〔2020〕74號
申請人：北京恆宇天澤基金銷售有限公司
住所：北京市延慶區延慶經濟開發區百泉街10號
被申請人：中國證券監督管理委員會北京監管局
地址：北京市西城區金融大街26號
申請人不服被申請人《關於對北京恆宇天澤基金銷售有限公司採取責令改正的行政監管措施的決定》（〔2019〕160號，以下簡稱《行政監管措施決定》），向中國證券監督管理委員會（以下簡稱本會）申請行政複議。本會受理後，依法對本案進行了審查，現已審查終結。
被申請人《行政監管措施決定》認定，申請人在從事私募基金管理運作中，私募基金宣傳推介存在虛假和誤導、違反投資者適當性義務、將固有財產或者他人財產混同於基金財產從事投資活動、不公平地對待管理的不同基金財產、從事損害基金財產和投資者利益的投資活動、從事資金池性質的業務、以收取諮詢服務費形式變相侵佔基金財產、項目投資管理不按照規定履行職責、未按約定披露基金信息等行為。申請人的上述行為違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令第105號，以下簡稱《私募監管辦法》）第三條、第十六條、第十七條、第二十三條、第二十四條有關規定，以及違反《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（證監會公告〔2016〕13號，以下簡稱《暫行規定》）第九條的規定。根據《私募監管辦法》第三十三條和《暫行規定》第十二條的規定，被申請人對申請人採取責令改正的行政監管措施。
申請人稱，其不存在《行政監管措施決定》認定的相關違法事實，複議請求撤銷該決定。理由為：1.申請人在私募基金宣傳推介中不存在虛假和誤導。第一，峨眉山七號等基金加大不良資產投資之外的投資比重、將部分基金項目回款進行再投資，不違反合同約定。第二，峨眉山系列、鳳凰山系列等產品設定「業績比較基準」符合行業慣例，並非承諾收益，且基金合同等文件有明確的風險提示，不存在按固定收益類產品推介銷售、過分強調私募投資基金的安全性的情形。第三，鳳凰山十四號通過投資其他基金份額的形式最終投資於河南眾品食品有限公司（以下簡稱眾品食品）股權，不構成宣傳推介虛假或誤導。2.申請人在私募基金管理中不存在資產混同、不公平對待、損害投資者利益等行為。第一，申請人不存在將固有財產或他人財產混同於基金財產的情形，被申請人無證據證明。第二，部分基金制定不同業績比較基準，是當時市場普遍做法，宣傳推介時已明確告知投資者。第三，對寶藍物業項目的投資，有股權升值空間大、以應收帳款為質押擔保、債權有保障情況下收購不良資產等充分合理依據，被申請人所稱「金額約50%投資行為發生在管理團隊發現項目重大隱性債務風險之後」是不正確解讀。2017年與中弘控股股份有限公司（以下簡稱中弘股份）開展業務時其經營正常，相關3筆中弘項目實收諮詢服務費比例不高，弘軒鼎成項目以尚未支付的回購價款收取年化24%諮詢服務費是懲罰性違約金而不是約定諮詢費。第四，申請人管理的相關基金產品存在滾動發行和期限錯配的問題，但自始至終實際持有真實底層資產，不存在未實際投資或僅以後期投資者的投資資金向前期投資者兌付本金和收益的行為。3.申請人不存在侵佔基金財產行為。第一，申請人與北京盈泰財富雲電子商務有限公司（以下簡稱盈泰財富雲）是不同市場主體，不符合關聯公司人員、業務、財務混同特徵，不能認定收取諮詢服務費為兩個主體的通謀行為。