原創 譚芳 桂芳芳 上海市法學會 收錄於話題#法學90#核心期刊90#原創首發90#上海法學研究57
譚 芳 上海埃孚歐律師事務所主任；
桂芳芳 上海埃孚歐律師事務所高級合伙人。
內容摘要
「兒童利益最大化」原則是聯合國兒童權利公約確立的兒童權利保護的基本原則之一，各締約國普遍將此原則明確寫入本國家事法作為基本原則之一。我國從1990年成為公約締約國，到2020年正式將最有利於未成年子女、被監護人、被收養人等原則明確寫入民法典婚姻家庭編，標誌這一原則在我國的正式入法，也是兒童權益保護由個案關注到家事審判實務改革再到立法完善層面不斷進步的過程。從典型案例出發，對這一原則在本土實際運用的困境進行分析，旨在尋求對兒童權益更加完善的保護之道。
關鍵詞：兒童利益最大化 民法典 未成年子女
「兒童利益最大化」原則是聯合國兒童權利公約確立的兒童權利保護的基本原則之一，其核心含義是：「關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。」各締約國普遍將此原則明確寫入本國家事法作為基本原則之一。我國從1990年成為公約締約國，到2020年正式將最有利於未成年子女、被監護人、被收養人等原則明確寫入民法典婚姻家庭編，這一原則在我國的入法過程，也是兒童權益保護由個案關注到家事審判實務改革再到立法完善層面不斷進步的過程。「未成年人是國家的未來、社會主義建設事業的生力軍，維護其人身權益和財產權益，既是親子倫理、家庭倫理的必然要求，也是收養倫理、代際倫理的重要內涵。」本文將從運用「兒童利益最大化」原則的一則經典案例出發，對這一過程進行研究，並結合律師實務中遇到的問題，探究對兒童權益更加完善的保護之道。
一、兒童利益最大化從個案到立法
（一）全國首例代孕子女監護權案概述
在2017年最高人民法院的工作報告中，特別提到了上海市法院審結的「全國首例代孕子女監護權糾紛案」，並指出此案「以『兒童利益最大化』原則明確監護權歸屬」。該案母親一方的代理詞也被最高人民法院評為2016年十大法律文書。筆者作為母親一方的代理人，首次將兒童權利公約中的「兒童利益最大化」原則作為母親爭取監護權的依據，得到了二審法院的支持和最高人民法院的肯定。
本案中，陳女士與羅先生系再婚夫妻。羅先生與前妻育有一子，而陳女士患有不孕不育疾病。為實現共同養育子女的心願，兩人通過網絡渠道購買卵子後由羅先生提供精子，利用人工授精——胚胎移植技術，委託另一名女性代孕，於2011年生育一對龍鳳雙胞胎。
2014年2月，羅先生因病去世，羅先生的父母將兒媳陳女士訴至法院，請求取得兩個孩子的監護權。一審法院支持了羅先生父母的請求，陳女士不服該判決提起上訴，二審法院最終改判，由陳女士取得對孩子的監護權。
（二）案件爭議焦點及判決
雖然本案一、二審判決結果完全不同，但案件的爭議焦點並沒有更改，主要集中於以下三個方面：陳女士與代孕子女是否存在血親關係；代孕所生子女的監護權歸屬問題。
1.代孕子女的法律地位認定
要對代孕子女法律地位進行認定，首先需要對親子關係進行認定。但婚姻法對親子關係的認定沒有具體規定。「對人工生殖所生親子關係的私法調整機制尚未建立，尤其缺乏此類親子關係的確認規則。」司法實踐中，通常對生父的認定遵循血緣關係，而對生母的認定按照「分娩者為母」進行判斷。由此，本案中代孕子女的生父是羅先生，但生母並非陳女士，而是代孕者。由於羅先生和代孕者之間並不具有合法的婚姻關係，因此代孕子女應該是羅先生的非婚生子女。
