申請人：北京永安財富投資基金管理有限公司
住所：北京市朝陽區王四營官莊大隊唐家墳村11幢2層1125
申請人不服中國證券投資基金業協會(以下簡稱「協會」)於2019年9月4日作出的《紀律處分決定書(北京永安財富投資基金管理有限公司)》(中基協處分〔2019〕11號，以下簡稱《決定書》)，向協會申請紀律處分覆核。協會受理後，根據《中華人民共和國證券投資基金法》《中國證券投資基金業協會章程》和《中國證券投資基金業協會紀律處分實施辦法(試行)》(以下簡稱《紀律處分辦法》)等法律和相關自律規則，組織自律監察委員會有關委員組成覆核小組按照規定程序對其紀律處分進行了覆核，現已覆核終結。
一、紀律處分情況
2018年10月，協會根據投訴線索對申請人開展了專項核查工作。經審理，《決定書》認定申請人在募集推介、信息披露、登記備案等環節存在違法違規情形，並對申請人作出了取消會員資格的紀律處分。在募集推介方面，申請人在協會登記備案系統中填報的募集方式為直銷，實際上相關產品卻委託不具備基金銷售業務資格的熠生投資管理(上海)有限公司(以下簡稱「上海熠生」)進行募集，且長期使用上海熠生製作的推介材料，宣稱定增產品的過往業績平均超過500%，並宣傳預期收益，違反了《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下簡稱《募集辦法》)第二條、第二十二條和第二十四條。在信息披露方面，申請人的熠生定增系列產品實際運作及合同約定的投資範圍、產品存續期限與推介材料不一致，未披露因投向基金公司資產管理計劃而產生的相關費用，違反了《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條、《募集辦法》第二十三條和《私募投資基金信息披露管理辦法》(以下簡稱《信息披露辦法》)第九條。在登記備案方面，申請人在協會登記備案系統中填報的實際控制人學歷信息無法驗證，且存在多項必填項目未填寫的情況，違反了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第四條。
二、申辯意見
申請人向協會提交書面覆核申請書，請求撤銷《決定書》及相關紀律處分，申辯意見如下：第一，申請人認為其委託上海熠生募集的行為早於《募集辦法》實施之日，適用《募集辦法》追溯認定已發生並終止的募集行為，屬於法律適用不當。第二，申請人稱推介材料中對過往業績的描述存在一定事實依據，永安熠生定增伍號證券投資基金(簡稱伍號基金)於2015年11月和12月確實擁有超過5倍的收益，「收益達500%以上」並非虛假宣傳；推介材料中關於預期收益的宣傳是第三方募集機構的自發行為，與申請人無關。第三，申請人認為紀律處分理由與事實不符，申請人稱其產品投向和管理費的收取完全符合行業通行做法和基金合同約定。第四，申請人認為《決定書》的紀律處分裁量過重，將嚴重影響申請人的穩定展業和投資者對管理人的信心。
三、覆核意見
協會自律監察委員會組成覆核小組，對申請人紀律處分的相關事實和申辯材料進行覆核，有關覆核意見如下：
(一)關於《募集辦法》適用不當的覆核意見
《募集辦法》於2016年4月15日發布,自2016年7月15日起實施。根據申請人在協會登記備案系統填報的信息顯示，永安熠生定增貳拾號證券投資基金(以下簡稱「貳拾號基金」)的成立時間為2016年8月30日，基金合同、風險揭示書、投資者承諾函等文件的籤訂時間均在2016年7月26日至2016年8月30日之間，可見其募集行為發生在《募集辦法》實施之後。在貳拾號基金的募集過程中，申請人委託不具備基金銷售業務資格的上海熠生進行募集，並使用上海熠生製作的推介材料，違反了《募集辦法》第二條和第二十二條。因此，適用《募集辦法》認定申請人的募集行為存在違規情形，不存在溯及既往情況，自律規則適用正確。
(二)關於推介材料存在事實依據的覆核意見
《募集辦法》第二十四條規定，禁止推介或片面節選少於6個月的過往整體業績或過往基金產品業績，禁止推介材料存在虛假記載、誤導性陳述。申請人申辯意見所稱的「伍號基金於2015年11月和12月擁有超過5倍收益」，僅僅片面節選了單只基金產品某2個月內的過往業績，不足以作為申請人過往整體平均業績的事實依據。因此，申請人在貳拾號基金的推介材料中宣傳「定增產品平均收益500%以上」無相關依據，與事實情況嚴重不符，屬於虛假記載、誤導性陳述。
此外，《募集辦法》第七條規定，私募基金管理人不得因委託募集免除其依法承擔的責任。申請人關於宣傳預期收益是第三方行為而與申請人無關的理由不能成立。
(三)關於紀律處分理由與事實不符的覆核意見
《信息披露辦法》第十三條規定，私募基金的宣傳推介材料應當如實披露基金產品的基本信息，與基金合同保持一致，如有不一致，應當向投資者特別說明。申請人熠生定增系列產品的宣傳推介材料中明確列出4-5隻股票作為擬投資標的，而合同約定的投資範圍幾乎將股票、債券、基金、資管計劃等所有類型的投資工具涵蓋在內，推介材料與合同約定不一致，且未向投資者進行任何說明，違反了上述規定。
《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條、《募集辦法》第二十三條和《信息披露辦法》第九條規定，私募基金管理人應當如實向投資者披露基金承擔的費用。申請人管理的熠生定增系列產品通過投資基金公司的資管計劃參與定向增發股票交易，申請人作為基金管理人根據基金合同約定收取管理費2%/年；同時，該資管計劃的基金公司根據資管計劃合同約定收取管理費1-1.5%/年。上述因基金產品投資資管計劃而產生的管理費用，申請人並未通過宣傳推介材料、基金合同以及其他方式向投資者說明或披露，違反了上述規定中的信息披露義務。
(四)關於紀律處分裁量過重的覆核意見
根據《中國證券投資基金業協會會員管理辦法》第四十八條和《紀律處分辦法》第五條，協會可以對會員採取取消會員資格的紀律處分。申請人在募集推介、信息披露、登記備案等多個環節均存在違法違規情形，自2017年起持續受到大量投資者的多次投訴，並於2017年12月16日受到中國證監會北京證監局採取的行政監管措施。《決定書》對申請人作出取消會員資格的紀律處分事實清楚、證據充分、程序正當、裁量適度，不存在紀律處分過重的情形。
四、覆核決定
鑑於以上基本事實、情節和覆核情況，根據《紀律處分辦法》第二十九條規定，協會決定：維持原紀律處分決定，駁回申請人的覆核申請。
中國證券投資基金業協會
二〇一九年十月二十九日
紀律處分覆核決定書(北京永安財富投資基金管理有限公司)
來源: 中國基金業協會