第二，盈泰財富雲與融資方自願籤訂諮詢服務協議，屬於居間及諮詢服務，且收取諮詢服務費主要用於與合作機構的市場調研等融資配套服務、理財APP開發等，相關軟體系統已在行業內推廣使用。第三，諮詢服務費由融資方向盈泰財富雲支付，並非基金財產向申請人支付，無從認定是基金財產的一部分。第四，託管機構也沒有認為管理人存在侵佔情形；刑法沒有規定單位可構成侵佔罪主體。4.申請人不存在玩忽職守或未按規定履責的情形。第一，寶藍物業項目，自投資以來申請人恪盡職守、勤勉謹慎地進行投後管理。第二，騰邦資產項目，由股權變更前的北京天和盈泰投資管理有限公司（以下簡稱天和盈泰）負責引入、產品設計，天和盈泰看好騰邦資產管理集團股份有限公司（以下簡稱騰邦資產）的業務，開展盡調並投資；錦繡山河一號以低於90億元估值持有騰邦資產28%股權，投資後作為小股東應騰邦集團有限公司（以下簡稱騰邦集團）要求籤署一致行動協議，之後私募基金管理人因融資方違約撤銷一致行動協議並公證。投資至今，管理人積極跟蹤推進。第三，峨眉山七號投資前，融資方已經承諾不會投資於房地產等限制用途，不違反基金合同約定和行業政策規定，未損害基金財產。第四，海南一投項目中，因管理人為非金融機構被抵押登記機關拒絕辦理抵押登記，因公司內部管理疏忽導致信息披露報告中描述為辦理了抵押登記。經管理人努力，海南一投項目進展順利。5.申請人不存在未按合同約定如實向投資者披露重大信息行為。相關基金產品出現逾期後，出於有利於安撫投資者，在不洩露公司商業秘密且有利於資產處置的基礎上，向投資者進行更加充分的披露以及部分重要底層資料的現場查閱。
被申請人稱，《行政監管措施決定》認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，符合法定程序，建議予以維持。理由為：北京恆宇天澤基金銷售有限公司（以下簡稱恆宇天澤）、天和盈泰、北京西創投資管理有限公司（以下簡稱北京西創）、北京博信盈泰投資管理有限公司（以下簡稱博信盈泰）、富立天瑞華商投資管理有限公司（以下簡稱富立華商）5家私募基金管理人及盈泰財富雲系均由梁越實際控制、梁越和楊勇團隊統一管理控制的關聯私募基金管理機構，涉及私募基金募投管退全流程業務活動的主體，共同實施案涉違規活動。以下以恆宇集團指代梁越、楊勇團隊、恆宇天澤等上述機構主體和他們之間管理、控制、分工、配合關係和狀態。1.申請人基金募集推介存在虛假和誤導，未遵循自願、公平、誠實信用原則從事私募基金業務。第一，峨眉山系列產品實際投向為中弘併購項目、資金池產品天山二號等，與宣傳折頁內容不一致。理財師推介用語、折頁產品要素收益分配均有隨退隨分，基金合同約定管理人有權在基金存續期間調整收益分配安排，實際是基於基金收益的考慮將部分財產進行了再投資。申請人也承認未全部投向不良資產、未隨退隨分。申請人主張實際投資與基金合同約定一致，不影響宣傳推介存在虛假和誤導的認定。第二，峨眉山系列、鳳凰山系列等實際均是非標類投資產品，期限多在1年期左右，宣傳資料中明確列示年化8%-10%的業績比較基準；向投資者說明已清算產品按照約定業績比較基準進行兌付；公司高管梁越、楊勇和理財師均以固定收益宣傳。公司在產品宣傳中過分強調產品的安全性，對投資者誤導宣傳。第三，鳳凰山十四號招募說明書顯示投資於眾品食品項目股權，但實際認購了長江二十八號產品，再由該產品受讓SPV份額收益權，實際投資於份額收益權。2.