依據。如此一來，著作權人獲得作品收益的機制就會形同虛設。
即使有必要規定著作權濫用，也不應當將濫用的法律後果等同於該法規定的侵犯著作權的法律責任，而充其量在個案中不受保護而已。新增規定將其納入與著作權侵權法律責任同等的地步，極不合理。而且，行政處罰的裁量空間太大。
第四，違背著作權法的體系設置
現行著作權法規定的合理使用與法定許可已經表明了鼓勵傳播的意旨。如果增加權利濫用條款，就會增加一種新型的權利限制制度。這種限制制度改變了著作權法上已經形成的攻守模式。合理使用與法定許可形成的權利限制模式是著作權人行使權利的自由與符合法定條件的使用者的合法抗辯與責任豁免並存，且互相不妨礙地實現。權利濫用條款將權利行使的正當性作為一項義務強加給著作權人，並規定了相應的行政責任，形成了一種權利行使的不確定負擔。這種模式會損害著作權人維護權利的積極性與預期，妨礙到權利自身包含的自由實現本質。
著作權法實現傳播利益的主要制度設計是實現產權的初始界定清晰，越清晰的產權越有利於交易成本的降低。為了實現這種產權界定，相配套的制度設計應當圍繞產權明晰展開，例如著作權交易的登記制度、技術存證制度、權利管理電子信息與技術措施、數字著作權技術的保護、促進權利人與使用者合作的治理機制等。為了傳播秩序的維護而動搖著作權法鼓勵創作的基石，無疑是因噎廢食。
第五，違背壟斷執法的權力配置
即使需要規制著作權領域的反壟斷，這一著作權濫用條款是畫蛇添足之舉。《反壟斷法》第 55 條就已經規定：「經營者依照有關智慧財產權的法律、行政法規規定行使智慧財產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用智慧財產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。」包括著作權在內的智慧財產權濫用，應當放在反壟斷法中進行規制，不屬於著作權法的調整範圍。這是因為，我國反壟斷法已經對於智慧財產權濫用有明確的規定，智慧財產權濫用問題的法律規制，特別是法律責任應當由反壟斷法加以規定。而且，反壟斷審查具有較強的經濟政策與競爭政策屬性，隨著經濟發展程度與經濟理念的發展變化而變化。專業性事項應當由專業部門進行決策。在著作權法這部法律中，不應強化著作權主管部門對權利濫用的行政處罰權。否則，反壟斷執法機構與著作權主管部門的著作權濫用執法權限就會存在重疊，而且縣級以上地方主管著作權的部門也具有執法權限，增加了履行職責的協調難度。這種權限配置不利於統一、有效的著作權市場的建立，也不利於文化經濟的創新與發展。
總體而言，著作權濫用條款嚴重破壞了著作權法制度構架的基本定位和風格，使得著作權法以維護作者的著作權為核心的基本價值取向蕩然無存，違背了權利濫用在智慧財產權法上存在的基本法理，打破了反壟斷權力的立法配置，也存在執法依據裁量空間過大的弊端，極不可取。建議貫徹《關於強化智慧財產權保護的意見》「加強智慧財產權保護」與《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》提出的「使市場在資源配置中起決定性作用，著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監管不到位問題」的政策，刪除著作權濫用條款。
注釋
宋錫祥、夏瑋：《論德國著作權法的最新修正》，載《政治與法律》2004年第5期。See Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961).參見《著作權法（修正案草案）》修改說明。胡建輝：《著作權不僅僅是私權 國家版權局法規司司長王自強就著作權法修改草案熱點答記者問》，《法制日報》2012年5月3日第006版。鄭成思：《信息、智慧財產權與中國智慧財產權戰略若干問題》，《法律適用》2004年第7期。
（本文僅為作者觀點，不代表知產力立場）