2014-10-16 10:31:59 | 來源：中國法院網重慶頻道 | 作者：李天全
財產保全是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度，因其能夠有效防止當事人對財產的惡意轉移、保護申請人權益及促進執行程序的進行而具有非常高的制度價值，在現今的民事訴訟尤其是經濟案件及人身損害賠償案件使用的比例非常高。但同時，財產保全也是一把雙刃劍，保全措施如果合法、正當、必要、公平，就能發揮很大的積極作用，但如果適用不當，則會給市場交易活動中的當事人造成不應有的財產損害。
本文在對重慶市榮昌縣人民法院2012年1月——2014年8月經濟糾紛類案件涉及財產保全措施案件進行研究的基礎上，對財產保全中存在的一些問題進行分析，並提出幾點建議。
一、財產保全案件基本情況
（一）申請數量大，適用比例高
2012年1月——2014年8月該院經濟糾紛類案件累計新收866件，其中申請財產保全案件412件，申請財產保全的案件佔全部案件的47.58%。實際裁定保全案件412件，佔申請數量的100%。
（二）保全困難多，佔用時間長
從現有情況看，存在的困難主要有：大部分申請人不能準確提供被申請人銀行帳戶等財產信息；人民銀行對審理階段的帳戶查詢持牴觸情緒，辦案法官只能到各個銀行軟磨硬泡；部分區縣房管局對不能提供房屋準確信息的拒絕辦理查詢和保全。由於存在上述困難，對財產保全的大量適用，很大程度上加重了法院的審判壓力，這在案多人少的基層法院顯得尤為突出，以上412個案件的保全工作共佔用4個法官506個工作日，這相當於一至兩名法官全部工作時間都在外保全。
二、財產保全實施過程中存在的問題
（一）對財產保全的功能認識錯誤
保護當事人的合法權益是財產保全的首要功能，也是當事人申請或者法院依職權啟動財產保全的初衷。因進行財產保全後在客觀上有利判決的執行，所以便利執行成為財產保全的附加功能。
然而，實踐中，一些法官將財產保全看作單純為化解執行難題而設計的制度，從而忽視了保護當事人合法權益這一根本功能，基於這一觀念，其必然的邏輯就是每一個案件不論財產是否存在毀損滅失以及被轉移的可能，或者有無當事人的申請，法院為便於以後的執行，都會主動適用財產保全措施。更加值得關注的是，財產保全還正在被悄然賦予促進調解的「重任」，因為財產保全措施會對被保全人的資金流動、財產使用、稅款繳納等方面造成一定的影響，被採取保全措施的當事人迫於壓力，一般更傾向於與對方當事人進行調解以便儘早結束訴訟，所以財產保全成為促進調解結案的一個強有力的「殺手鐧」被當事人及辦案法官頻繁使用。如財產保全被賦予促進調解的功能，將會背離該制度設計的本意，在保護一方當事人利益的同時必然會傷害另一方當事人的利益。雖然在保全錯誤時被申請人的損失會得到進行賠償，但被申請人的名譽、商譽等損失往往難以用金錢量化，實踐中也極少得到賠償。
（二）必要性審查流於形式
我國《民事訴訟法》第92條、93條規定財產保全的條件為「因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行」、「利害關係人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的」，該規定過於籠統，沒有具體化的細緻規定，加上沒有明確申請人應當對保全的必要性進行釋明，法院處理保全申請上有很大的隨意性。
在司法實踐中，有不少案件的當事人在向法院提起訴訟後，不管對方當事人是否有轉移財產的事實或可能，也不管訴訟請求是否合理，均向人民法院提出保全的申請，而一般只要提供了擔保，法院就作出保全的裁定。此刻法院的注意力都集中在審查擔保財產是否與被查封的財產價值一致上，而忽視了審查申請人是否舉證證明了當前採取財產保全措施的必要性，這在一定程度上可以說是沒有完成審查義務。在裁定適用財產保全的案件中，被申請人不乏經營良好、實力雄厚的大型國有企業，也存在沒有財產保全必要仍申請保全的，如某銀行申請享有抵押權的抵押財產進行保全。
（三）擔保審查過於僵化
