文 | 恆都商業訴訟法律中心合同與擔保專業組 史可飛
編輯 | 恆都微信運營團隊
引言
劃撥土地使用權因其使用目的的特殊性以及使用主體的限制性，所以在轉讓時，受到了行政法規和司法解釋的嚴格規範。具體表現在，只有在事前取得政府部門批准的劃撥用地使用權才具有可轉讓性，否則劃撥用地使用權的處分行為無效。
然而，因物權行為與債權行為乃互相獨立的兩個法律行為，因此若基於行政管理目的，認定物權行為——即劃撥用地使用權的處分行為無效，是否就必然導致債權行為——劃撥用地使用權轉讓合同也無效的法律後果？
審判實踐對劃撥用地使用權轉讓合同效力的態度
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定，土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。
由於劃撥土地是基於特定基礎事業或公益事業的建設而由使用權人無償取得並使用的，所以土地使用權人慾使劃撥用地用於非公益用途，將導致其無償使用該項土地的資格喪失。因此根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，只有當土地使用權人取得人民政府的審批、核准並繳納土地出讓金之後，才具有處分劃撥土地使用權的權利。
否則，法院在審理劃撥用地使用權轉讓合同糾紛時，將直接根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》）第11條規定，認定合同無效；除非在起訴前，當事人取得了有批准權的人民政府的批准並辦理土地使用權出讓手續時，則可認定合同有效。關於人民法院，以違反《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條的規定，認定劃撥用地使用權轉讓合同無效的案例，請見附件列表。
否認劃撥用地使用權轉讓合同效力的法律依據分析
根據《合同法》第52條的規定，合同無效的情形主要包括以下五種：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；第二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；第三，以合法形式掩蓋非法目的；第四，損害社會公共利益；第五，違反法律、行政法規的強制性規定。既然最高院的解釋規定未經批准的劃撥用地使用權轉讓合同都是無效的，這是否意味著，劃撥用地使用權轉讓合同有違《合同法》52條所規定之情形？
（一）《合同法》52條第1項、第3項能否作為否定劃撥用地使用權轉讓合同效力的依據
根據《合同法》第52條第1項和第3項的規定，如果劃撥土地使用權轉讓合同是以欺詐或者脅迫的方式訂立的，並且損害了國家利益；或者，雙方當事人訂立土地使用權轉讓合同的目的不在於取得土地使用權，而是為了掩蓋其他非法目的，那麼合同自始無效是無任何異議的。
然而，如若當事人訂立的使用權轉讓合同不存在欺詐、脅迫或者掩蓋非法目的的事實，那麼人民法院還能直接依據《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條否認土地使用權轉讓合同的效力嗎？答案理應是否定的。據此可知，《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條認定合同無效的依據，並非基於《合同法》第52條第1、3項的規定。
（二）《合同法》52條第2項、第4項能否作為否定劃撥用地使用權轉讓合同效力的依據
《合同法》第52條第2項、第4項規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；損害社會公共利益的合同無效。那麼關於劃撥土地使用權轉讓合同的當事人是否存在惡意串通損害國家、集體或者第三人利益；損害社會公共利益的情形，有人主張，劃撥用地使用權只應在政府批准的特定用途上使用，如國家機關用地和軍事用地，基礎設施和公益事業用地，重點能源交通、水利用地等，而若土地使用權人未經政府批准辦理出讓手續，就私自將劃撥用地轉讓給其他第三人用於商業開發，而非在政府核准用途範圍之內使用劃撥土地，顯然已侵害了國家利益和社會公共利益，那麼土地使用權轉讓合同理應無效。
然而，在此需明確的是，籤訂了劃撥用地使用權轉讓合同，並不意味著合同受讓方就成為合法的土地使用權人，因為根據《物權法》第139條的規定，設立建設用地使用權是需要向登記機構申請建設用地使用權登記的，而在土地性質為劃撥用地的前提下，即使雙方當事人籤訂了轉讓合同，但是如果轉讓方或者受讓方向登記機關申請辦理過戶登記時，不能提供政府部門批准轉讓的證明文件，那麼登記機關不可能僅憑當事人之間的土地轉讓合同就將土地過戶到受讓人名下。