雖然1991年最高人民法院的批覆中曾認定在婚內藉助人工授精技術生育的子女應當是婚生子女，但因為該批覆針對的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位的認定，而本案中的代孕行為本身不具有合法性，故法院認為不能類推適用，無法認定本案的代孕子女屬於婚生子女。
2.代孕子女血親關係認定
血親分為自然血親和擬制血親。自然血親關係首先被排除，因為代孕所採用的卵子並非陳女士提供，而是夫妻二人通過網絡渠道挑選購得，陳女士不是代孕子女的生物學母親。而對於是否構成擬制血親，由於本案中提供卵子的生母、孕母，以及對代孕子女進行實際撫養的主體各異，陳女士能否和代孕子女形成擬制血親關係，法律上找不到明確的規定。
那麼就要看司法實踐中是如何處理的。我國司法實踐中，對擬制血親的認定一般體現於收養關係以及繼父母子女關係。對於收養，本案中陳女士與代孕子女之間因欠缺收養法規定的登記要件，因此無法形成合法的收養關係；對於繼父母子女關係，婚姻法中並沒有明確定義，但在日常語境下，應該是先有子女的出生，之後父母再婚，才有繼父母子女一說，而本案中的代孕子女出生在羅先生和陳女士再婚之後，似乎也不構成繼父母子女關係。因此，一審法院不認可陳女士和代孕子女的擬制血親關係。
但二審法院認為應該對婚姻法中「有扶養關係的繼父母子女關係」作出大於日常語境的解釋，再婚之後出生的非婚生子女也應納入這一關係中。由此，代孕子女作為羅先生與陳女士再婚後出生的羅先生的非婚生子女，在已經由陳女士進行撫養並共同生活了五年的情況下，可以形成「有扶養關係的繼父母子女關係」，其權利義務可以適用婚姻法關於父母子女關係的規定。
3.代孕所生子女的監護權歸屬問題
子女監護權的歸屬，取決於子女的親緣關係。經過上述分析，二審法院認定陳女士和代孕子女之間形成「有扶養關係的繼父母子女關係」，而父母的監護權順位在祖父母之前，因此相比羅先生的父母，陳女士對代孕子女有更優先的監護權。
但如果僅僅依次作出判決，其實是有一定不足的，因為前述已經分析過，將再婚之後出生的非婚生子女納入「有扶養關係的繼父母子女」的範疇，在我國現階段其實是缺乏明確的法律條文作為依據的。
因此，二審法院採納筆者的代理意見：非法的民事行為所導致的民事後果不一定是非法的，代孕之非法的法律效果並不應該牽連至監護權的歸屬，在代孕的孩子已經出生的前提下，對監護權的判定應該從兒童利益最大化原則出發，基於各方的年齡和監護能力、孩子的成長環境和情感需求等角度綜合考慮。案件判決時，羅先生的父母已年過耄耋，而兩個孩子才4歲，老人們也承認，若是取得了撫養權則會選擇把孩子們送交給遠在美國的女兒女婿進行撫養，或是送到鄉下老家找親戚撫養，從生活環境、教育資源上講，陳女士能夠為孩子提供的更好。因此，從孩子的利益角度出發，由陳女士取得監護權應當是更合適的選擇。
而作出這一選擇的法律依據，既然當時國內的法律規定尚處於不明確狀態，那麼從我國承認的國際條約中尋找依據也許是個合適的切入點。聯合國兒童權利公約第3條第1款規定，締約國法院處理涉及兒童案件時應該將兒童利益最大化原則作為判決的首要考慮因素，我國作為締約國之一，該規定早在1992年4月2日就對我國生效，因此，「兒童利益最大化」原則也可以作為我國司法裁判的依據，只是在該案件審理時，我國的具體立法尚未體現該原則，審判實務中真正適用的也較少。在依此原則進行裁判上，「代孕案」可謂首創，也獲得了最高人民法院的肯定。
（三）「兒童利益最大化原則」的正式立法及意義
我國的憲法和立法法僅對我國加入、批准和廢除國際條約作出規定，具體適用方面一直採取默示態度，使得我國儘管早在1990年就加入了聯合國兒童權利公約，但對於兒童利益最大化原則的法律地位之確認及其法律適用，一直處於缺少明文立法規定的狀態。
