京師實務|刑事律師必備的一些思維方式

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鄭嚴凱

■ 單位：北京京師（昆明）律師事務所

■職位：京師(全國)刑事專業委員會理事

法律人區別於其他非法律專業人士的特點是什麼，是會背法條，還是髮際線高？開個玩笑啊，都不是，法律人當然要熟悉法條，但不是靠背法條就可以做好法律工作的。至於髮際線，我就不說了。

法律人區別於其他非法律專業人士的特點是法律人具備了一套獨特的思考問題的方式，當然，具備這套獨特思考方式的法律人也並沒有高人一等，只是說在這個專業領域內這套思考方式能夠有效的解決問題，其他領域也有其他領域的思考方式，這點大家要有一個清晰的認識。

刑事律師作為法律人的一種，當然也不例外，也具有一套獨特的思維方式。法律思維是刑事律師的重要思維方式，但是，除了法律思維之外，還需要具備一些其他的思維方式，今天我只簡單談幾個方面的思維方式，並不面面俱到。只要是對刑事法律服務、刑事訴訟業務有幫助的思維方式都是刑事律師需要具備的，這個需要我們在工作和執業過程中不斷總結，今天我只是拋磚引玉。

01法律思維

刑事律師需要具備的思維方式，首先我們想到的就是法律思維，但法律思維只是一個籠統的概念，具體包括許多內容，今天我跟大家分享三個方面的認識。

（1）證據思維

關於證據思維，就不用我多說了，這個是從事法律實務行業的人的最基本的思維方式。與案件有關的事實，一定要拿證據說話。這裡我引申兩個小問題。

a.依靠證據

在與當事人或者當事人家屬溝通的過程中，一定要引導他們用證據來思考案件，只有事實，沒有證據，是不能得到司法機關認可的。當事人比我們更接近案件事實的真相，裡面的情感、情緒也是我們所不能完全切身體會到的，他們在跟我們描述案件事實的時候更容易陷入到事實以及事實所包含的情感、情緒裡面，不會注意到司法機關更關注的是證據，司法機關所了解的事實是證據證明了的事實，而不是客觀發生的事實本身。所以在與他們溝通的過程中，我們更需要向他們灌輸用證據說話、用證據思考的這個理念。

b.挖掘證據

在刑事律師的證據思維裡面還有一個重要方面是挖掘證據的思維。因為刑事案件的舉證責任在控方，也就是公訴方，律師一般既不調取證據，也不提交證據。雖然刑事訴訟法規定司法機關要全面調取案件證據，既要調取有罪、罪重的證據，也要調取無罪、罪輕的證據，但是，某些時候，案卷材料中還是會缺乏一些對當事人有利的證據，在這個時候就需要刑事律師開動腦筋去挖掘證據了。

通過與當事人會見，與當事人家屬的交談和溝通，審閱案卷證據材料，律師可以挖掘出一些有利於當事人的證據，這些證據既可能包括證明當事人無罪、罪輕的證據，也可能包括司法機關辦案程序違法或者非法收集證據的證據。

挖掘證據需要注意以下幾個方面的問題：

第一，挖掘證據不是偽造證據，不是引導當事人串供、翻供。這是刑事律師執業需要遵循的基本底線，也是刑事律師風險控制的基本要求，我就不多說了。

第二，在訴訟過程中，律師即使挖掘到了有利於當事人的證據，也儘可能的採用「線索+申請」的模式向司法機關提出，而不是直接親自去收集證據。

（2）規則思維

a.法律規則的構成模式

作為法律從業人員，刑事律師還必須具備規則思維，所謂的規則就是法律規則。這裡所說的法律規則並不是寫到了法律、法規裡面的所有條文，而是具備法律規則結構的法律條文。在法理學上，法律規則是指具有嚴密邏輯結構的行為規則，是具有規範性的法律條文。

法律規則的基本結構形式是：

假定條件+行為模式+法律後果

假定條件是法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分，包括適用條件和主體行為條件；行為模式是法律規則中規定人們如何具體行為之方式的部分，包括：可為模式、應為模式和勿為模式；法律後果是法律規則中規定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應當承擔相應的結果部分，包括肯定的後果和否定的後果。

