作者丨王凌俊，上海建領城達律師事務所
一、本文涉及和討論的主要問題
１．「新冠疫情」事件的法律性質
２．無法適用不可抗力免責的情形
３．不可抗力事件導致工期延誤、費用增加的風險分擔
４．不可抗力規則無法解決人工、材料價格上漲等問題
５．情勢變更規則與不可抗力規則的效果、區別和交叉
６．情勢變更規則在施工合同糾紛中的適用障礙和解決
７．對行政機關、司法機關、建設單位、施工單位的建議
二、「新冠疫情」應當屬於不可抗力事件
回顧２００３年的「非典疫情」：
《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法［２００３］７２號）第三條規定：「因政府及有關部門為防治『非典』疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於『非典』疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。」《合同法》第一百十七條、第一百十八條即關於「不可抗力」的規定。
北京二中院在《正確處理「非典」疫情構成不可抗力免責事由案件》的專題報告中明確將「非典疫情」認定為「不可抗力事件中的自然災害」。
本次「新冠疫情」符合《合同法》第一百一十七條中「本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況」的規定，且在影響程度、政府管控力度方面不亞於２００３年「非典」，故應當認定為不可抗力事件，而《建設工程施工合同（示範文本）》第１７．１條不可抗力事件中也包括「瘟疫」。
值得注意的是，在與非典疫情有關的判例中，也有將其認定為「情勢變更」的情況，具體原因將在下文討論。
三、能否適用不可抗力規則免責需要考慮具體情形
「新冠疫情」屬於不可抗力事件，不等於疫情期間不履行合同或不按約定履行合同的行為都將獲得無條件豁免。能否免責、還是只能部分免責，甚至不能免責，需要結合具體情形分析該違約行為是否確由「不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況」所致，故對下述情形應當特別注意：
（一）項目在疫情爆發前已經延誤
《合同法》第一百一十七條規定：「當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。」如因建設單位或施工單位過錯導致項目延誤，在延誤期間遭遇疫情，則不能以不可抗力免責，責任方應當承擔違約損害賠償責任，該責任比之合同不可抗力條款對事件後果所做的風險分擔顯然應當更重。
（二）疫情發生後籤訂的施工合同或有關工期、造價的補充合同
在疫情發生後，特別是春節後新籤訂施工合同或有關工期、造價的補充合同時，雙方應當考慮人工、材料供應和經濟形勢變化對造價、工期可能產生的影響，此時籤訂的合同如果想在將來主張不可抗力、情勢變更，可能將無法滿足「不能預見」要件。
（三）項目在復工後發生人員傳染
如果項目復工後，有項目人員意外感染非冠病毒導致該項目被要求停工、隔離，工期延誤、損失增加的，該情形可能無法滿足「不能避免」要件，屬於「意外事件」，無法達到免責效果。
根據專家意見，通過合理措施，疫情「可防可控」。建設單位、施工單位均有義務盡最大努力避免本項目發生病毒傳染，如果是違反行政命令／行政程序要求私自復工，或者復工後未能按照行政部門要求落實疫情防控工作的，則過錯責任更大。
（四）在行政限制措施解除後繼續停工
當前因遵守遲延復工等行政命令而停工，可以適用不可抗力免責。當行政部門認為情況好轉，解除限制措施、允許復工後，即使疫情尚未完全結束，也不再對合同履行構成「不能克服」的阻礙，此時若一方要求復工，另一方以疫情為由堅持停工並超出合理期限的，可能構成違約。如果雙方出于謹慎合意停工，建議以書面形式達成一致，避免日後爭議。當然，疫情形勢仍在變化，如果進一步惡化，客觀上導致項目無法正常施工的，仍可主張不可抗力免責，行政部門可能也會發布新的限制措施。
（五）非因疫情直接導致的違約
比如建設單位受疫情影響收入銳減、經營惡化，間接導致無力支付工程款，雖無主觀拖欠的惡意，也不得依據不可抗力免責。
（六）第三人行為導致的違約行為
最高院《＜中華人民共和國民法總則＞條文理解與適用》中論述：「不可抗力獨立於人的行為之外。因此，第三人行為雖然看起來也屬於行為人「不能預見」的範疇，但該行為不具有外在於人的行為的客觀性特點，因而不屬於不可抗力」。
