在國際貿易及國際金融浩如煙海的交易中，合同中往往會有「不可抗力」條款，本來這一條款幾乎僅作為固定格式而存在，鮮少有人討論；但今年以來，隨著疫情發展，「不可抗力」的討論及應用此起彼伏，不絕於耳。「不可抗力」一時成為國際國內的貿易及金融合同中最受關注的一個概念、一種手段。
為了及時釐清業界對不可抗力的認識，4月2日，對全球貿易活動和商界有重大影響力的最大國際商務組織：國際商會，它下屬的商法和管理委員會，向世界各國商會發布了指導性文件：《商業合同中的不可抗力條款一般性考慮》。這是國際商會自2003年對該條款修改之後，十七年來的第一次修改。
在國際商會簡版的最新描述中，不可抗力如此定義：
「不可抗力」指阻止或妨礙一方當事人履行合同項下的一項或多項義務的事件或情況發生，且受障礙影響的當事人證明：
[a]該障礙超出其合理控制範圍；和
[b]該障礙在訂立合同時無法被合理預見；同時
[c]障礙的後果無法被受影響的當事人合理避免或克服。
上述定義指出了不可抗力對合同的影響超出當事人的合理可控範圍，無法合理預見，而且後果無法合理克服，也就是說，這個定義首先主要強調了不可抗力本身及其後果的強度以及其不可預見性。在對於不可抗力的具體表現形式上，國際商會列舉了一系列共七種社會事件：
（i）戰爭（無論是否宣戰），敵對行動，入侵，外敵行動，大規模軍事動員；
（ii）內戰，暴亂，叛亂和革命，軍事政變或篡權，暴動，恐怖主義行為，破壞或海盜活動；（iii）貨幣和貿易限制，禁運，制裁；
（iv）合法或非法的權力行為，遵守任何法律或政府命令，徵收，廠房扣押，徵用，國有化；（v）瘟疫，流行病，自然災害或極端自然事件；
（vi）爆炸，火災，設備損壞，運輸、電信、信息系統或能源的長期崩潰；
（vii）普遍的勞工騷亂，如抵制，罷工和封門，怠工，工廠和場所的佔領。
也就是說，上述列舉的影響當事人的事件如果超出其控制範圍，籤訂合同時無法預見，就可以或應當被認為是不可抗力（也就是符合定義條款中規定的條件a和b）。可以看到，在上述國際商會羅列的社會事件中，第五條就是瘟疫（plague）或流行病(epidemic)，這次正在席捲全球的新冠肺炎疫情，正是一場大流行病。對於絕大多數商務合同來說，這場大流行病的影響早已超出合同當事人可控制的範圍，而且在之前誰也無法預見，新冠肺炎疫情迅速蔓延造成的嚴重後果（停工、停產，交通及港口停擺等），確實也無法被當事人克服。從這個角度來說，此次疫情確實可以被眾多的國際國內商務合同適用「不可抗力條款」。
對合同當事人來說，如果能成功援引此次疫情適用不可抗力條款，將有可能部分或全部的被免除履行合同項下的義務，免除賠償任何損失或任何其他違約救濟的責任，也正是由於這樣的有利於一方當事人的結果，使得受到疫情影響無法履行合同的當事人在束手無策時，轉而期望適用不可抗力條款來避免責任。
按國際商會的要求，在商務實務中，確認適用不可抗力條款的當事人有通知的義務，也就是受到不可抗力影響的當事人應當及時通知另一方當事人，而且責任的免除將在通知到達時才開始生效。舉例來說，比如我國2月份因疫情影響，全國停產停工，造成了我國的外貿企業無法及時生產交貨，此時，國內的企業應該將此種情況及時通知海外購買方。此外，國際商會此次對於不可抗力持續多長期限後可以取消合同也給出了一個具體時間，也就是除非另有約定，雙方當事人明確同意，任何一方均可在障礙期限超過120天時終止合同。
在國際貿易實務中，今年以來隨著各國不同時間，不同程度的封城、封港、乃至封國，不可抗力逐漸被大量援引和使用。最早期的使用主要來自我國的出口商，由於疫情造成的大範圍停工，在商務部、民政部、發改委等部門的支持下，我國的相關行業協會、商會以及貿促會系統認證機構等累計向3000多家企業出具6000多份不可抗力證書，涉及合同金額近1000億美元，合同主體涵蓋了近150多個國家和地區，行業產業包括製造業、能源、建築、批發、零售、服務業等各方面。其中較為著名的事件包括中國某能源企業向其法國的LNG供應商發出不可抗力通知，但法國方面隨即表示拒絕接受。
可以說，在全球疫情早期，我國最早遭受疫情衝擊，也最早開始使用不可抗力條款來保護自身利益。而當我國企業動用不可抗力條款來尋求免責的時候，海外尚未受到疫情大的衝擊，因而，海外特別是歐美企業當時對我國大量發出的不可抗力通知普遍抱一定的抗拒態度。而我國企業則普遍認為，「不可抗力」條款的啟用，有利於我方應對疫情引起的合同違約責任免除。