這是法律規則的基本結果，但是具體的法律條文中不一定將法律規則的上述三個部分都寫出來，而是有所省略。比如，刑法分則條文中，敘明罪狀的法條裡具有行為模式和法律後果兩個部分，簡單罪狀中則只有法律後果部分，至於假定條件則不會在分則條文中出現，但這都不影響法律規則的基本結構。

法理學上，假定條件+行為模式+法律後果的法律規則構成模式進一步又被簡化為：

「假定+處理」模式

假定部分包括了假定條件和行為模式，處理部分則對應著法律後果。

之所以就法律規則的構成模式展開那麼多，是要告訴我們各位即將踏上律師徵途的實習律師，作為未來的律師我們一定要具備這種觸發+結果的法律規則思維模式。一切法律後果，都是因為行為人觸發了法律規定的特定條件而發生，而不是平白無故的發生的。

b.責任本位

關於法律、以及法治，一直存在著是權利本位還是義務本位的爭論，或者說存在著義務本位和權利本位的不同發展階段。但是，我今天想強調的是法律規則的另外一個面向，除了權利、義務之外，法律規則還規定了責任。法律責任才是法律規則的終極存在形式。權利本位的法律強調的是法律對公民的權利的保護，義務本位的法律強調的是公民對國家應盡的義務，現實中的法律可能既有強調權利本位的，又有強調義務本位的，當然現代法治國家的法律是以權利本位為主。但是，無論是權利本位還是義務本位的法律，都離不開法律責任，沒有規定法律責任的法律條文是沒有靈魂的，也就沒有存在的價值了。

從剛才對法律規則結構的分析我們可以看出，在行為人觸發了法律規定假定條件的情況下，將會面臨著某種法律後果，這種法律後果有肯定的後果和否定的後果。在刑事領域，法律規則對應的法律後果基本是否定的後果，也就是我們所說的法律責任。

在刑事訴訟中，對犯罪嫌疑人、被告人的法律責任，就是面臨的刑事責任，對司法機關的法律責任，就是因為違反法律規則所要求的行為模式，而面臨的司法行為失效的法律責任，比如以非法方法收集的證據被排除，又比如違反法定程序的一審判決被發回重審。所以，在我看來，比起權利本位和義務本位之爭，刑事律師更應當將法律看做是責任本位的。

事實上，責任主義是現代法治社會的基石，責任主義的根基是哲學上的非決定論，所謂的非決定論就是說人的意志和行為由自己決定，而不是由外界的環境來決定。所以法律上的責任主義以行為人具有意志自由的哲學假設為前提，在刑事領域，當一個人在沒有意志自由的情況下而實施的行為，我們是不能認為他需要承擔刑事責任的。

舉一個簡單的例子，我們最近剛剛得到檢察機關不起訴決定的一個案件，非法收購珍貴、瀕危野生動物製品案，當事人對其購買的物品不明知是珍貴、瀕危野生動物製品，在這種情況下，當事人並非在具有違背刑法條文規定的主觀意願的情況下而實施了刑法禁止的行為，也就是我們所說的不具有犯罪故意，這就是行為人在行為時缺乏意志自由的一種表現形式，在這種情況下，法律只有不要求行為人承擔刑事責任才能滿足責任主義的要求。

其實我們在進行刑事辯護的過程中，很多時候都能通過對責任主義的闡釋和運用來達到有效辯護的目的。

（3）實踐思維

美國最高法院歷史上享有盛名的大法官霍姆斯有句名言，叫做：

「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。」

我很喜歡這句話，因為從法學院畢業之後的這十四五年的法律從業經驗告訴我，法律不是停留在紙面上的文字，而是存在於鮮活的生活之中的，霍姆斯的名言的後面，還跟著一句話，我今天也跟大家分享一下：

「一個時代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規則方面的作用都比三段論推理大得多。法律蘊涵著一個國家數個世紀發展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數學教科書一樣對待它。」