但是，當第三人行為是因不可抗力造成，比如所產物資被行政命令用於抗疫，等待供貨會延誤工期，異地採購又面臨價格飛漲，此時易引發爭議，因為受影響方在對外承擔責任同時，無法向第三人主張責任，似乎有失公平。參考《聯合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條第２款的規定：「如果當事人不履行義務是由於他所僱用履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任：（ａ）他按照上一款的規定應免除責任，和（ｂ）假如該項的規定也適用於他所僱用的人，這個人也同樣會免除責任。」按此理解，如果第三人違約確因不可抗力所致，受影響方也可免責。
鑑於我國現有法律無類似規定，筆者認為該情形下的損失應當視作受影響方的商業風險，但如果漲幅異常以致權利義務失衡，可適用「情勢變更」加以調整。
（七）一方對損害後果的發生或擴大存在過錯
不可抗力作為免責事由，必須是在不可抗力作為損害後果發生的唯一原因時方能成立。如果一方未採取合理措施減輕停工損失，導致或放任了損失擴大，則無法滿足「不能避免」要件，對相應部分的損失無權主張免責。
上文第（一）項等情況在法律原理上與該情形相同，只是在法律規定和合同示範文本中更加明確、具體。
（八）雙方在施工合同中將不可抗力免責事由排除
該情形並不能阻卻不可抗力的適用，因為不可抗力免責是法定的，若允許藉助市場優勢地位任意排除，則同理可將法定的抗辯權、訴權均予以排除。最高院在（２００８）民一抗字第２０號施工合同糾紛中認為，颱風和暴雨屬於不可抗力事件，造成工期延誤，因具有不可歸責於施工方的事由而應免除施工方責任。即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應當將不可抗力延誤的時間計算到工程的合理延期之內。
綜上所述，新冠疫情雖然客觀存在，但能否起到免責的效果可能會因具體情形不同而截然不同，我們仍應當重視履約過程中的風險防範。
四、「不可抗力」規則下的後果承擔及其局限性
（一）不可抗力事件的後果承擔
結合法律規定和《建設工程施工合同（示範文本）》約定，不可抗力的後果承擔主要包括以下幾類：
１、合同解除並免責：但該解除權不得任意行使，僅在合同全部不能履行，不能實現合同目的（如具有特定目的的項目無法按時建造完成），或合同有約定的情況下行使。就新冠疫情目前的情況來看，應當不至於產生如此嚴重的後果。
２、合同繼續履行，並對不能及時履行、不能全部履行的部分免責。
３、對不可抗力事件造成的損失（工期、費用）進行分擔：
❶工期延誤和趕工增加費用一般由建設單位承擔，這也是對施工單位工期延誤責任免除的直接體現。
❷增加的費用或損失：
《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條所建議的一般原則為：由建設單位承擔。
《建設工程施工合同（示範文本）》通用條款第１７．３．２條確定的一般原則為：永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三方人員傷亡和財產損失由發包人承擔；承包人施工設備的損壞由承包人承擔；各自承擔人員傷亡和財產損失；停工損失由雙方合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔（筆者認為：按照２０１３版《建設工程工程量清單計價規範》第９．１０條，可理解為是承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的工資，而非全部施工人員的工資）；停工期間的照管、清理、修復費用由發包人承擔。
ＦＩＤＩＣ合同（紅皮書、黃皮書、銀皮書，考慮到「不可抗力」（ｆｏｒｃｅ ｍａｊｅｕｒｅ）在不同法律體系下的適用和解釋差異，２０１７版合同已經把用詞調整為「例外事件」（Ｅｘｃｅｐｔｉｏｎａｌ Ｅｖｅｎｔｓ））確定的一般原則為：人為事件（但除戰爭、敵對行動以外的人為事件必須發生在工程所在國）可以向業主索賠工期和增加的費用；自然災害不能索賠費用，只能索賠工期。
另外，在實務中需要注意以下幾點：
第一、無論是施工合同示範文本還是ＦＩＤＩＣ合同，不可抗力條款約定的該等費用和損失，應當是由不可抗力事件直接造成的經濟損失和必要費用，不宜擴大理解為還包括間接引發的項目商業價值降低、後續施工成本增加等情況，也不包括各自的利潤損失等預期可得利益。