因此，在不能辦理土地使用權過戶登記程序的事實下，就認定土地使用權轉讓合同侵犯了國家利益和社會公共利益顯然是不合理的。因此，我們可以確認的是《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條不符合《合同法》第52條第2項、第4項認定合同無效的要件。
（三）《合同法》52條第5項能否作為否定劃撥用地使用權轉讓合同效力的依據
關於劃撥土地使用權轉讓合同是否違反了法律、行政法規的效力性強制性規定的問題。一般而言，因合同是當事人意思自治的結果，因此當事人法律關係的產生、變更和消滅，只能由當事人自主決定，法律不應做過多幹涉。然而之所以會出現因違反法律、行政法規效力性強制性規定導致合同無效的情形，最根本的原因在於每一個民事主體的自由意志是有邊界的，法律關係的創造不是不受約束的。
例如買賣槍枝彈藥的合同、買賣身體器官的合同、買賣國家保護的野生動物的合同等等，由於上述這些客體，民事主體不能依自己個人意思自由處分，所以導致的結果是當事人之間的法律關係無效。那麼對於劃撥用地使用權轉讓合同，其是否也因劃撥用地的使用權不屬於民事主體自由意志可處分的範圍，所以才會導致適用《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條的規定，進而認定所有未經批准的劃撥用地使用權轉讓合同都無效呢？
然而，如果因為劃撥用地使用權的處分不受民事主體意志的控制，那在中國奉行「房地一體」的原則下，劃撥用地上的房屋抵押合同是否也應當認定為無效？與此類似，劃撥用地上的房屋所有權轉讓合同是否同樣也應當認定為無效？
1、人民法院對劃撥用地房屋抵押合同效力的認定
在《中國長城資產管理公司濟南辦事處與山東省濟南醫藥採購供應站、山東省醫藥集團有限公司、山東省醫藥公司借款擔保合同糾紛上訴案》 中，最高人民法院認為，當事人以劃撥土地上的房屋設定抵押系當事人真實意思的表示，其內容不違反法律的強制性規定，因此合法有效。至於當事人之間是否就房屋項下的劃撥用地使用權辦理了抵押登記手續不影響以房產設定抵押合同的效力。
2、人民法院對劃撥用地房屋買賣合同效力的認定
在《李佰雄訴劉光華房屋買賣合同糾紛再審案》[2]中，一審法院廣東省深圳市中級人民法院認為，劃撥土地使用權是國家將土地無償交由土地使用者使用，其權利的取得和處分必須嚴格遵循法律規定，未經有關部門批准，土地使用者不得隨意處分劃撥土地使用權。而在本案中，因涉案房屋的土地性質為行政劃撥土地，劉光華與李佰雄未經有關部門批准，買賣劃撥土地上建成的案涉房屋，違反了法律法規的強制性規定，應依法確認為無效，不受法律保護。
之後，該案雖經深圳市中級人民法院、廣東省高級人民法院兩次再審，但皆認為因雙方當事人所買賣的是未經政府部門批准的劃撥土地上的房產，所以房屋買賣合同無效。然而，最高院再審時卻認為，李佰雄與劉光華籤訂的房屋買賣合同有效。理由在於，《房屋轉讓協議》並未違反法律、行政法規效力性強制性規定。雖然《城市房地產管理法》第40條第1款規定：「以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批准權的人民政府審批。
有批准權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。」但從條文內容看，其並未直接規定違反後的行為無效，而且在此類糾紛中，認定劃撥土地上的房屋買賣合同有效，繼續履行合同，也不會侵害國家利益和社會公共利益。因此，《城市房地產管理法》第40條屬於管理性強制性規定，因此李佰雄與劉光華籤訂的房屋買賣合同有效。
根據上述案例以及《物權法》147、182條的規定[3]，既然法院認定當事人籤訂的劃撥用地上的《抵押合同》以及《房屋買賣合同》都有效，那麼在中國奉行「房地一體」的原則下，劃撥用地使用權不屬於法律絕對禁止民事主體依自己獨立意志將劃撥用地使用權作為法律關係客體進行處分的範圍之內，這也即表明劃撥用地使用權轉讓合同並未違反《合同法》第52條第5項的規定。
綜上所述，在劃撥用地使用權轉讓合同不違反《合同法》第52條規定的情況下，《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條認定凡是未經政府審批的使用權轉讓合同都是無效的結論是值得商榷的。
否認劃撥用地使用權轉讓合同效力所產生的影響
如果從制訂的目的上對《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條的合理性進行分析，該條的目的應當是懲罰為獲得經濟利益，惡意轉讓劃撥用地的轉讓人，而非善意與轉讓人籤訂土地使用權轉讓合同的受讓人。然而在不區分未辦理審批手續的過錯是由轉讓方導致的還是由受讓方導致的情況下，人民法院一味地認定凡是在起訴前未取得政府部門審批的土地使用權轉讓合同皆無效的法律後果,並不能達到懲戒惡意處分劃撥用地使用權的轉讓人的目的。
