關於國有土地使用權出讓法律關係的民行法律屬性之爭及其與行政協議司法審理之間的關係等爭議由來已久。如在一個案例中，甲房地產開發公司（以下簡稱「甲公司」）因拒絕支付土地出讓金且拒絕籤訂土地使用權出讓合同與乙市自然資源局發生糾紛。此後，甲公司就該國有土地使用權出讓糾紛提起民事訴訟且被人民法院立案受理；乙市自然資源局抗辯認為，雙方籤署《國有建設用地使用權出讓成交確認書》屬於行政行為，應屬行政訴訟的受案範圍，不應作為民事案件受理，應當依法駁回甲公司的起訴。
實踐中，該出讓法律關係到底應屬於民事行為還是行政行為，主導民事審判和行政審判的實務工作者各執一端。
目前，形成的實際狀態是：如果此類案件最初按照行政案件受理，則以行政訴訟審理；如果最初以民事糾紛受理，則多按民事程序審理。
近日，最高人民法院發布《關於審理行政協議案件若干問題的規定》並自2020年1月1日起施行。該司法解釋認為，行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於《行政訴訟法》第12條第1款第11項規定的行政協議。同時，以「列舉加兜底」的方式對行政協議的類型作了進一步規範。但是，該司法解釋對國有土地使用權出讓合同的民行性質依然沒有給出明確的界別。
關於國有土地使用權出讓行為性質的司法界別，目前的司法實踐經歷了以下幾個階段。
1.是最高人民法院發布，自2005年8月1日起施行的《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的明確規定。該司法解釋的上位法依據包括《民法通則》《合同法》《土地管理法》《城市房地產管理法》等法律規定，並明確是在「結合民事審判實踐」的基礎上，就審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的問題制定本解釋。該解釋第一部分「土地使用權出讓合同糾紛」中第1條明確規定：「本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議。」
上述司法解釋是目前界別國有土地使用權出讓行為法律關係性質最高層級的司法文件，在最高人民法院沒有明確否定或廢止該解釋相關規定的前提下，其他規範性文件的效力無法與之抗衡。
2.是最高人民法院行政庭的批覆意見。根據最高人民法院行政審判庭2010年12月21日作出的《關於拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人籤署成交確認書行為的性質問題請示的答覆》確認：土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設用地使用權，與競得人籤署成交確認書的行為，屬於具體行政行為。當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。
但上述司法文件的效力層級較低，僅系最高人民法院一個業務庭室的意見，既未經最高人民法院審判委員會討論決定，也未在事實上獲得民事審判業務庭的認可，同時與《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的上位法依據直接衝突。因此，該批覆本身在《立法法》層面難以對外代表最高人民法院的解釋意志。
3.是《行政訴訟法》的規定。根據該法第12條規定，人民法院行政訴訟的受案範圍包括「認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的」情形。但《行政訴訟法》的缺陷在於，其僅僅列舉了「政府特許經營協議」和「土地房屋徵收補償協議」兩類行政協議，並未明確界別國有土地使用權出讓合同及其拍賣成交確認書是否屬於行政協議。司法實踐中，對該條款之「等」字引發了「等外等」或是「等內等」不休之爭。
4.是最高人民法院發布並自2015年5月1日起施行的《關於適用 〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）。應注意的是，最高人民法院2018年2月8日發布了 《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，同時廢止了上述《適用解釋》。該《適用解釋》第11條曾同時列舉了政府特許經營協議，土地、房屋等徵收徵用補償協議和其他行政協議等三類行政協議類型。但很顯然，該《適用解釋》依然沒有解決《行政訴訟法》第12條本身的司法困境。
5.是最高人民法院發布並自2020年1月1日起施行的《關於審理行政協議案件若干問題的規定》。該司法解釋第2條列舉了政府特許經營協議，土地、房屋等徵收徵用補償協議，礦業權等國有自然資源使用權出讓協議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議，符合本規定第1條規定的政府與社會資本合作協議，其他行政協議等六類行政協議類型。
這一司法解釋的亮點是，直接增設了礦業權出讓協議；保障性住房租賃、買賣協議和PPP協議三類新的行政協議類型。但缺陷是，在「自然資源」範疇中僅僅列舉了礦業權一項而未能進一步明確國有土地使用權出讓協議性質，同時又以「等」字預留了未來繼續爭議的空間。
2019年12月10日，最高人民法院舉行新聞發布會，同時發布了10個行政協議解釋參考案例，但該10個行政協議解釋參考案例中沒有一項關於國有土地使用權出讓合同糾紛。因此，國有土地使用權出讓合同依然沒有被明確納入行政協議的司法審查範疇。
筆者認為，正確的界別規則應當是，將自然資源部門對資源管理的行政主管權與其代表國家這一特殊民事主體以「自然資源所有者」身份所實施的籤訂、履行出讓合同等民事法律行為區分開來。屬於行使行政管理權的行政行為包括招拍掛出讓公告行為、制定招拍掛交易規則行為、競拍成交確認行為、對競買人和買受人等因違反競買規則所實施的行政處罰、沒收保證金的行為，以及設定土地使用權登記行為和因行使行政優益權而對出讓合同行使單方解除權等情形均屬於行政行為。
相反，從拍賣「成交」確認之後，對出讓合同的籤署、履行等行為屬於民事法律行為，界別自然資源部門與受讓人之間構建起民事法律關係的合法標誌是雙方籤署了國有土地使用權出讓合同這一法律文件。據此，應按當事人雙方之間發生糾紛的環節與爭議內容的不同，來確定其行政訴訟或民事訴訟的救濟途徑。
鑑於自然資源出讓與不動產登記之間的高度關聯性，尤其是自然資源部等五部局於2019年7月11日發布《關於印發〈自然資源統一確權登記暫行辦法〉的通知》後，構建自然資源統一確權登記，推進自然資源確權登記法治化，推動建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢、監管有效的自然資源資產產權制度已經成為自然資源主管部門和不動產登記機構的一項重要法定職責，故不動產登記機構應當重視研究並正確應用有關司法解釋新規。
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本期編輯：高榮唱
審 定：李軍晶
作者為北京大成律師事務所高級合伙人
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《中國不動產》2020年第1期
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以上文章不代表本官微觀點
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2020年《中國不動產》
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