第二、司法實踐中，對損失和費用分擔的基本原則仍遵循「有約定從約定」。比如同樣是針對非典疫情導致的停工損失：石家莊中院在（２０１６）冀０１民再第１５９號施工合同糾紛中判決雙方各自承擔５０％；但上海一中院在（２００９）滬一中民二（民）終字第２３６２號施工合同糾紛中未支持施工單位要求建設單位承擔部分停工損失的請求，原因在於合同第３９條明確約定因不可抗力事件導致的停工損失由承包人承擔。但筆者認為，合同約定仍應當受公平原則、誠實信用原則的約束，若將全部／絕大部分風險轉嫁一方承擔，比如約定施工單位應當自費趕工直至滿足工期要求並自行承擔增加的全部費用等，可能會變相排除不可抗力免責事由，讓一方在事實上承擔違約責任的後果，對該情況應當加以注意。
第三、對合同中未作約定或約定不明的損失和費用，一般由司法機關結合發生原因、舉證情況、商業慣例、受益情況和公平原則、誠實信用原則等自由裁量。比如在（２０１８）最高法民終３８０號施工合同糾紛中，最高院對「非典」疫情及特大暴雨產生的冬季施工費，依據承包人的支出票據，並結合其他標段的補償標準，酌定支持了冬季施工費用補償。
（二）不可抗力規則無法用於解決人工、材料價格上漲等問題
我國法律將「不可抗力」作為違約、侵權的免責事由，但不可抗力事件除了導致違約、侵權，還可能引發不利於合同後續履行的其他情況，比如：
勞動力不足，人工上漲。
材料、設備供求關係變化，價格上漲。
分供商違約或對分供商發生違約，增加施工合同履行成本。
運輸、工藝、流程、現場管理需要調整，增加施工成本。
工期延長，提高了融資利息等間接成本。
上述情況並非只因不可抗力事件引發，環保督查、供給側改革、經濟危機都可能引發相關問題。在影響較小時，一般視作某一方的商業風險。在大多數情況下，由施工單位承擔上述不利影響（特別在固定價合同中），並可能導致虧損。
但當上述情況影響巨大且具有廣泛性時，就會成為實務界爭議很大的熱點問題之一，即「施工單位能否對固定價合同主張價格調整」。但是，不可抗力規則本身不具備變更合同條件的法律效果，此類問題還需藉助情勢變更規則解決。
五、情勢變更規則與不可抗力規則的效果、區別和交叉
在我國法律條文中，情勢變更和不可抗力是被明確區分的：《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十六條規定，合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
該表述容易從文義上得出理解「不可抗力事件，不能適用情勢變更規則」。
但實際上，不可抗力和情勢變更在實務中經常出現交叉。比如在２００３年非典疫情的案件處理中，有些判例將非典疫情認定為不可抗力，據此免除違約責任；有些判例將非典疫情認定為情勢變更，據此對權利義務作出調整。筆者認為，雖然看似矛盾，但均不構成法律適用錯誤，因為不可抗力事件也可以引發「客觀情況發生重大變化」和「明顯不公平或者不能實現合同目的」，從而觸發情勢變更的適用。但囿於條文對兩者的區分和法律效果上的不同（不可抗力免責，情勢變更可以變更合同），當只需要判決一方免責或解除合同時，裁判者自然適用最直接的不可抗力規則，但當需要通過變更合同重新平衡權利義務時則只能藉助於情勢變更規則。當然，也有判例可能為了迴避該問題，不作性質認定，直接依據公平原則作出裁判。
筆者認為，可能無需嚴格區分兩者或排斥兩者的同時適用。
第一、參考《聯合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條，其未對不可抗力和艱難情形（情勢變更）進行區分。可見從立法技術和原理上不是必須區分的。
第二、參考《國際商事合同通則》第６．２．２條注釋６，其認為實踐中會出現同時被視為艱難情形（強勢變更）和不可抗力的事實情況，並允許當事人基於自己的目的，自行選擇援引。可見不可抗力事件也能夠適用情勢變更規則。
第三、最高院在（２００８）民二終字第９１號中，就曾對不可抗力事件導致的權利義務失衡適用情勢變規則，認定因「３６年未遇的罕見低水位」導致未能達到合同約定目的，最終支持了要求退還部分合同價款的訴請。但也可能是因為《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十六條條文的存在，本案未對「３６年未遇的罕見低水位」作出性質認定。