作為法律從業人員，特別是在實踐領域的法律從業者一定要具有這種經驗主義的實踐思維。實踐領域的法律會受到諸多條件因素的影響：

一是根植於我們歷史與現實之中的法律傳統的局限、法律意識的影響、學術研究的水平和利益集團的較量，這決定了最終的立法形態；

二是法律適用過程中的權衡利弊和左右博弈，這增添了法律推理過程中利益考量；

三是司法官員在進行司法裁判時的理念、見解，甚至偏見等思維活動，構成了司法判斷的主觀部分；

最後是在法律確立、實施、保障過程中所有參與者互動的每一個細節，任何細微的差別和變化都會使得具體的當事人在法律關係中的權利和義務發生微妙的轉變。

關於刑事律師的實踐思維，我想舉一個例子是關於對「兩高」司法解釋地位的理解。

在目前的中國司法解釋往往比法律還要實用，司法解釋的效力幾乎等同於法律。可是呢，嚴格說起來，司法解釋甚至不是正式的法律淵源，我國《立法法》明確規定的法律淵源有：憲法和法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章 。司法解釋的本來含義應該是法官在適用法律時對法律作出的個別解釋，可在我國有特殊的含義，它是指由最高司法機關「兩高」以規範性文件的形式發布的具有普遍意義的裁判規範。即然是裁判規範，對下級司法機關就有約束力，而即然對下級司法機關有約束力，實質上司法解釋就成了行為人的行為規範，其作用幾近等同法律。作為刑事律師，一定要熟悉、了解作為司法機關裁判規範的司法解釋，而不是僅僅著眼於正式的法律條文，否則是當不好一個律師的。

如果我們去深究司法解釋和法律的關係，並一口咬定司法解釋不是正式法律淵源，不應該具有普遍約束力，那就犯了「邏輯主義」的錯誤了。須知，上級法院的司法意見對下級法院有約束力是世界各國普遍的做法，英美法系所適用的判例法制度所形成的規範全然在各個具體的判例之中，難道我們就要否認判例法不是法律了嗎？

02作戰思維

在我看來，律師這個角色如果非要在古時候找到一個對應的話，我更覺得律師像是古代的軍師，而不是所謂的師爺。軍師是為戰爭中作戰的其中一方服務的，而師爺是為坐在公堂之上的縣太爺服務的。刑事律師作為刑事訴訟中的辯方，當然不是在與國家戰鬥，但在最大限度內維護當事人合法權益的工作方面，是具有某種意義上的謀篇布局、出謀劃策的作戰特點的。

（1）持續作出正確決定

除了剛才我說的出謀劃策類似於古代的軍師之外，我覺得刑事律師最像軍師的理由在於律師需要在刑事訴訟中不斷的指導著當事人及其家屬作出正確的決定，而作出正確的決定才是戰爭中軍師的價值所在，軍師在作戰過程中的一個錯誤可能就會導致全軍覆沒的結果發生。

刑事律師並不像有些當事人或者當事人家屬所想像的那樣，要麼是作為一個傳聲筒，幫助當事人家屬會見當事人，或者幫助當事人向司法機關提交法律意見，除此之外沒有任何用處，要麼是熟悉司法系統，通過找關係、搞疏通，使當事人順利解困。刑事律師在刑事訴訟中的作用實際上指導當事人及其家屬持續作出正確的決定和選擇，避免一步錯步步錯的不利局面發生，最大限度的為當事人爭取最好的處理結果，最大限度的維護當事人的人身權利和訴訟權利。這裡我要強調的是指導當事人及其家屬作出正確決定並不是誘導當事人及其家屬作偽證或者偽造、毀滅證據，而是在訴訟過程中避免因為不熟悉法律及司法的運行邏輯而作出錯誤選擇。

基於此，一個好的刑事律師，他一定不是一個表演型的律師，一定不會僅僅為了取得法庭審判的滿堂彩的辯護效果而工作。

（2）正確的勝負觀正是因為刑事律師需要指導當事人及其家屬不斷地作出正確決定，所以刑事律師需要一個正確的勝負觀，不能在乎一些個人層面細微的得失，而應當以維護當事人權益為一切工作的出發點。

