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起訴前轉讓方未取得土地使用權證或未獲批准而轉讓土地使用權，對於轉讓協議的效力，現行法律及司法解釋未作規定，乍一想覺得是法律漏洞，可以通過對《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條（轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權,起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的,應當認定合同有效。）進行反對解釋來解決，即起訴前轉讓方未取得土地使用權證或未獲批准而轉讓土地使用權的，轉讓合同無效。
但是，進行反對解釋要堅持兩個原則，一是被解釋的法律須為閉合性法條，二是被解釋的法律與其他法律條文不衝突。題涉情形下，第一個原則應無異議，第二個原則並不符合。
土地使用權司法解釋2005年公布實施，該解釋第9條採納的是當時的通說，即轉讓方未取得出讓土地使用權證書訂立合同轉讓土地使用權的行為，認定為無權處分行為，其與受讓方訂立的轉讓土地使用權的合同為效力待定的合同。
物權法2007年公布實施，第15條確立了區分原則，即債權合同的成立及生效依據合同法判斷，物權變動與否不影響合同效力。
買賣合同司法解釋2012年公布實施，第3條完全顛覆了前述土地使用權司法解釋第9條確立的標準，即出賣他人之物的合同應當認定有效，真正效力待定的是履行行為和履行結果，也即標的物所有權是否發生轉移處於效力待定狀態，買賣合同是確定有效的。
由上觀之，土地使用權司法解釋第9條的規定與後法相衝突，不符合反對解釋的適用條件，故應當適用後法，不得進行反對解釋。
裁判要旨
如土地使用權轉讓協議系當事人真實意思表示，且不存在合同法第52條規定的無效情形，不能因轉讓方未取得土地使用權證書或有批准權的人民政府同意而認定轉讓協議無效。
土地使用權轉讓作為物權變動的一種形態，其轉讓行為適用物權法規定的物權變動原則，轉讓方能否取得土地使用權證書或經有批准權的人民政府同意轉讓，屬於合同履行問題，並非合同生效要件。
案件當事人
再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：河南恆昌房地產開發有限公司（以下簡稱恆昌公司）。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：李炳紅。
一審被告：信陽高新技術產業開發區招商局（以下稱信陽工業城招商局）。
一審第三人：信陽市國土資源局高新技術產業開發區分局。
一審第三人：劉文凱。
案情簡介
2007年，恆昌公司與信陽工業城招商局籤訂建設項目投資協議，約定恆昌公司墊資建設某工程，信陽工業城招商局以土地使用權置換工程款。
工程完工後，信陽市工業城規劃管理局批覆以三宗土地使用權合計約417畝置換恆昌公司工程款。
2010年7月26日、9月6日，恆昌公司與御豪假日酒店籤訂《聯合開發協議》《補充協議》。
2010年10月11日，恆昌公司、御豪假日酒店、李炳紅籤訂《補充協議二》。
前述三份協議約定，恆昌公司不參與開發建設，不分享收益也不承擔虧損，僅收取御豪假日酒店提供的每畝19.3萬元合作投資資金。恆昌公司在取得三宗土地的使用權證後過戶至御豪假日酒店指定的人名下。御豪假日酒店將其在協議中的全部權利義務轉讓給李炳紅。
截止一審起訴時，恆昌公司既未取得三宗土地的使用權證書，亦未經有批准權的人民政府同意轉讓。
李炳紅起訴請求：1.確認《聯合開發協議》《補充協議》《補充協議二》合法有效，恆昌公司繼續履行協議；2.信陽工業城招商局提供出讓手續完整的經營用地，協助恆昌公司履行協議；3.確認三宗土地中的357畝土地使用權歸李炳紅所有；4.信陽市國土資源局工業城分局協助辦理前述土地使用權登記手續。
二審裁判理由
河南省高級人民法院認為，本案爭議焦點是案涉《聯合開發協議》《補充協議》及《補充協議二》的性質及效力問題。
根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規定，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。