在未立法明文確認這一原則前，對於涉及兒童監護權、撫養權、探視權的案件判決大多依據「父母本位」的思想，如最高人民法院印發的《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第3條規定，對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，可優先考慮已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的一方；又如，婚姻法第38條規定了離婚後不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，另一方有協助探望權實現的義務，但對子女的意願並未進行考慮。由於法律的制定和司法實踐的習慣，兒童的利益雖然被保護，但始終未處於最優先的地位加以考慮。
2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議正式通過了民法典。民法典頒布的一大亮點就是將聯合國兒童權利公約中「兒童利益最大化原則」應用於收養、監護、婚姻家庭事務中，增加規定了最有利於被收養人的原則、最有利於被監護人的規定以及離婚時對已滿兩周歲的子女按照最有利於未成年子女的原則判決。
在民法典頒布後，收養法、婚姻法、繼承法這些與婚姻家庭密切相關的法律均「多法合一」，收入民法典婚姻家庭編與繼承編中，因此，在民法典的具體法律條文中確立或體現「兒童利益最大化原則」，對於整個民事司法實踐而言均有指導意義，特別是在處理親子關係、離婚訴訟時，兒童利益應當優先於父母需求、血緣關係等得到考慮。
當然，一項原則的確立單靠幾條法律規定是不夠，與兒童權利相關的其他方面的法律法規也應當順應民法典和司法實踐的趨勢作出修訂，如未成年人保護法、刑事領域的相關法律規定等。如今，強姦、拐賣未成年人事件依舊多發，且手段相較過去更加複雜，兒童的利益在這類案件中也是首要需要保護的對象。對於兒童權益保護，民法典是個開始，但絕非點到即止。
二、實務中的兒童權益保護困境
兒童權益的保護在立法層面已經有了巨大的進步，但實際執行過程中的困境依舊明顯，主要表現在對兒童受到監護的保護不足、對兒童財產性權益的侵害時有發生，以及對非婚生子女的保護仍然不足。
（一）從杭州殺妻案看兒童監護缺位
2020年7月5日，家住浙江杭州的許某發現妻子來女士不見了，聯繫了來女士的家人好友仍無結果。2020年7月6日19時，來女士「失蹤」36個小時後，其丈夫許某報警。遂警方和許女士的家人查看了小區所有出入口的監控，搜索了地下室、天台、綠化帶等，甚至對小區逐戶搜索，均無發現。直至7月22日，警方在小區化糞池中發現人體組織，經過檢驗，屬於來女士。由此警方推斷來女士已經遇害，並將其丈夫許某作為重大作案嫌疑人，對其採取刑事強制措施。7月25日，警方證實許某已承認其為殺害來女士並對其進行分屍的兇手，犯罪原因是家庭矛盾引發的不滿。
母親被殺害，父親面臨刑事措施，本案中許某和來女士11歲的小女兒日後應當由何人撫養，引發了密切關注。據媒體報導稱，來女士與許某系重組家庭，兩人在婚前均有自己的孩子，而兩人的父母均已離世。那麼在雙親均已無監護能力，且第一順位的監護人祖父母或外祖父母也已離世的情況下，根據《民法典》第27條規定，小女兒的監護權將可能歸於同母異父的姐姐或同父異母的哥哥。