第四、從立法趨勢來看，《中華人民共和國民法典（草案）》第五百三十三條關於情勢變更規則的條款已經刪除了「非不可抗力造成的」表述。
所以，對不可抗力事件及其引發的權利義務失衡（如有），可在援引不可抗力主張免責（如工期延誤）同時，援引情勢變更主張變更合同條件（如不可預見的異常增加的成本），無須在事件的性質認定上排除不可抗力後再適用情勢變更。
六、情勢變更規則在施工合同中的適用障礙和解決
當前實務中，在施工合同糾紛中適用情勢變更的難度很大，主要障礙在於：
（一）司法態度對情勢變更規則的適用本就嚴格、慎重
《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》要求，確需在個案中適用情勢變更的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。
（二）施工合同對材料、人工價格上漲的風險已經作出約定
固定價合同中會約定絕對包幹，人工、材料價格上漲等一切風險由施工單位承擔，可調價合同中會約定由施工單位承擔較大幅度的漲價風險。該等約定的存在往往被理解為一方在籤約時已經預見並自願承擔相關風險，進而因不滿足「無法預見」要件而無法適用情勢變更規則。比如《四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（２０１５）３號）第２４條，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，依照其約定處理；沒有約定或約定不明的，法院方才酌情調整。此外，北京、山東、廣東等地的高院也有類似意見。
再如，針對５．１２地震導致的材料價格大幅上漲，四川高院在（２０１７）川民終７６１號施工合同糾紛中認為，施工單位籤訂的是不調價清單合同並已約定包含材料等費用以及一切風險，故不能適用情勢變更規則；而最高院在（２０１３）民申字第１１０１號施工合同糾紛中認為，合同已經約定如果市場價格漲幅超出２０％，則材料價按照市場價，但施工單位並未舉證證明材料價格漲幅已經滿足合同約定。前述案件均由於存在風險承擔的約定而無法適用情勢變更原則。
筆者認為，即使存在相關約定，也不應當絕對地排除適用情勢變更：
第一、建築行業是買方市場，施工單位為承接業務不得不承受一些苛刻條款，雖然不滿足可撤銷合同的條件，但合同訂立時的公平性已經脆弱。當遭遇不可抗力事件時，又進一步破壞公平性並造成權利義務嚴重失衡，而這種小概率事件是施工單位在籤訂合同時預計不會發生的，發生後又難以採取措施避免。比如我們都知道坐車可能會發生交通事故，但即使運輸合同對該風險做了強調，也不能據此認為乘客已經預計到並願意承擔本次旅程會發生事故。《合同法》對格式條款的相關規定和立法本義，也可以對此類情況作出解釋。
第二、施工合同畢竟和股票、金融衍生品不一樣，不能受「願賭服輸」思維影響，將不可抗力事件和人工材料的異常上漲變相視作合同雙方的「對賭條款」。畢竟除合同雙方自身利益，還關係到工程安全質量和民工工資等社會利益。
第三、情勢變更的主要法律效果就是對合同進行變更。因此，能否適用情勢變更規則，判斷重點應當在「合同成立的基礎環境是否發生了異常變動」和「是否產生了明顯不公平或者不能實現合同目的的後果」，而不是「合同是否有約定」，避免對合同自由原則和公平原則的厚此薄彼。若需兼顧合同自由和誠實信用，可在突破合同約定進行價格調整時，將存在約定作為酌情減少調整幅度的裁量因素。
第四、情勢變更的適用是雙向的，當合同約定人工材料價格異常上漲的風險全部由建設單位承擔時，也可以適用，故不會損害建設單位的合法權益。
（三）認定「基礎環境發生異常變動」缺乏可量化的客觀標準
對達到何種程度可以認定「對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的」，即在和「商業風險」進行區分時缺乏一個可量化並能普遍適用的客觀標準。參考武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠的典型案例，該案鋁錠定價由４４００—４６００元／噸上漲至１６０００元／噸，漲幅近四倍。
但對於施工合同，最高院《＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）理解與適用》中有觀點認為，可以適當參照各地出臺的一些適時反映本地區情況的地方法規、政策和意見，比如當地建設行政主管部門頒布的關於建築材料上漲價差調整的指導意見。