我國《民事訴訟法》92條、93條規定申請訴前財產保全要求應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。申請訴中財產保全，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。最高人民法院《民訴意見》第98條規定在採取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。根據法律和司法解釋的規定，訴前財產保全必須提供擔保，且數額應與申請數額相當；訴中財產保全則只有兩種情況，一種是不用提供任何擔保，另一種是必須提供全額擔保。這樣的規定過於僵化，且在賦予還是剝奪法官的自由裁量權的立法意圖方面互相矛盾。實踐中，人民法院為了避免承擔保全錯誤的責任，要求所有訴中財產保全申請都要提供足額的擔保。
實際上，對訴前擔保和訴中擔保作區別規定並無必要，因為無論是對於訴前財產保全申請還是訴中財產保全申請，人民法院都要對其申請的合法性和必要性進行審查，其審查的依據並無差異（就筆者分析的412個案件看，訴中財產保全也全部都是在起訴後立即申請的，且全部都是在保全後才將起訴材料送達對方當事人，案件並未經過舉證、質證、辯論的審理過程），都要對申請人是否具有申請的正當資格（即其請求權基礎是否存在）、是否具有必要性（即是否存在會使其合法權益受到難以彌補的損害的緊急情況或其他使判決不能執行或難以執行的情況）進行審查，然後依據審查的結果進行自由裁量。而要求所有的財產保全申請人一律提供足額的擔保實際上是剝奪的法官的這種自由裁量權。
（四）允許的擔保形式單一
412件財產保全案件中，以房產、車輛作為擔保的佔絕大多數，佔總案件數的88%（其中房產擔保236件，佔57.28%；車輛擔保153件，佔37.12%）；現金擔保17件，佔4.11%；信用擔保、設備擔保數量很少，其中擔保公司擔保4件，機器設備擔保2件，分別佔案件數的1%和0.49%。
實際上，提出以設備或信用作為擔保的申請人遠高於數據顯示的比例，但大部分都被法院以提供的擔保不適當而被拒絕，原因就在於機器設備價值不易確定，擔保公司的實際財務狀況及擔保能力難以考核。在榮昌範圍內，受理的經濟糾紛案件的當事人很多都是外地來的創業者或者投資人，其在本地並不擁有房屋等固定資產，其大部分資產都被投入到了生產經營中，在進行大額訴訟時，其只能被迫請求公司員工或親朋將房屋和車輛拿來做擔保，有時一個案件提供擔保的車輛就有多輛，這在一定程度給當事人申請財產保全造成了障礙。
（五）被申請人權利的救濟被忽視
《訴訟民事法》第94條規定，人民法院凍結財產後，應當立即通知被凍結財產的人。根據最高院的司法解釋，當事人對財產保全的裁定不服的，可以向人民法院申請複議。《訴訟民事法》第95條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。但在上述412件財產保全案件中，無一當事人申請複議或者提供擔保以解除保全。
筆者認為當事人沒有申請複議並不能說明當事人沒有異議，沒有提供擔保解除保全也不代表其沒有要解除保全的意願。大部分當事人僅僅是口頭向法院提出，自己的銀行帳戶被凍結後無法報稅、無法向工人支付工資，或者設備被查封法院查封使得職工人心惶惶，希望法院能解除財產保全措施。之所以出現上述情況，其原因一是法院在通知當事人財產被凍結的情況時，並未告知當事人如何進行救濟；二是當事人即便知道如何救濟，也會因裁定被撤銷的希望渺茫而放棄努力。
（六）存在超額保全現象
《民事訴訟法》第九十四條明確財產保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物，即不得進行超額保全。實際中法官對什麼情況是超額保全看法並不一致，如：甲貿易公司訴乙建築公司買賣合同糾紛，甲公司申請法院凍結乙公司60萬元銀行存款或查封其等額財產。人民法院作出財產保全的裁定，經查詢，乙公司在A銀行有存款10萬元，在B銀行有存款35萬元，法院分別向兩銀行送達了凍結乙公司銀行帳戶存款60萬元的民事裁定書，之後法院又發現乙公司於某區有一套價值80萬元的房屋，又對該房屋採取了查封措施。有的法官認為，法院兩次實際凍結銀行帳戶存款共計45萬元，還可以再凍結15萬元銀行存款或查封等值財產，因房屋不可分割，所以查封乙公司價值80萬元的房屋並不構成超額查封。實際上這種做法是錯誤的，因為銀行帳戶在餘額不足時被凍結，該帳戶就會只收不付，直至凍滿足額止。如果乙公司的兩個帳戶在被凍結後的一段時間後有大筆錢進入，那麼法院實際凍結乙公司財產共計200萬元，遠遠超過申請額，這對乙公司的利益是一種侵害。
