□高空拋物，從行為性質上講，首先是侵害生命、健康和財產的犯罪行為，侵害生命、健康和財產是其主要的主觀心態，擾亂社會公共秩序只不過是伴生的結果。
□高空拋物的法定最高刑是拘役，說明該罪的罪狀對應的是第114條具體危險犯的未遂或中止狀態，也就是說，立法並未將該罪定位為具體的危險犯，其對應的行為是群眾反映強烈的日常生活頻發但未造成具體人身傷亡或較大財產損失的高空拋物行為。
近年來，高空拋物、墜物事件頻發，嚴重危害公共安全，侵害人民群眾合法權益。為了切實有效保護人民群眾生命財產安全，積極推動預防和懲治高空拋物、墜物行為，2020年7月4日，第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議的刑法修正案（十一）草案（下稱草案）對社會反映突出的高空拋物犯罪進一步作出明確規定，「在刑法第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪中，增加兩款作為第二款、第三款：從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，並處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重後果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」
然而，2020年10月24日第十三屆全國人大常委會第二十二次會議審議的草案二次審議稿改變了高空拋物在刑法體系中的位置，將其放到了擾亂社會公共秩序罪一節，並修改了入罪的標準，將「危及公共安全」改為「情節嚴重」。
不難發現，短短三個月時間，草案對於高空拋物入罪的規定發生了明顯的變化：一是改變了高空拋物犯罪在刑法體系中的位置；二是將高空拋物成立犯罪的條件從「危及公共安全」變為「情節嚴重」；三是其法定最高刑從拘役提升為一年有期徒刑。法學理論應承擔對立法的引領作用，因此，我們有必要對草案的變化在理論上做進一步分析，為草案的改進提出更為合理的建議。
一、草案將高空拋物規定在刑法第114條的立法思路
在討論草案一次審議稿與二次審議稿高空拋擲物品的關係問題之前，有必要首先確定草案一次審議稿將高空拋擲物品，危及公共安全的行為規定在刑法第114條的立法意圖。
據了解，草案一次審議稿立法者將高空拋物規定在刑法第114條，有其特殊考慮。一是回應人民的需求，將高空拋物的犯罪在刑法中進一步作出明確，旨在提醒司法工作人員對於從高空拋擲物品，危及公共安全的，應當依照以其他危險方法危害公共安全罪定罪。一方面，可以避免司法人員定罪的困惑，另一方面，可以充分發揮規範的指引功能，起到預防高空拋物的作用；二是高空拋擲物品，危及公共安全的行為對法益侵犯程度相比其他以危險方法危害公共安全的行為較輕，因此，需要在刑法中單獨規定其法定刑，以便司法實踐對高空拋物行為能夠做到精準量刑。
二、草案將高空拋物從刑法第114條移出，改變分則位序排列的緣由
草案二次審議稿將高空拋物從刑法第114條移出，並且將「危及公共安全」修改為「情節嚴重」。顯然是認為，高空拋物行為不可能侵犯公共安全。至於原因立法者並未作出說明，我們只能藉助學者觀點，嘗試對這一改變作出說明。
有學者認為，公共安全中的「公共」是指不特定或者多數人，以「多數人」概念為核心，其中的「不特定」是指隨時有可能向「多數」發展。只有這樣理解「不特定」，才能符合「公共」的含義。高空拋物侵害結果或者威脅的對象雖然是不特定，但一般情況下不具有向多數發展的可能性，故不能將其認定為危害公共安全類犯罪。另外，將「不特定」單純理解為被害對象的事先不確定性，存在以下缺陷：
第一，事先知道不確定對象和確定對象的殺人，行為性質和侵害的法益相同，既然事前確定對象的殺人，沒有侵犯公共安全，那麼就沒有理由認為，對象不特定的殺人行為具有危害公共安全的危險。
第二，如果將「不特定」理解為「不確定是哪一個對象」，那麼，在行為人實施侵犯個人法益的犯罪時，只要存在擇一的故意、概括的故意的情形，就成立危害公共安全犯罪。
草案二次審議稿修改的動機值得肯定，提高法定刑顯然是與近年來高空拋物事件頻發，引起人民群眾強烈反映有密切聯繫。然而，將高空拋物犯罪歸入擾亂公共秩序罪，能否有效維護人民群眾「頭頂上的安全」，卻值得思考。
三、高空拋物應歸入危害公共安全罪的範疇