所以，基於建築業買方市場和微利行業的特點，需要裁判者在參考行政主管部門調價文件基礎上，結合行業慣例、變動原因、失衡程度、可否避免和降低影響、以及是否存在過錯等實際情況綜合考慮後進行裁量。而對於代理律師而言，也需要圍繞各種影響因素全面進行舉證和論述，否則很難得到適用。
七、相關建議
（一）行政機關
第一、為防控疫情，行政機構採取相應行政措施是必要的，但建議對相應措施以書面形式固定並及時公開，不宜採取「窗口指導」「口頭指導」等缺乏書面文件的口頭形式，因為政府文件是證明存在不可抗力和影響程度、影響範圍的重要證據，而且有利於指導行政相對人採取合理措施避免和降低損失的發生和擴大，更不宜藉助不當的工作方式變相採取行政措施，比如在缺乏文件規定的情況下拖延復工審批、隨意提高或變動審查標準和要求，要依法防控、依法治理。
第二、如果疫情導致市場環境變化，引發人工、材料價格異常上漲，建議根據本地區實際情況頒布關於價差調整的指導意見。
（二）司法機關
第一、適當放寬對施工合同情勢變更規則的適用，並將當地行政主管部門發布的價差調整文件作為重要參考。受疫情影響嚴重的特定地區，可以和２００３年非典疫情中的北京二中院一樣，出臺專門的指導意見或專題研究，統一裁判尺度，讓爭議雙方形成預期，促進雙方通過再談判方式在訴前化解矛盾。
第二、在對不可抗力損失進行酌情分配和適用情勢變更規則時，裁判者必然會擁有較大的自由裁量權，但在行使自由裁量同時應當加強對判決內容的說理，不宜以「本院根據案件情況，酌情……」等簡單的表述替代對裁量依據、裁量邏輯的分析。在判決書中加強說理，既有利於形成統一的裁判尺度，也能減少外界包括立法界對情勢變更規則中自由裁量權大的疑慮。
第三、除實體問題外，針對訴訟時效、除斥期間、保全執行、申請延期等程序性問題出臺指導意見，目前最高院和各地法院已經出臺了許多相關文件。
（三）建設單位和施工單位
第一、就疫情及其對合同履行的影響，及時履行通知和提交材料的義務。雖然筆者認為，未及時通知不應直接導致免責權利滅失，可結合其他證據加以認定，但該遲延對證據搜集肯定是不利的，可能在日後出現無法舉證的風險。比如在（２０１９）浙１０民終８號施工合同糾紛和（２０１０）汴民終字第１０７３號施工合同中，施工單位因未就不可抗力事件及時提交合同約定的通知或報告，其基於不可抗力的抗辯最終因舉證不能而被駁回。
第二、積極採取再談判等協商方式公平合理地解決爭議，既不過於仰仗市場優勢地位，也不將本次疫情視作獲取超額利潤的機會。與工程變更、項目特徵不符、工程量清單缺項、工程量偏差、違約方過錯等導致的索賠機會不同，不可抗力和情勢變更在適用時更強調公平和誠實信用，不僅因自由裁量權大而面臨更多的不確定性，被各打五十大板的可能性也很大。
第三、正確認識不可抗力和情勢變更在實務中的適用條件。如前所述，過錯行為等情形可能阻卻其適用，無法達到免責或損失彌補的目的，重視合同約定並儘可能守約才是最好的風險防範，包括通知、減損等附隨義務的履行。
第四、根據爭議的實際情況正確選擇請求權基礎。如果合同相對方受疫情影響經營狀況嚴重惡化，喪失了繼續履行的能力，可以通過適用合同中對違約責任的約定或藉助「不安抗辯權」（如墊資施工合同）保護自身權益，並非必然需要適用不可抗力規則或難度更大的情勢變更規則。
第五、重視證據的搜集和固定工作。暫且不談規則適用本身的難度，部分案件可能連是否受到不可抗力事件影響這類最基本的事實都未能搜集保存有效的證據，裁判者以「舉證不能」駁回訴請當然成為最穩妥和方便的選擇，而關於證據的搜集和固定工作：
從證明對象的角度，可以圍繞「事實」、「因果關係」、「受影響人工材料機械的範圍和數量」、「受影響時間」、「價格或金額」等要素搜集證據。
從證據形式的角度，可以包括：
行政命令、行政措施單、造價信息、調價規定、疫情防控要求等政府文件、新聞報導、現場疫情防控記錄、提交行政部門審核檢查的各類申請文件和行政部門的回覆等；
關於疫情事件及影響合同履行的通知或報告；
合同及補充協議、往來函件（包括郵件、微信等）、施工日誌、監理報告、會議紀要等；
與材料／設備／人工等分供商籤約、運輸、進場、驗收、使用、支付有關的憑證，以及受不可抗力事件影響發生的協商談判、費用支出、被索賠、市場詢價記錄等文件；
開工令、施工組織設計、進度（款）申報／審批文件、指令單、籤證、工作聯繫單、驗收單等工程資料；
對封路、隔離、停水停電、臨時徵用等事件所作的記錄、影像資料等。
【責任編輯 劉耀堂】