編者按：自然資源部不動產登記中心（法律事務中心）鍾京濤研究員，長期從事土地權利和不動產登記理論和實務研究。在實踐工作中，他結合自身工作需要，撰寫了一系列涉及不動產權利和登記等方面的案例分析文章，這些文章對自然資源部門實踐工作及土地權利人維護自身權益具有指導和借鑑價值。經其授權，我們將陸續予以刊發。
一、基本案情
由於歷史原因，江蘇省某鎮糧店坐落在某鐵礦公司用地範圍內，其房屋所有權歸糧油中心，但土地使用權屬鐵礦公司。2007年2月，市政府為鐵礦有限公司頒發了第053號國有土地使用證，證載土地使用類型為劃撥，用途為商業，面積為4773平方米，其宗地圖顯示，宗地範圍包括糧店佔用土地，但不包括糧店門外西側約3平方米土地（即涉案爭議土地）。2005年，杜某購買了上述糧店房屋並辦理了房屋所有權證。2011年6月，杜某與鐵礦公司籤訂《土地分割協議》，明確約定鐵礦公司將其擁有的1370平方米國有土地及相關房屋轉讓給杜某，並就轉讓土地進行分割並重新辦證。市國土部門與杜某籤訂了《國有建設用地使用權出讓合同》，約定將鐵礦公司宗地內糧店所佔用的1370平方米土地出讓給杜某，國土部門開展地籍調查、宗地指界時，相鄰用地單位市供銷社提出異議並拒絕指界，市國土局向供銷社作出《違約缺席指界通知書》。此後，供銷社與國土部門就涉案宗地界址範圍問題多次交涉。2012年2月，市政府根據杜某申請，為其頒發了第032號國有土地使用證（證載土地面積1360平方米、使用權類型為出讓、用途為商務金融用地等內容，範圍包括爭議土地）。供銷社因不服市政府為杜某登記頒證行為而提起行政訴訟，請求撤銷市政府頒發第032號國有土地使用證的行為。市中級人民法院經審理認為，市政府將包括涉案爭議的土地登記確權給杜某，屬認定事實不清，隨後判決：撤銷市政府為杜某頒發第032號國有土地使用證的行政行為。杜某不服，向省高級人民法院提出上訴。省高級人民法院經審理後判決：駁回上訴，維持原判。杜某不服，以原審判決將「首次登記」行政行為認定為「轉移登記」錯誤、只應當依法審查「頒發土地使用證」行為的合法性、原審判決認定事實不清，適用法律錯誤為由，提起再審，請求撤銷原審判決一審訴訟請求。
二、爭議焦點
1、劃撥土地使用權轉讓屬於首次登記還是轉移登記？
2、不動產登記前的土地權屬爭議應如何解決？
三、法律分析
1、關於劃撥土地使用權轉讓登記性質的問題
不動產首次登記是指不動產第一次登記，作為一種登記類型，首次登記是是《不動產登記暫行條例》的首創。在《條例》出臺之前，在《不動產登記暫行條例》出臺前，原《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》中對土地、房屋等不動產權利的第一次登記規定了土地總登記、初始登記、設立登記等類型。根據《不動產登記暫行條例》和《不動產登記暫行條例實施細則》，不動產首次登記適用於以下幾種情形：（1）集體土地所有權首次登記；（2）國有建設用地使用權首次登記，包括通過劃撥和出讓方式取得；（3）國有建設用地使用權及房屋所有權首次登記；（4）宅基地使用權首次登記；（5）宅基地使用權及房屋所有權首次登記；（6）集體建設用地使用權首次登記；（7）集體建設用地使用權及房屋所有權首次登記；（8）土地承包經營權首次登記；（9）地役權首次登記；（10）海域使用權首次登記；（11）抵押權首次登記。不動產轉移登記，是指不動產物權在不同權利主體之間轉移時不動產登記機構依據當事人的申請或有關機關囑託而進行的登記。轉移登記在不動產統一登記前包含在廣義的變更登記中，統一登記後作為獨立的登記類型進行了規定。適用轉移登記的情形包括：買賣、互換、贈與；以不動產作價入股（出資）；不動產分割、合併導致權利轉移的；繼承、受遺贈的；共有人及份額變化的；生效法律文書導致權利轉移的；抵押權實現導致轉移的等等。
實踐中，對劃撥土地使用權轉讓行為的性質，有不同的認識，有的認為劃撥土地轉讓經批准補辦出讓手續後，土地使用權性質由劃撥變為出讓，應屬於土地使用權的重新設立；另一種觀點認為由於存在轉讓方和受讓方，且現實中不存在收回後重新出讓的程序，雖然經批准補繳出讓金，但仍屬於一種特殊類型的轉讓。從登記的角度來看，如果屬於前者，登記類型就應屬於首次登記，如果屬於後者就是轉移登記。對此，《不動產登記暫行條例實施細則》第38條規定，申請國有建設用地使用權及房屋所有權轉移登記的，應當根據不同情況，提交的材料，包括有批准權的人民政府或者主管部門的批准文件；相關稅費繳納憑證等。2016年5月國土資源部頒布的《不動產登記操作規範（試行）》規定，國有建設用地使用權及房屋所有權轉移登記，提交的材料包括：……不動產分割、合併導致權屬發生轉移的，提交分割或合併協議書，或者記載有關分割或合併內容的生效法律文書。實體分割或合併的，還應提交有權部門同意實體分割或合併的批准文件以及分割或合併後的不動產權籍調查表、宗地圖、宗地界址點坐標等不動產權籍調查成果……劃撥國有建設用地使用權及房屋所有權轉移的，還應當提交有批准權的人民政府的批准文件；依法需要補交土地出讓價款、繳納稅費的，應當提交土地出讓價款繳納憑證、稅費繳納憑證等。顯然，現有規定是按「轉移登記」類型處理。本案中，杜某主張是首次登記，再審法院經審理認為，登記機構為杜某頒發的國有土地使用證，系依據鐵礦公司與杜某籤訂的《土地分割協議》和鐵礦公司持有的土地使用證等相關資料而辦理的轉移登記，杜某關於該登記系首次登記的主張無事實和法律依據。
2、關於土地權屬確定問題
土地權屬明晰是政府出讓土地和不動產登記的前提條件，對於存在權屬爭議的土地，應當先通過政府土地確權或土地權屬爭議調處程序最終確定權屬規定後，才能予以出讓或登記。本案中，二審法院查明，市政府曾於1991年6月形成《會議紀要》對礦糧店門前爭議地的產權歸屬問題，在糧店和供銷神之間進行過協調，在該會議紀要形成之前供銷社已建設並使用爭議土地至今；市國土部門與杜某籤訂的《國有建設用地使用權出讓合同》，以及土地出讓批覆、土地登記審批表中都明確出讓宗地位置「坐落於鐵礦公司境內」。由此可見，在不動產登記前對於爭議地的歸屬並未予以確認，其位置也不在鐵礦公司持有土地使用證和市政府出讓的範圍內。因此，依據上述土地證、《土地分割協議》等將不屬鐵礦公司所有的訴爭土地轉移登記至杜某名下，並為其頒發國有土地使用權證，屬認定事實錯誤。據此，再審法院裁定：駁回杜某的再審申請。
案例參考：
中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2016）最高法行申57號
江蘇省高級人民法院（2015）蘇行終字第00239號行政判決
作者：鍾京濤，自然資源部不動產登記中心（法律事務中心）研究員，本文刊登已得到作者授權。