草案將高空拋物行為納入刑法規制的範疇，構建了更加精準的適用規則，但是有關罪名體系的設置卻存在較大的問題。筆者認為，將高空拋物犯罪的規制放在危害公共安全罪中更為妥當。因為，「公共安全」中「公共」並非以「多數人」為核心概念。理由如下：
其一，立法和司法解釋未將刑法第114條規定的「公共」解釋為「多數人」的概念，只有學者的解釋，而學者的解釋並無法律效力。
其二，從文義解釋的角度而言，也不能將「多數人」理解為「公共」的概念。現代漢語詞典（第七版）關於「公共」的注釋將其定性為形容詞，內容為屬於社會的或公有公用的，並無多數人的理解。事實上，相較於對象特定的行為，不特定的對象恰恰具有社會性質。
其三，事先和確定對象的殺人，行為性質和侵害的法益並不相同。事前知道確定對象的殺人行為性質是故意殺人，侵犯的法益是特定人的生命；知道不確定對象的殺人，因其侵犯的法益是不特定人的生命，具有社會性，行為的性質是危害公共安全。
其四，如果將「不特定」理解為「不確定是哪一個對象」，那麼，在行為人實施侵犯個人法益的犯罪時，只要存在擇一的故意、概括的故意的情形，並不成立危害公共安全的犯罪。擇一故意是指行為人不確知自己的行為會對數個客體中的哪一個客體發生危害結果，但明知或者預見必有其中之一會發生此種結果，並且在實施行為時希望這種結果發生的犯罪心理。可以看出擇一的故意，侵犯對象在一定範圍內，並非不特定，侵犯的對象不具有社會性，因而不可能侵犯公共安全。
最後，司法實踐通常也是將「不特定」歸入危害公共安全罪的「公共」的範疇。例如，私設電網一般不會同時電死、電傷多人，司法實踐通常做法將其認定為以危險方法危害公共安全罪。
高空拋物行為侵犯了不特定人的生命、健康等具體的法益，由於對象的不特定，具有一定的社會性，引起了公眾的恐慌，與放火罪、爆炸罪等犯罪對於公眾的恐慌度基本一致，將其保護的法益歸入危害公共安全，完全符合國民的一般觀念。以危險方法危害公共安全罪作為引發國民重大恐慌與不安的犯罪而存在，作為與之處於同一等級的以危險方法危害公共安全罪，其所謂的「其他危險方法」，自然也必須如此。一般情況下，高空拋物行為客觀上具有導致不特定人死亡或重傷現實可能性，再加上高空拋物時間的不確定性，難免會引起國民的重大恐慌。
四、高空拋物不應歸入擾亂社會公共秩序罪的範疇
筆者認為，將高空拋物歸入擾亂社會公共秩序罪的範疇存有以下不合理之處：
第一，兩者侵犯的法益不同，高空拋物侵犯的法益是人的生命、健康和財產法益，而擾亂社會公共秩序罪侵犯的法益是社會公共秩序，歸入同一類犯罪是不合適的；
第二，高空拋物，從行為性質上講，首先是侵害生命、健康和財產的犯罪行為，侵害生命、健康和財產是其主要的主觀心態，擾亂社會公共秩序只不過是伴生的結果；
第三，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序和高空拋物對公眾心理的影響不同。聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序讓人產生不安感，而高空拋物會導致人們產生恐慌。
草案二次審議稿將高空拋物的入罪標準從「危及公共安全」修改為「情節嚴重」，這會帶來立法意圖難以實現的問題。之所以草案對於高空拋物規定了較為輕緩的刑罰，目的在於回應社會反映突出的高空拋物問題，將高空拋物行為入罪。
然而，草案二次審議稿入罪標準改為情節嚴重，再加上法定刑的提高，可能導致司法實踐對於社會反映突出的高空拋物行為不敢適用刑法，這也違背了立法修法的初衷，導致法條對高空拋物的規定被虛置。
總之，草案一次審議稿對於高空拋物的規定基本合理，但是「危及公共安全」的入罪規定則稍顯不妥，應予以取消。因為，刑法第114條的規定可以看出，以危險方法危害公共安全罪的法定最低刑為三年有期徒刑，這為第114條的具體危險犯的中止犯、未遂犯預留了處罰的空間。高空拋物的法定最高刑是拘役，說明該罪的罪狀對應的是第114條具體危險犯的未遂或中止狀態，也就是說，立法並未將該罪定位為具體的危險犯，其對應的行為是群眾反映強烈的日常生活頻發但未造成具體人身傷亡或較大財產損失的高空拋物行為。另外，如若針對該類行為再在刑法中加以規定，顯然是冗餘表達。司法實踐中，司法機關早已對高空拋物危及公共安全以及造成後果的，以刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，形成了共識。（西南大學法學院教授郝川 重慶市沙坪垻區檢察院檢察官楊柳青）