2003-09-12 15:33:39 | 來源：成都高新區法院網 | 作者：魏忠
訴前財產保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關係人合法權益受到難以彌補的損害，根據利害關係人的申請，對被申請人的財產或爭議的標的物依法採取的一種民事強制措施。它不僅對保障當事人的合法權益，保護審判活動的順利進行，維護審判的嚴肅性有著積極的意義，而且有利於我國法院爭取對涉外案件的管轄權，以維護國有利益和我國公民、法人的利益。隨著我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟的轉型，在當前的審判實踐中，訴前保全出現了許多新的情況急待研究與解決，以下是筆者對其中幾個問題所做的粗淺思考。
訴前保全的適用條件
我國的訴前財產保全的規定，最早只適用於海事案件。1986年最高人民法院在《關於訴訟前扣押船舶的具體規定》中規定了海事法院實行訴前扣押船舶的具體程序。該規定針對的是海事糾紛案件。隨著改革開放和社會主義市場經濟的發展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結束後得以全面實現，出於「先下手為強的動機」，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當事人往往以申請訴前保全為手段威懾對方當事人儘快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前保全的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全範圍的擴大，客觀上給債務人的生產、經營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因審查不嚴造成賠償訴訟。鑑於我國民事訴訟制度中，訴前財產保全與訴訟財產保全在適用條件上又有區別，因此法院從嚴審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。
1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。當事人通常是在自認為「情況緊急」的情況下提起訴前保全，但出於自身利益的考慮，申請人所述的「情況緊急」要麼是主觀臆斷，錯誤估計形勢，要麼是有些根據，但實際上不可能發生，確有「情況緊急」狀態的案件並不多見。我國民事訴訟法中對如何把握「情況緊急」並無具體規定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標準。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴，一者當事人無法提供充足的證據；二者容易因為時間的延誤導致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當事人或要求當事人在可能的情況下提供必要的證據以使法官作出一般性的而非非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產、毀滅證據的行為等即可判斷為「情況緊急」。
2、訴前保全必須由申請人提供擔保。訴前財產保全的擔保要認真審查，看申請人是否有權處分該財產。當然這裡的擔保可以是申請人的財產，也可以是第三方的財產。如：可以用所屬財產，現金，房產，或法院認可的其他資產，以質押或抵押的方式提供擔保；也可以提供法院認可的其他企業或個人進行第三方保證。在以上擔保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業擔保公司提供財產擔保服務是一條可選之路。在進行財產保全擔保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金。對此各個法院在實踐中做法不一，有的法院為防擔保虛置，要求申請人現金擔保在20%-30%，以備保全錯誤可能產生的賠償請求所需。
3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院採取的權利保護方式不同，訴可以分為給付之訴，確認之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數額的貨幣或財產，也包括為或不為某種特定的行為。給付之訴的特點在於法院的判決，具有執行力。被告不履行給付義務時，原告可以對判決作為執行裁判文書申請強制執行。訴前財產保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對於確認之訴，變更之訴不適用訴前財產保全制度。
4、訴前保全的申請人必須是利害關係人。就這一條件，應當與訴訟保全的申請人相區別。訴訟保全的申請人必然是案件當事人。而訴前保全的當事人不一定是案件的當事人，只要是利害關係人即可。認為自己的民事權益正受到他人的侵犯或與他人發生了爭議的人就是利害關係人。利害關係人能否成為當事人，取決於他是否在法定期間內向人民法院起訴。有獨立請求權的第三人依民訴法若干意見規定，能夠向法院提出訴訟請求和事實理由，其亦可向法院提出訴前財產保全。對於行使代位權的原告申請訴前財產保全時，筆者認為，由於債務人是否怠於行使逾期債權，尚待審理後方能確認，對此類情形最好進行訴訟保全。
訴前保全的時間界限
