《著作權法》修訂亟待解決四大問題

  □華東政法大學智慧財產權學院教授、博導 叢立先

    編者按 近日，《著作權法》修訂的話題再次引起社會關注。自2011年啟動第三次修訂工作後，《著作權法》的修訂一直都是業界關注的焦點。在移動網際網路快速發展的今天，這部社會關注度極高的法律，如何更好地面對新挑戰，回應時代呼喚？

    本期《版權監管》周刊05—07版邀請法律界、學術界以及業界專家學者就《著作權法》修訂話題展開討論，以期反映大眾關切，為讀者提供參考。

    我國《著作權法》在1990年制定並於1991年實施之後，2001年在我國加入世界貿易組織前夕進行了一次修改，當時的修法雖然有來自外界的壓力，但同時也解決了迫切需要解決的網絡版權保護等問題，修法的效果值得肯定。

    《著作權法》的第二次修改是在2010年完成的，當時是基於中美WTO智慧財產權訴訟案的裁決結果要求我國對《著作權法》第四條的違禁作品規定作出修改，該次《著作權法》修改只調整了兩處內容：一處是修改了違禁作品的規定，另一處是增加了著作權登記的規定。

    《著作權法》的第三次修改在2011年已經啟動，立法部門、司法機構、研究機構和實務領域均對此次修改充滿了期待，期待能夠完成一次像《專利法》《商標法》的第三次修改那樣，出於我國自身動因的系統修法。如今，《商標法》已經完成了第四次修改，《專利法》的第四次修改也在緊鑼密鼓進行中並有希望很快完成，唯獨《著作權法》因為各種原因遲遲沒有完成第三次修改。這個遺憾也使得《著作權法》的部分缺陷在新的情況下被進一步放大了。

    筆者在本文中就4個核心問題規則調整提出一點看法。

    《著作權法》修改應確認作品類型的相對開放性

    我國現行《著作權法》第三條關於作品的列舉式規定的最後一項（第九項）是「法律、行政法規規定的其他作品」，而作為行政法規的《著作權法實施條例》第二條規定了「著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」。《著作權法》及《著作權法實施條例》的上述銜接式規定，應該被認為是第九項的相對開放性規定，也就是文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果，只要排除了法律規定的例外情況，都應該是《著作權法》保護的作品。

    但是，在司法實踐中，對於這個基礎性的核心問題的認識，卻呈現出另外一種截然相反的態度。有人認為《著作權法》保護的作品，必須是第三條中列舉的前八種作品的某種類型，第九項的兜底條款是相對封閉的條款，不能以其他作品來進行著作權保護。這樣的認識，不但錯誤地理解了《著作權法》及《著作權法實施條例》的規定，也給司法實踐帶來了很多爭議，像音樂噴泉界定為美術作品、體育賽事直播節目界定為錄像製品等，其背後的立論根源其實都和作品分類的僵化思維有關。並且，不論是著作權領域最為重要的《伯爾尼公約》，還是各典型國家的著作權法，但凡列舉規定作品類型時，都強調這是一種典型性列舉，而著作權法律保護的是「文學、科學和藝術領域內的一切成果，而不論其表現形式或方式如何」。

    因此，為了正本清源，建議本次《著作權法》修改將第三條第九項明確規定為「其他文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以有形形式複製的智力成果」。

    對《著作權法》第十條的權利內容應該予以科學梳理

    《著作權法》第二次修改時，將原《著作權法》的權利內容列舉選項的一項財產權（使用和獲得報酬權）擴充為十二項並加了一項開放式兜底權項，當時的立法者以為已經能夠窮盡列舉所有的著作權權項。

    實際上，目前的權利權項之間存在著彼此交叉和衝突，甚至缺漏的情況，即其不但沒有窮盡所有典型的權項，造成了諸如注釋權、整理權等的缺漏，還使得一些新型作品傳播行為無法調控，例如網絡直播行為既不能歸於信息網絡傳播權，也不能歸於廣播權，只能用兜底的其他權利來進行救濟。

    而且，目前這樣表面形式上非常詳盡的權項列舉，還客觀造成了司法實踐中另外一大誤區的形成：在著作權侵權官司中，人民法院要求原告必須說明具體侵犯了哪些權項，這種給原告憑空增加訴訟負擔的要求，不但違背了民事訴訟法的基本原理，也沒有搞清楚《著作權法》權項條款的實質要義。人民法院為了提高司法效率和明晰侵權責任的程度，可以判斷侵權的具體權項，但絕不能強加給當事方這樣的負擔，特別是對於那些沒有知識能力將侵害權項具體化的原告。

    為了更加科學化，本次《著作權法》修改可以考慮將目前紛繁複雜的著作權權項梳理為：人身權的四項保持不變，將財產權的十二項歸納總結為概括性和包容性很好的複製權、傳播權和演繹權三大權項，再加上一項開放性的兜底權項。

    整合合理使用制度和三步檢驗法的規定

    現行《著作權法》第二十二條封閉式列舉了合理使用的12種情形，《著作權法實施條例》則規定了相對抽象的關於合理使用的三步檢驗法。三步檢驗法對於《著作權法》第二十二條的解釋，是每一個具體合理使用情形的限制性解釋（限制的限制），還是在12種情形之外進行合理使用的再解釋（有限制的打開），長期以來，存在著截然不同的見解。

    從《著作權法》的幾次修訂草案來看，在將三步檢驗法納入合理使用時，有時將三步檢驗法規定在條款第一項，採取了限制的限制，有時又將三步檢驗法放在條款的最後一項，採取了有限制的打開，顯然立法者在此方面有些搖擺不定。

    筆者認為，在此問題上，應該按照《最高人民法院關於充分發揮智慧財產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》中確立的科學思路，採取有限制的打開方式，將三步檢驗法兜底性規定在《著作權法》合理使用制度中。

    重新分類整合侵權行為列舉的類型化規定

    現行《著作權法》第四十七條、第四十八條是侵權行為的列舉式規定，二者的分類標準是侵權行為引起的責任輕重不同，也就是第四十七條只承擔民事責任，而第四十八條除了民事責任外，還可能承擔行政責任和刑事責任。

    應該說，在傳統的《著作權法》語境下，這樣的劃分沒有問題，但隨著網絡傳播作品等新情況的出現，原來的被認為責任較輕的行為可能變得很嚴重。第四十七條除了第（三）項署名權的侵犯和第（四）項保護作品完整權兩項純粹人身權的侵權行為外，其他的侵權行為在嚴重的情況下都可能引起與第四十八條所列侵權行為等同的責任效果，應該予以同樣的責任追究。

    因此，本次《著作權法》修改，應該將第四十七條和第四十八條的侵權行為重新進行分類整合，第四十七條只追究民事責任的侵權行為僅限於純粹侵犯人身權的情況，第四十八條則對所有侵犯著作權財產權的行為規定可能的民事責任、行政責任和刑事責任。

    需要注意的是，著作權的人身權和財產權有相互融合的趨勢，除了發表權兼具人身權與財產權的雙重屬性之外，修改權實際上也具有一定的財產權屬性，目前純粹屬於人身權的應該只有署名權和保護作品完整權。