對同母異父的姐姐來說，小女兒一方面是妹妹，另一方面卻也是殺害自己母親兇手的女兒，其心理上能否接受、能否對小女兒盡心監護尚是未知；而同父異母的哥哥即將結婚，即使暫時願意進行照顧，但在有了自己的子女後，還有多少心力分給同父異母的妹妹也值得懷疑。同時，監護權一旦確定，很難隨意進行變更，這就使得小女兒處於一種雖然理論上可以獲得監護、但實際上很可能缺失，並且即使獲得也未必符合她最大利益的狀態。本案的情況可能比較極端，但實際生活中，由於家庭重組、父母外出務工、人工授精等現象越來越多的存在，對兒童監護缺位、兒童得不到保護的案件已經並非孤例。
（二）從離婚財產分割案看兒童財產受損
2015年12月4日，最高人民法院公布的婚姻家庭糾紛典型案例中「於某訴高某離婚後財產糾紛案」涉及離婚協議中的撤銷贈與子女財產條款，作為典型案例展示了離婚對於孩子財產的損害。於某與高某於2001年11月登記結婚，婚後育有一子小高。因感情不和，雙方於2009年9月2日在法院調解離婚。雙方離婚時對於共同共有的位於北京市某小區的房屋未予以分割，而是通過協議約定該房屋所有權在高某付清貸款後歸兒子小高所有。2013年1月，於某起訴至北京市東城區人民法院稱：59號房屋貸款尚未還清，房屋產權亦未變更至高某名下，即還未實際贈與給小高，目前還處于于某、高某共有財產狀態，故不計劃再將該房屋屬於自己的部分贈與小高，主張撤銷之前的贈與行為。
根據我國法律規定，未成年子女雖為無或限制民事行為能力人，但其擁有純獲利益的遺產繼承、接受贈與等權利，如民法典第16條對於遺腹子遺產份額的保障以及第19條對於八周歲以上限制民事行為能力人的相關規定。這些規定本可以視作是對孩子獲得財產的保護和認可，可放在家事糾紛中則會轉化為父母利益的爭奪。
實踐中，經常出現把孩子的份額納入夫妻共同財產的範圍之中進行爭奪的情況，如父母在婚姻存續期間共同出資購買房產，並把孩子的名字也登記在產權證上，或者祖父母的房產遺贈給外孫，父母離婚時，通過爭奪孩子撫養權的方式，謀求實際控制該房產。無論是何種情形，實際上均是對未成年子女財產的侵害。子女在父母離異時，無論在法律層面還是情感層面，其行為和利益均受到父母的控制，家庭的分散不是他們造成的，但分割的財產卻有他們的份額，甚至他們所擁有的財產會是父母爭奪撫養權的緣由之一，無論從物質上還是精神上，未成年子女的利益都受到很大的損害。
（三）從「私生子」繼承案看非婚生子女保護
深圳曾發生一例繼承權糾紛。小紅是朱女士與劉先生的非婚生女兒，劉先生有自己的家庭，有婚生子女和妻子，小紅一直由朱女士獨自撫養。2010年劉先生突發疾病逝世，沒有立遺囑、也沒有訂立任何協議，因此，其財產應當依據法定繼承順位進行分配。雖然在劉先生去世後，朱女士及時聯繫了劉太太，告知其小紅的存在，但劉太太一直未加理會，即使有出生證明和親子鑑定報告等能夠證明小紅確為劉先生非婚生子女，但劉太太依舊辯稱證據偽造、不願保留小紅應得的遺產份額。
雖然小紅通過其生母堅持不懈的訴訟和法院的有效調解，最終取得了自己的遺產份額，但「私生子」的名號之公開、被生父的妻子侮辱、自己的母親也為之付出巨大財力和精力，這些都對尚未成年的小紅造成了很深的心理影響。除了社會對非婚生子女的有色眼鏡，司法執行難也是亟需解決的問題。在非婚生子女撫養權、繼承權等問題上，法律概括性地給予他們與婚生子女同等的權利，但卻沒有能夠落地的保障措施，比如本案中的繼承權，如果保障被繼承人的其他繼承人知曉或同意非婚生子女的繼承；親子關係只能通過醫學鑑定，那麼如果無法實施鑑定又該怎麼辦；非婚生子女的父母通常情況下是分開生活的，那麼監護權該如何保障共同行使等細節問題，司法目前還存在無數爭議，無法解答。
三、兒童權益保護的困境突破
在對兒童監護、兒童財產權和非婚生子女保護方面存在的諸多實務問題上可以看出，「兒童利益最大化」入法僅僅是邁出了兒童權益保護的關鍵一步，遠非一蹴而就，還需要更多立法細節的完善、配套制度的建立和整個社會的實踐。
（一）立法細節的可操作性
