原標題：漲知識！一文了解「惡意規避技術措施」類軟體著作權侵權的認定問題
編者按：在實踐中，有些使用者為了抄襲他人的軟體，故意避開或者破壞著作權人為保護其軟體著作權而採取的技術措施，這在法律上構成一種獨立類型的侵犯軟體著作權的行為。那麼這種「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權行為的內涵是什麼？司法實踐情況如何？本文作者進行了深入剖析，希望能對讀者有所啟發。
我國著作權法第四十八條第一款第六項規定，「未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像製品等採取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外」，構成著作權侵權。同時，計算機軟體保護條例第二十四條第一款第三項規定，「故意避開或者破壞著作權人為保護其軟體著作權而採取的技術措施的」，構成著作權侵權。因此，故意避開或者破壞著作權人為保護其軟體著作權而採取的技術措施的行為，構成一種獨立類型的侵犯軟體著作權的行為。上述法律規定體現了對惡意規避技術措施的限制，是對計算機軟體著作權的保護。同時，上述限制「惡意規避技術措施」的規定不能被濫用。如何在司法實踐中正確把握「惡意規避技術措施」的構成要件，準確定義「惡意規避技術措施」的基本範圍，值得深入探討。
侵權的基本內涵
分析「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權的前提，是就技術措施作出清晰的界定。就技術措施的內涵而言，我國《信息網絡傳播權條例》第二十六條規定，「技術措施，是指用於防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像製品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像製品的有效技術、裝置或者部件。」可見，上述「技術措施」的核心在於用於保護著作權中的專有權利，防止他人未經權利人許可實施的行為。基於此，「惡意規避技術措施」就是在非法剝奪權利人從他人使用作品中獲得收益的正當利益，具有道德可非難性和法律可歸責性。
就技術措施的外延而言，技術措施通常按照其功能可以分為接觸控制措施和版權保護措施兩大類型。其中，接觸控制措施是用來阻止他人未經許可以閱讀等方式接觸作品內容的技術措施；版權保護措施是用來阻止他人未經許可實施複製、發行、信息網絡傳播等行為從而保護其著作權的技術措施。《信息網絡傳播權保護條例》並未對上述類型劃分做出規定，但是如果不屬於上述接觸控制措施和版權保護措施，而是僅僅為了商業目的所進行的、用於保護與著作權無關的商業利益的商業模式，例如，僅僅為了實現捆綁銷售目的的技術措施，僅僅為了劃分銷售區域目的的技術措施，是否構成著作權法意義上的「技術措施」，值得探討。筆者認為，上述僅僅為了實現捆綁銷售、劃分銷售區域等目的的技術措施，並不屬於「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權中的「技術措施」，不適宜用著作權法加以規制，可以探討採用反不正當競爭法等加以規制。
侵權的司法實踐
通常而言，計算機軟體版權侵權、網路遊戲版權侵權等，已經成為版權侵權的主要表現形式。同時，「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權，也已經成為著作權侵權案件的主流。使用Alpha資料庫進行大數據分析可以得知，2009年至2018年這十年間，「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權案件共計7806件，同時每年保持增長趨勢，2015年、2016年、2017年分別達到960件、1391件、2174件。
從「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權的案由分類情況可以看到，當前著作權權屬、侵權糾紛的案由分布由多至少分別是著作權權屬糾紛，侵害作品信息網絡傳播權糾紛，侵害作品放映權糾紛，侵害計算機軟體著作權糾紛，侵犯著作財產權糾紛，分別為1579件、1532件、603件、276件、256件。
從「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權的行業分類情況可以看到，相關著作權權屬、侵權糾紛案件的行業分布主要集中在信息傳輸、軟體和信息技術服務業，文化、體育和娛樂業，科學研究和技術服務業，租賃和商務服務業，批發和零售業。
從「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權的結果分類情況可以看到，全部或部分支持原告訴訟請求的一審案件有6819件，佔比為94%；全部駁回原告訴訟請求的有341件，佔比為5%；其他的有123件，佔比為2%。可見，「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權案件的原告勝訴率非常高。