因為與承認合同有效而合同一方當事人違反約定所承擔的責任類型相比，合同無效所導致的後果只是當事人承擔相互返還與按過錯分擔損失的責任。然而與要求轉讓方承當損害賠償責任相比，現實情況是受讓方可能更希望法院判決轉讓方承擔實際履行的責任，尤其是在轉讓人有能力辦理審批手續的情況下。
如在《國方房地產開發有限公司與友誼物資有限公司土地使用權轉讓合同糾紛再審案》案中，國方公司與友誼公司於2006年10月20日籤訂了一份《土地使用權轉讓合同》，轉讓的標的為劃撥用地的使用權。該項合同約定，國方公司在向友誼公司全額支付3000萬元的轉讓款後，友誼公司應當在六個月內負責辦理完成劃撥土地使用權出讓手續。然而當國方公司將價款全額支付給友誼公司後，友誼公司一直遲遲不辦理土地使用權出讓手續。
隨後，國方公司向法院起訴要求友誼公司繼續履行辦理土地使用權出讓手續。一審法院認為，由於在本案起訴到法院之前，案涉土地使用權尚未經有批准權的人民政府批准辦理土地使用權出讓手續，故該《土地使用權轉讓合同》無效，並判決駁回了國方公司要求友誼公司繼續履行合同的訴訟請求。國方公司不服一審判決，遂上訴至二審法院，但二審法院在友誼公司完全具備辦理土地出讓手續的能力下，仍然以「在起訴前未經政府審批同意」為由維持了原判。
二審法院判決後，友誼公司立即辦理了國有土地使用權出讓程序，並與其他案外人籤訂了《聯合開發房地產合同》。當國方公司獲知友誼公司在二審判決後，已經辦理完成了土地出讓程序的事實後，遂向高級人民法院申請再審，請求確認案涉《土地使用權轉讓合同》合法有效。
但再審法院認為，在二審生效判決作出後，即便友誼公司取得了有批准權的人民政府批准，並辦理了土地使用權出讓手續，但是在友誼公司與案外第三人所籤訂的合同已經開始履行，且已經辦理了案涉土地的國有土地使用權證，取得了案涉土地的規劃許可證的情況下，國方公司無權主張其與友誼公司之前籤訂的《土地使用權轉讓合同》有效。
根據此案，人民法院認定土地使用權轉讓合同無效的法律後果不僅沒有達到懲戒惡意處分土地使用權轉讓人的目的，相反還助長了劃撥用地使用權人詐欺、背信的僥倖心理。因為他們相信即使背信棄義、損人利己，導致土地使用權轉讓合同無效，但所承擔的責任也不過是損失賠償而非強制履行。而當合同無效之後，他們仍然可以以高價將土地使用權轉讓給其他第三人，並為其辦理土地使用權出讓手續。
而對於善意信賴合同能夠實際履行的受讓人，他們卻要為轉讓人的背信棄義行為買單，而且儘管法院會判令有過錯的轉讓方承擔受讓方的財產損失，然而在合同無效的情況下，合同受讓方所損失的不僅僅是財產方面的，更多的可能是耗費的時間成本、人力成本以及機會成本等。在此情況下，何言法律的公平正義呢？
結論——承認劃撥用地使用權轉讓合同有效性依據
1、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第46條
由於無效的合同自始至終都是無效的，且這種無效是一種絕對的、確定的無效，它不會因時間的經過或者任何事實的出現而發生補正。故既然《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條認定政府的審批行為可使處於無效狀態的合同有效化，那也就意味著劃撥用地使用權的轉讓方和受讓方籤訂的轉讓合同，並非自始無效。
而且事實上，我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》並未明令禁止劃撥土地使用權的轉讓，只不過當事人轉讓土地使用權應當履行相應的前置程序，否則市、縣人民政府土地管理部門有權沒收未經批准擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人所得的非法收入，並根據情節處以罰款，而非直接認定劃撥用地使用權處分合同無效。因此《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條以政府審批行為作為認定劃撥用地使用權轉讓合同有效無效的依據是不合理的。
2、《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條
《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定：「當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。」據此規定，即使劃撥土地使用權人在未經政府審批同意的情況下處分劃撥土地使用權，這種無權處分行為也並不必然導致土地使用權人與受讓人所籤訂的轉讓合同無效的法律後果。