本案中，根據案涉協議約定，恆昌公司負責案涉土地的拆遷，但不參與拆遷後的開發建設，既不分享開發建設產生的收益也不承擔開發建設造成的虧損，僅收取每畝19.3萬元合作投資資金；案涉土地的開發建設銷售等全部由御豪假日酒店或其指定的第三方單方負責，聯合開發的收益和產生的債權債務由其全部承擔。因此，案涉協議雖名為「房地產聯合開發協議」，但實為「土地使用權轉讓協議」。
《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。根據該條規定，並不能當然得出起訴前轉讓方未取得出讓土地使用權證書或未經有批准權人民政府同意轉讓的情況下合同無效的結論。且隨著我國經濟社會的發展，為鼓勵市場交易，我國在法律制度設計上一般不再輕易否定合同的效力。
《中華人民共和國物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。
《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
根據以上規定，我國在立法上確立了物權變動的區分原則，即將不動產物權變動的原因與結果予以區分，物權變動的原因為合同，合同的結果為物權變動。以發生物權變動為目的的債權合同，其成立及生效應當依據合同法的規定，標的物是否成就、能否交付只是合同履行的結果問題，並非當然是合同的生效要件，不能以合同不能履行或物權沒有發生變動反推合同無效。且未取得土地使用權證書的土地使用權轉讓合同被認定無效，不僅不利於解決當事人之間的爭議和維護交易安全，而且還可能助長不誠信行為。
本案中，案涉土地使用權轉讓合同系當事人之間的真實意思表示，且無法定無效之情形，對李炳紅和恆昌公司應當具有法律拘束力。因此，一審法院認定案涉土地使用權轉讓合同無效錯誤。但由於恆昌公司目前尚未取得案涉土地使用權證書，履行合同的條件尚不具備，因此，李炳紅要求辦理土地使用權登記手續等其他訴訟請求不能得到支持。
再審裁判理由
最高人民法院認為，關於案涉《聯合開發協議》《補充協議》及《補充協議二》的效力問題。
首先，根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規定，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。
本案中，原審已查明，根據案涉協議約定，恆昌公司負責案涉土地的拆遷，但不參與拆遷後的開發建設，既不分享開發建設產生的收益也不承擔開發建設造成的虧損，僅收取每畝19.3萬元合作投資資金；案涉土地的開發建設銷售等全部由御豪假日酒店或其指定的第三方李炳紅負責，聯合開發的收益和產生的債權債務由李炳紅全部承擔。因此，案涉協議名為「聯合開發」實為「土地使用權轉讓」。
其次，《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。
恆昌公司雖主張根據該條解釋應認定案涉協議無效，但該條解釋僅就「轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓」的合同效力作了規定，並未對「起訴前轉讓方未取得出讓土地使用權證書或者未經有批准權的人民政府同意轉讓」情形下的合同效力作出規定。
而且，根據《中華人民共和國物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。
具體到本案，案涉協議中，土地使用權轉讓作為物權變動的一種形態，其轉讓行為適用物權法規定的物權變動原則，恆昌公司能否取得案涉土地使用權證書或經有批准權的政府同意轉讓，屬於合同履行問題，並非合同的生效要件。
此外，原審已查明案涉相關協議均系當事人之間的真實意思表示，亦無《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效情形，故原審認定案涉《聯合開發協議》《補充協議》及《補充協議二》有效，適用法律並無不當。
因恆昌公司尚未取得案涉土地使用權證書，履行合同的條件尚不具備，原審對李炳紅要求辦理土地使用權登記手續等訴訟請求不予支持，亦無不當。恆昌公司關於原審適用法律錯誤的再審理由亦不能成立。
案例索引
河南恆昌房地產開發有限公司、李炳紅合同糾紛再審案；案號：（2019）最高法民再379號；合議庭成員：李相波、萬會峰、方芳；裁判日期：二〇二〇年三月三十一日。案例來源：裁判文書網；上傳時間：2020年4月27日。
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