侵權的構成判定
如果不屬於接觸控制措施和版權保護措施，而僅僅是為了商業目的所進行的用於保護與著作權無關的商業利益的商業模式，則不構成「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權中的適格的技術措施。在北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計算機軟體著作權糾紛案中，對「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權的構成判定進行了探討，尤其是區分了上述「僅僅為了實現捆綁銷售、劃分銷售區域等目的的技術措施」與「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權中的「技術措施」。在該案件中，上海市高級人民法院認為，著作權法第四十八條第一款第六項、計算機軟體保護條例第二十四條第一款第三項的規定，主要限制的是針對受保護的軟體著作權實施的惡意技術規避行為。著作權人為輸出的數據設定特定文件格式，並對該文件格式採取加密措施，限制其他品牌的機器讀取以該文件格式保存的數據，從而保證捆綁自己計算機軟體的機器擁有市場競爭優勢的行為，不屬於上述規定所指的著作權人為保護其軟體著作權而採取技術措施的行為。他人研發能夠讀取著作權人設定的特定文件格式的軟體的行為，不構成對軟體著作權的侵犯。根據該案事實，JDPaint輸出的Eng格式文件是在精雕公司的「精雕CNC雕刻系統」中兩個電腦程式間完成數據交換的文件。從設計目的而言，精雕公司採用Eng格式而沒有採用通用格式完成數據交換，並不在於對JDPaint軟體進行加密保護，而是希望只有「精雕CNC雕刻系統」能接收此種格式，只有與「精雕CNC雕刻系統」相捆綁的雕刻工具機才可以使用該軟體。精雕公司對JDPaint輸出文件採用Eng格式，旨在限定JDPaint軟體只能在「精雕CNC雕刻系統」中使用，其根本目的和真實意圖在於建立和鞏固JDPaint軟體與其雕刻工具機之間的捆綁關係。這種行為不屬於為保護軟體著作權而採取的技術保護措施。如果將對軟體著作權的保護擴展到與軟體捆綁在一起的產品上，必然超出我國著作權法對計算機軟體著作權的保護範圍。精雕公司在該案中採取的技術措施，不是為保護JDPaint軟體著作權而採取的技術措施，而是為獲取著作權利益之外利益而採取的技術措施。因此，精雕公司採取的技術措施不屬於著作權法、計算機軟體保護條例所規定著作權人為保護其軟體著作權而採取的技術措施，奈凱公司開發能夠讀取JDPaint軟體輸出的Eng格式文件的軟體的行為，並不屬於故意避開和破壞著作權人為保護軟體著作權而採取的技術措施的行為。
如果屬於接觸控制措施和版權保護措施，同時沒有證據證明所採取的技術、裝置或者部件系用於保護其對作品享有的專有權利，則不構成「惡意規避技術措施」類型計算機軟體侵權中的適格的技術措施。例如，在外語教學與研究出版社有限責任公司與廣州小太陽教育科技有限公司教育行政管理再審複查與審判監督民事裁定書中，廣東省高級人民法院認為，外研社現有證據尚不足以證明小太陽公司故意避開或者破壞該音頻文件的技術措施。我國著作權法所規範的技術保護措施大體分為兩類：一類是訪問控制技術措施，另一類是保護著作權人專有權利的技術措施。外研社主張信息網絡傳播權的客體是與其出版的相應教材相配套使用的「.wyt」專用格式的音頻文件，而從組創公司出具的兩份「說明」來看，該案外研社錄音製品每部分內容是通過組創自定義的一種格式及採用自定義的加密算法進行保護加密措施的，並未記載其對「.wyt」音頻文件採取了其他用於保護其對作品享有的專有權利的有效技術、裝置或者部件等；外研社提交的兩份公證書及組創公司出具的兩份「說明」也未記載小太陽公司具體實施了何種行為故意避開或者破壞了外研社用於保護本案作品專有權利的何種技術措施。組創公司的兩份「說明」系其單方作出的書證，有關人員也未出庭作證接受詢問，小太陽公司對該證據並不認可。因此，在現有證據不能證明外研社採取了對其該案錄音製品進行控制使用的技術措施的情況下，外研社主張小太陽公司未經授權實施了故意避開或者破壞其音頻文件技術措施的行為，構成侵犯信息網絡傳播權，事實依據和法律依據不足，廣東省高級人民法院不予支持。
綜上所述，「惡意規避技術措施」就是在非法剝奪權利人從他人使用作品中獲得收益的正當利益，具有道德可非難性和法律可歸責性。其中「技術措施」的核心在於用於保護著作權中的專有權利，以防他人未經權利人許可實施的行為。就技術措施的外延而言可以分為接觸控制措施和版權保護措施兩大類型，僅僅為了商業目的所進行的用於保護與著作權無關的商業利益的商業模式，不應當認定為著作權法意義上的「技術措施」。（張鵬）
(責編：王小豔、王珩)