3、《城市房地產管理法》第40條、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條
根據前文所述案例，在已承認劃撥用地上的房屋買賣合同以及抵押合同都是有效的情況下，那也就意味著，即使房屋項下的劃撥用地未辦理審批程序，合同的受讓方依然可以依據有效的《房屋買賣合同》、《抵押合同》要求轉讓方履行辦理土地使用權出讓程序。
因為根據《城市房地產管理法》第40條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批准權的人民政府審批。有批准權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。因此在劃撥用地上的房屋買賣合同有效的情況下，受讓人可以直接依據《買賣合同》，要求轉讓人履行辦理土地使用權出讓手續的義務。
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規定：「土地使用權抵押時，地上建築物、其他附著物隨之抵押。地上建築物、其他附著物抵押時，其使用範圍內的土地使用權隨之抵押」。因此，即使根據《最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》第2項規定「企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續外，還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批准。否則，應認定抵押無效。」由於此處僅規定抵押無效，而非抵押合同無效。因此在當事人之間劃撥用地上的《抵押合同》有效的情況下，抵押權人依然有權依據《抵押合同》要求抵押人辦理審批手續。
因此，在人民法院直接認可劃撥用地上的房屋買賣合同以及抵押合同都有效，而間接賦予受讓人要求劃撥土地使用權人辦理土地出讓手續權利的情況下，何不直接承認劃撥用地使用權轉讓合同的效力呢？而且承認劃撥用地使用權轉讓合同從成立之時的有效性，並不意味著在任何情況下該合同的履行都會受到法律的保護。因為如果土地使用權轉讓合同在履行過程中確實存在《合同法》52條所規定的合同無效的情形，那麼人民法院依然可以否定該合同的效力。
而且比起劃撥用地使用權合同成立之初就否定其效力，之後認定有效所耗費的成本，將合同認定有效不僅在法理上有理有據，而且所付出的經濟成本也小得多，最重要的是它能真正發揮法律的約束、懲戒作用。
總而言之，《最高院關於國有土地使用權合同糾紛的解釋》第11條將政府的審批行為作為認定合同效力存在與否的依據不僅不符合我們當前現行法律的各項規定，而且也顯然不符合現實生活的實際情況。因此，人民法院在審理劃撥用地使用權轉讓合同糾紛時，不能僵化地認定凡是未辦理土地出讓手續就籤訂劃撥用地使用權轉讓的合同皆無效。而是，在排除使用權人對劃撥用地是否具有處分權的情況下，認定劃撥用地使用權是否具有其他效力瑕疵，並據此最終決定合同的效力狀態。
注釋：
[1]其他同樣認定劃撥用地房屋抵押合同有效的案例有：《中信資產管理有限公司訴中國化學工程重型機械化公司借款合同糾紛案》【(2008)一中民初字第8904號】、《中國長城資產管理公司濟南辦事處與濟南金冠毛紡集團有限責任公司借款擔保合同糾紛上訴案》【(2007)民二終字第183號】《高慧蘭訴平涼聯友信用擔保有限責任公司等追償權糾紛案》【(2015)平中民二終字第50號】。
[2]《李佰雄訴劉光華房屋買賣合同糾紛再審案》【（2013）通中民終字第0897號】，除此案外，在《江蘇南通中院判決曹平等訴崔利斌等房屋買賣糾紛案》【(2011)宣中民四終字第00007號】、《北京恆宇建築裝飾工程有限公司等與周國良房屋買賣合同糾紛案》【(2016)京02民終8893號】、邱磊與申永紅房屋買賣合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【(2018)內民申117號】、《寧波市海曙區口腔醫院訴曾閩房屋買賣合同糾紛案》【(2017)浙民申628號】中，人民法院都認可了認定劃撥用地上的房屋買賣合同的有效性。
[3]《物權法》第147條【建設用地使用權隨建築物等設施的流轉而一併處分】建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施佔用範圍內的建設用地使用權一併處分。第182條【房地產抵押關係】以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。