《民事訴訟法》第九十三條規定的「起訴前」的時間界定不準確。「起訴前」是指當事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴並決定立案，即「起訴成立時」之前呢？如果是前者，那麼申請財產保全的時間就出現了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當事人通常在提起訴前財產保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴後立案前提出財產保全申請。筆者認為「起訴前」應理解為起訴成立之前。「起訴成立」是指原告提起訴訟的行為和人民法院審查起訴決定受理的訴訟行為的結合。起訴成立標誌著訴訟法律關係的形成，訴訟程序的開始。起訴行為成立前的行為主體，稱「利害關係人」；起訴成立後的行為主體，稱「當事人」。因此，兩種財產保全的時間臨界點應該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產保全稱為「訴前財產保全」，起訴成立後的財產保全稱為「訴訟財產保全」。
為了解決這個問題，建議對《民事訴訟法》第九十一條第一款作如下修改，表述為利害關係人因他人的行為或其它原因，可能使將來判決不能執行或難以執行，可以在訴訟成立之前向人民法院申請財產保全措施。這樣規定，首先符合民事訴訟法關於財產保全的立法目的，使將來的判決能夠順利的執行，其次能把訴前財產保全與訴訟財產保全的時間界限確定下來，便於審判人員區分兩種不同財產保全制度，準確的適用各自相關的法律規定。
訴前保全的擔保
申請人提供的擔保是財產保全措施中的重要組成部分，法律這樣規定的目的在於當財產保全申請錯誤時，能夠用擔保物、擔保金等及時賠償被申請人的財產損失。當事人如何提供擔保，民訴法僅規定在採取財產保全時，責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。法院在審判實踐中對擔保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當事人在申請保全時，向法院提供了相應價值財產的證明，並將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當事人提供該證明的複印件。這種做法流於形式，不能起到擔保的實際作用，對另一方當事人顯失公平；二為現實主義，要求當事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現金）。此做法容易給當事人造成過大經濟負擔；三為折中主義，即在要求當事人提供相應價值財產證明時，要求當事人提供10%至30%的保證金（現金）。
法院如何解除財產保全？如果法院自行或上級法院決定解除財產保全措施時立即解除擔保或返還擔保物，那麼一旦產生保全錯誤賠償訴訟時，就會出現難以給付的情況，設置擔保的目的就不可能達到；如果不及時解除擔保，對當事人而言，就會出現擔保物長期不能使用，而遭受損失的情況。因此必須處理好解除財產保全與解除擔保的關係，防止因保全錯誤可能產生的賠償訴訟。為解決財產保全擔保錯誤的問題，建議在修改《民事訴訟法》和最高人民法院的《意見》時，增加規定人民法院在發生法律效力的法律文書執行時，或在訴訟過程中，需要解除保全措施的應及時作出解除保全措施的裁定，裁定書應送達雙方當事人，當事人在接到裁定書次日起，15日內有權向採取財產保全措施的人民法院提起因保全錯誤而遭受財產損失的訴訟，逾期不起訴的，人民法院可以根據申請人或保證人的申請或依職權決定解除擔保。
保全財產優先權的實現
目前，我國法律法規及解釋尚未承認申請人對其依法申請保全的具體財產享有優先權，如最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第88條規定「多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院採取執行措施的先後順序受償。一份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。」第90條規定「被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配。」第91至95條均有債權人參與分配的一些規定，據此，財產保全申請人在繳納保全費、提供擔保，承擔保全賠償責任等風險後，並不享有實質上對保全財產的任何優先權，因此執行過程中的平均主義，有悖實質意義上司法公正。
優先權制度發端於羅馬法，最初設立之優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，其設立的目的在於保護弱者，以維護公義。優先權具有支配性、優先性、從屬性、法定性、不可分性、物上代位性，變價受償性和一定條件下的追及性等擔保物權性質，是一種傳統的法定擔保物權，現代優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人優先於其他債權人而清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。執行中按比例分配與立法設立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質上的不平等，也為拖延執行和司法人員濫用權利製造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產作為特別優先權，一旦財產發生減損，將直接影響申請人優先權的最終實現。因此應加強立法，保障一般債權人實質上的優先受償權。同時對執行相關規定進行修改，執行過程中應首先滿足保全申請人的債權，如保全財產有多人的，應依先後順序對財產進行分配，而不應按比例分配。
財產保全制度就其目的而言，是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執行；就其性質而言，它是一種防範債務人在法院作出判決前處分其財產的強制措施。故保全、執行應當符合立法旨歸，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
參考文獻：
1．《財產保全制度若干問題的探討》， 王紅巖、韓著平、郭玉和
2．《民事訴訟法》， 譚兵
3．《訴訟法與律師制度》， 陳桂明、宋英輝
5.《論對保全財產的優先權》，馮仁強