對兒童利益的保護是非常現實的問題，因此首先要解決的就是可適用性和可操作性。對於適用性，通過民法典立法的轉化，已經初步解決了聯合國兒童權利公約在我國司法實務中難以直接適用的問題，那麼接下來更重要的，就是讓兒童利益最大化不止停留在法條層面，而是具有實操的可能性。
具體而言，就是對子女的人身監護和財產照料的具體內容，以更具體的立法形式作出完善的規定。例如，從人身監護上說，民法典規定了父母對未成年子女的監護包括撫養、教育和保護，但具體內容是什麼，應當怎樣行使，子女在其中扮演什麼角色、擁有何種權利都沒有更明確的規定。作為參考，德國民法典對人身監護規定得更為具體：對子女的照顧既包括子女身體健康，也包括子女在精神上、心靈上和社會交往能力上的發展；對學校教育和職業選擇，應考慮子女的才能和興趣並徵詢老師意見；對子女居所的指定應符合子女的利益，除非為避免重大危險不得對子女作出剝奪自由的安置等。同時，還通過監督暴力介入教養法、減輕危害子女利益之家事程序法等配套法律，將原則轉化為具體行為，大大增加了實務中的可操作性。
（二）國家的支持及監督
立法上僅對兒童利益最大化作概括性的規定，固然有不同的父母和兒童有不同的情況、無法進行普適性的規定這樣的考慮，並且子女撫養和教育更多的是家庭內部事務，國家不應多加幹涉。但這不該意味著對明顯無法完成子女撫養的情況不管不問。從國家層面來說，可以通過兩種手段介入家庭領域以確保兒童利益最大化原則的實現，一是支持和幫助，二是幹預和監督。
幫助措施是首先應當被考慮的，只要有可能通過國家的幫助來實現兒童利益的保護，相關機構就應該積極作為。目前，我國對兒童的救濟多通過民政部門、婦聯及社會福利組織進行，但並沒有專門的保護兒童權益的機構。可以參考一些國家的做法，設立專門的未成年人保護組織，專職處理未成年人利益相關的救助事務，或者將相關職能明確委託給婦聯組織、村居委會等。
此類機構和組織在幫助職能之外，還可以同時具有監督職能。在發生兒童利益明顯受到侵害，尤其是來自父母侵害的情況下，此類機構和組織可以主動介入，以兒童利益代理人的身份向法院尋求救濟。例如德國的青少年局有權協助家庭法院啟動對可能導致子女陷入危險的情況的調查，並對子女加以保護，甚至可以對抗父母。
在國家專門機關介入進行幫助和保護的前提下，兒童利益的最大化原則將更有可能不僅停留在立法層面，更有可能落到實處。
結語
「兒童利益最大化原則」雖然由來已久，但是真正在我國受到關注和落實卻還在起步階段。在涉及家事領域案件時，最無辜的孩子往往卻是受到傷害最大的一方。對兒童權益的保護，固然需要立法細節和配套制度的不斷完善，但更為重要的，是每一個人——無論是否為法律工作者，都要樹立起原則性意識。在家事法律領域，「兒童利益最大化原則」應該成為處理一切家事案件優先考慮的原則。在社會生活領域，也要摒棄「父母本位」的思想，避免將孩子看成父母的附庸或私有財產，學會尊重孩子的意志、尊重孩子的權益，將兒童利益最大化落實到家庭和社會的方方面面。
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姚軼捷 陳知刊：探望監督人制度
來源：《上海法學研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭權益保護文集）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《譚芳 桂芳芳：從兒童利益最大化原則入法談兒童權益保護的困境與出路》
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