三、建議與措施
（一）正確認識財產保全功能
辦案法官必須認識到財產保全只是一種臨時性、預防性的保障措施，並不是解決民事訴訟爭議的手段，當事人之間最終只能通過訴訟途徑解決糾紛，不應將財產保全作為向對方當事人施加壓力的手段。財產保全也不能淪為破解執行難題的副產品，當下各級法院要處理好解決執行難和妥善運用保全制度的關係，不應把財產保全制度的作用誇大，兩者要注意一個度，而度的精準把握，離不開對法治精神和法治規則的敬畏和遵守。因此法官在適用該程序時應基於保護雙方當事人利益的考慮，對財產保全的啟動進行較為嚴格的必要性審查。
（二）明確財產保全審查的「必要性」範圍
債務人經營狀況惡化或者債務人財產有限、債權人眾多，不採取措施將被其他人搶先一步等經常被作為申請保全的理由不應被允許作為申請條件。此外，法官應要求申請人對自己的申請理由進行釋明，即提出證據予以證明，不能提供證據的，不予準許，證據不充分的，根據證明的程度責令提供相應比例的擔保進行補強。嚴格執行法律及司法解釋關於限制財產保全的規定，如對有償還能力的企業法人，一般不得採取查封、凍結的保全措施；申請人的合法權益不經財產保全也能夠得到有效保障的，其申請應予駁回（如申請人對申請財產享有抵押權、有清償能力的民事主體對債務承擔連帶保證責任等）。
（三）賦予法官決定是否提供擔保或提供多少數額的擔保的裁量權
對以下案件可以適當降低擔保的數額：（1）雙方當事人之間的權利義務關係明確且有充分證據加以證明的案件，如銀行請求償還貸款的案件，此類案件發生保全錯誤的可能性極小；（2）申請人為資信良好、財力雄厚的民商事主體的案件，此類案件即使保全錯誤，申請人也有足夠財力賠償損失；（3）擬保全的財產為銀行帳戶、對第三人的到期債權等，或者只是限制其處分權並不限制使用權的活查封措施的案件，如對固定資產的產權證明進行查封，此類案件即使保全錯誤，其造成的損失也很有限；（4）醫療事故、交通事故、農民工工資給付等特殊性質案件，申請人一般處於弱勢地位，要求其提供全額或較高比例的擔保卻有困難，應通過其他途徑解決，比如引入擔保公司對其進行免費擔保，其擔保的費用由政府財政負擔。對以下案件則應當要求較高比例或全額擔保：（1）申請人的訴訟請求得到支持的可能性比較小或者其證據不能充分支持其訴訟請求的，例如主張明顯過高損失及違約金的；（2）被申請人缺乏償還意願的（如拒不接收訴狀、傳票等）但財力雄厚、運營狀況良好的；（3）保全錯誤可能給被申請人造成較大損失的，如被申請人的貨物正在海關等待出口，保全錯誤可能造成被申請人很大違約損失；（4）擬保全的財產對被申請人的生產經營有重大影響的，如原材料、半成品等。
（四）鼓勵採用其他形式的擔保
人民法院應針對機器設備擔保和信譽擔保制定相應的操作細則，為申請人提供便利。例如由高級人民法院統一編制《訴訟擔保企業名錄》，嚴格篩選出所轄範圍內有資質的擔保企業，並規定單次擔保額不超出其註冊資本的10%，並定期對企業已承接的擔保總額通知下級法院。對於提供機器設備進行擔保的，只要申請人能夠提供購買設備的原始票據、設備明細及經評估或合理折舊的價值證明，就應當允許其作為擔保財產。
（五）暢通被申請人的救濟渠道
首先，法院在向當事人送達保全裁定時應同時向其送達訴訟保全提示書，明確告知其享有申請複議及提供擔保以解除保全的權利，並明確流程等事項引導其行使權利。其次，有必要根據正當程序原則和便利原則對程序進行完善，賦予當事人上訴權。
（六）避免超額保全
在對多個銀行帳戶進行保全時，應根據帳戶餘額及流水確定每個帳戶應保全的金額，不能所有帳戶均足額凍結；一個帳戶有足夠餘額時，在凍結足額後應立即解除對其他帳戶的凍結；在採取查封財產的保全措施時，應對被查封財產進行一定的估價，有價值相當的財產可供查封時，不應對價值明顯超出保全數額的財產進行查封。
（七）財產保全措施應更加靈活和慎重
一是能「活」的不「死」，應允許企業採取信用擔保、抵押擔保或由擔保公司提供擔保等多種擔保方式，對財產的查封也應儘量採取扣押財產權證照並通知有關產權登記部門不予辦理財產的轉移手續的方式，減少對財產的直接扣押，保證企業的正常生產經營；二是能「調」的不「裁」，應鼓勵企業之間協商採取擔保的方式，可以採取由申請人派員進駐被申請人公司監督生產經營、法院採取指定帳戶監管被申請人款項收支的形式，這樣既保護申請人的合法權益，又給予了企業再發展的機會。