首先，刑事辯護並不是只有取得無罪結果才是勝利。

其次，刑事辯護的目的是最大程度的為當事人爭取合法並妥當的處理結果，而不是展現律師的個人風採。

再次，刑事辯護的策略選擇應當圍繞司法實踐的運行邏輯來進行，而不是律師本人所堅信的真理或者所相信的真相。

最後，刑事辯護是與司法機關相互協商和妥協的過程。

（3）姜太公的心態

在刑事訴訟過程中，刑事律師一定要有姜太公的良好心態。所謂的「姜太公釣魚，願者上鉤」，我在這裡更願意強調的是釣魚的心態，至於願者上鉤，我更願意把它說成是創造了各種有利條件之後的聽天由命。特別是在與當事人家屬溝通的過程中，我們更應當保持好這種心態。

因為刑事案件的當事人家屬一般都是處於極度焦慮的狀態之中，會不斷的催促你去溝通、去協調、去申請取保候審，刑事律師要做的就是要盡力去疏導當事人家屬的這種不安情緒，並時刻觀察和判斷案件的走向，指導當事人及其家屬在正確的時候做正確的事，而不是受到幹擾自亂陣腳。當然，我也不是告訴你們說，不要顧及當事人家屬的感受，和當事人家屬溝通是刑事律師一門很重要的功課。

另外，《總體戰》中有一句話，叫做：

「戰爭以一方失去戰鬥意志為結束。」

如果我們把刑事訴訟比做戰爭，我們要做的就是不能在這個過程中提前失去戰鬥意志，同時保護好當事人及其家屬心中的希望之火，不讓它熄滅，剩下的，交給時間。

3.產品思維

下面我談一談刑事律師需要具備的另一個思維，產品思維。最近法律服務產品這個概念在我們京師律所也算是一個熱門詞彙，我也來蹭蹭熱點。當然，我只是談一談我個人的一些理解，不能代表法律服務產品的準確概念。

（1）產品是交付價值

經濟活動中，商家一般提供兩種東西，一種是商品，一種是服務，我們律師行業給客戶提供的是服務這個門類。最近呢，比較流行產品這個概念，不論是商品還是服務都被統攝到產品這個概念之下。那麼，為什麼商品和服務能夠統攝到產品這個概念之下？我想是因為產品這個概念內涵更窄、外延更寬。產品概念的核心內涵就是產品是向客戶交付的價值，無論商品還是服務都是在向客戶交付價值，因此它們能夠統攝到產品這個概念之下。

講到這裡我們就需要意識到了，客戶之所以要聘請我們進行刑事辯護，是因為我們能給客戶提供價值，而不是我們能給客戶提供勞務。

（2）產品是一整套體驗

講到這裡，我們也就可以發現，如果從價值層面來定義產品，那麼產品就不是一個PPT、一份法律文書、一次辯護、一份方案那麼簡單，而是一整套的體驗。這種體驗包括你與當事人家屬的第一次見面，和當事人的第一次會見的方方面面，但核心都是圍繞當事人的最大價值展開：那就是最大限度為當事人爭取合法且妥當的好的處理結果。

作者簡介

鄭嚴凱

京師（全國）刑事專業委員會理事

京師（全國）刑事證據研究中心副主任

京師（昆明）刑事法律研究中心執行主任

山東大學法學學士，雲南大學法律碩士，曾任雲南省某市人民檢察院第二檢察部（重大案件檢察部）副主任，一級檢察官，2019年加入北京京師（昆明）律師事務所。

工作經歷：曾任某市人民檢察院案件管理辦公室副主任,某市市委政法委專家諮詢庫成員，最高人民檢察院偵查監督人才庫成員。

個人榮譽：曾獲全國檢察機關偵查監督業務標兵提名、全國檢察機關偵查監督業務能手、全省檢察機關十佳偵查監督檢察官、全省檢察機關最美檢察人物、省委省政府榮記一等功等。