但接下來的情況幾乎發生了180度逆轉，隨著國內疫情的控制，我國企業開始逐漸復工復產，按約履行合同有望，而海外各國疫情發展逐漸嚴重，更由於航空公司停航、港口停止處理貨物、海外市場關閉等現實原因，海外買家按合同約定履約的可能性越來越小。這樣，海外當事方為了避免合同項下的違約賠償及處罰等，開始越來越多地向我國國內開具不可抗力證明，發送不可抗力證書。比如，國際商會義大利國家委員會給中國商會發函，請中方提供範本，以便意方使用這些範本去給其企業向中國企業開具不可抗力證明。
在疫情早期，不可抗力的援引一定程度上減輕了我方企業的負擔，但是看來這類似是我們這邊的一種勝利，之後的逆轉，輪到海外給我國的出口商出具不可抗力證明，我國企業開始被迫承擔合同不可履行的成本，這好像又是外方的一種勝利。
其實從總體來看，疫情影響下的互出不可抗力通知，這是一種雙輸的局面。假設疫情長時間得不到有效控制，各國企業到處出具不可抗力證明，試圖避免不履行合同的責任，不可抗力的過度適用與援引，必將對國際貿易規則造成傷害。
為避免國內出現類似上述國際交易中大家都拿不可抗力進行甩鍋的亂像，近日，在最高人民法院《關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》提出的十條具體措施中，特別針對國內適用不可抗力規則也作出了說明。
意見中規定，各方應當依法準確適用不可抗力規則。人民法院審理涉疫情民事案件，要準確適用不可抗力的具體規定，嚴格把握適用條件。對於受疫情或者疫情防控措施直接影響而產生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，適用《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規定妥善處理；其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。當事人主張適用不可抗力部分或者全部免責的，應當就不可抗力直接導致民事義務部分或者全部不能履行的事實承擔舉證責任。
最高法的不可抗力的法律適用意見，提供了規則指引，也更是為了防止不可抗力的濫用。在意見中可以看到，最高法堅持鼓勵交易原則，強調當事人約定優先，嚴格法律適用條件，並且明確舉證責任規則，通過意見，最高法規範當前國內市場的公平交易，防範不當使用不可抗力的原則意圖明顯，有利於維護我國國內在疫情影響特殊時期的經濟社會有序發展。
當然，正當的不可抗力條款適用還是應該給予支持，受疫情影響的企業可按以下步驟合理處置：
一、檢查是否相關合同中設置了不可抗力條款；
二、如有約定，判斷疫情是否屬不可抗力事件；
三、及時取得不可抗力證明，發出通知，減少損失；
四、若無相關條款，可利用法律的默示地位來處理。
從法律的角度，我國法律及普通法對不可抗力的默示有著較大的不同，企業也應該給予足夠的重視。按我國《合同法》第117、118條，不可抗力有法律默示的地位；但在國際上，由於商務合同較多使用英國、美國、新加坡等普通法國家和地區的法律，普通法中沒有不可抗力的默示表示，類似的僅有合同受阻的原則，但在普通法強調契約精神下，合同受阻一般只有在比較極端情況才能成立，因而，有著國際貿易業務的我國企業，在未來修訂合同時，保證有一條明示的、內容全面的不可抗力條文就格外重要了。
澳洲土著發明過一種武器，形狀類似飛鏢，扔出去可以打擊獵物，它最大的特點是飛出去繞一大圈以後，因為旋轉的原因又可以飛回來，故此名為「飛去來」。使用「飛去來」也有危險，這種武器打擊獵物後飛回來時，一不注意也會傷到使用者自己。這次疫情下，國際貿易中企業普遍關注及使用「不可抗力」條款的情況，像極了使用「飛去來」的處境。
不可抗力本來是一條隱藏在合同中幾乎不會被注意到的合同條款，即使存在，交易的各方可能更把它看作一條輕易不會用到，更不會被大範圍相互用到的條款。這次疫情的大蔓延，卻使得這條條款突顯出其重要性。適當地使用不可抗力條款，可以合理地分攤交易不能履行的成本，減少主要履行方的損失，體現了在極端情況下交易各方風險共擔的公平性，有利於交易各方榮辱與共，共克時艱。不可預見的疫情，已經給國際國內的貿易及交易易造成了不可估量的損失，在此情形下，各方應儘量消弭分歧，友好協商，合理分擔責任與成本，為未來的繼續合作留下空間。
（作者薛鍵為某外資法人銀行總行部門總經理）
(本文來自澎湃新聞，更多原創資訊請下載「澎湃新聞」APP)