恆宇集團私募基金業務採取「盯住、拿下、分享」的統一投資運作策略，「盯住」目標資產後迅速用過橋基金、資金池基金「拿下」該項目，再通過項目收益權轉讓、基金份額收益權轉讓等方式將項目「分享」給其他基金。過橋基金、資金池基金直接從事資金池業務，接收「分享」的其他基金間接參與資金池業務。涉及不同私募基金混同運作、資金與資產無法明確對應問題，申贖未進行合理估值、脫離標的資產的實際收益率進行分離定價問題，投資於非標資產、以後期募資向前期投資者兌付等問題。在已發現寶藍物業項目存在重大隱性債務風險後，仍進行10億元以上的投資；在中弘股份大部分項目由於銷售對象受限、回款周期變長、回款困難時，恆宇集團通過3個項目對中弘集團投資20億元，並收取高額的諮詢服務費用；弘軒鼎成5億元投資對應諮詢服務費年化24.36%並約定「若未履行回購，仍需以尚未支付回款額按照年化24%支付諮詢服務費」，損害投資者利益。3.申請人存在侵佔基金財產問題。第一，恆宇集團主要通過盈泰財富雲籤署諮詢服務協議收取費用。恆宇集團一方面將成員機構管理的客戶財產投資於融資方項目，另一方面以盈泰財富雲等關聯公司向項目融資方收取高額的諮詢服務費，與一般的融資居間服務具有本質不同。第二，申請人所稱資金運用實際均圍繞私募基金管理、運作，並未提供實質諮詢服務。恆宇集團通過盈泰財富雲等成員機構提供的服務屬於管理人職責範疇，其成本應當從管理費中列支，其收取的諮詢費本屬於基金財產的一部分。申請人關於託管人相關的陳述意見，不影響上述侵佔基金財產的認定；關於刑法與侵佔罪的陳述意見，與本案無關。4.申請人存在玩忽職守、未勤勉盡責問題。第一，申請人知悉寶藍物業項目重大隱性債務風險之後仍進行10億元以上投資，並進行大額債權投資，單一項目投資額巨大，回款所用時間遠長於對應私募基金存續期，存在明顯期限錯配，風險隱患極大。第二，申請人僅依據批覆文件及信用擔保半年內將騰邦資產估值提高10倍，盡調評估不謹慎、不全面。對此項總額25億元的私募投資活動，恆宇集團統一調配多隻私募基金產品採取多層轉讓方式投資於錦繡山河一號，又以錦繡山河一號與騰邦集團（騰邦資產的股東）籤署一致行動人協議書、委託書等文件，將管理人應當履行的投後管理職權全權授予騰邦集團相關人員，不積極開展投後管理，不履行風控及管理職責，直至騰邦集團發生違約事件。第三，峨眉山七號基金合同「第十一、基金的投資」第（五）6條約定「不得向房地產開發企業提供融資」，但該基金實際上是向地產集團中弘集團提供融資。第四，海南一投項目推介資料和信披報告均披露採取房產抵押的風控措施，但該項目融資方可自由出售抵押房產，申請人未採取措施確保抵押有效。5.申請人等恆宇集團私募基金管理人2017年初知悉寶藍物業項目重大隱性債務風險、成為持股80%以上絕對控股股東等信息；2018年11月撤銷一致行動協議時已發現騰邦集團重大違約風險信息。上述信息均屬於可能影響投資者合法權益的重大信息，但均未及時向投資者披露。
經審查查明，根據相關私募基金交易情況、申請人等提交的相關報告、關聯方清單、公司異議說明等材料，恆宇天澤、天和盈泰、北京西創、博信盈泰、富立華商5家公司是同一控股股東控制的關聯私募基金管理機構。5家公司由梁越、楊勇團隊統一管理控制、私募基金全流程業務統一管理，存在交叉投資、權益轉讓等情形。涉案事實查明情況具體如下：
一、關於私募基金宣傳推介虛假誤導問題
1. 梁越在對外公開講話中稱，峨眉山系列投不良資產，承諾給投資者固定收益。楊勇在峨眉山系列推介會上的錄音證明，楊勇承諾保本保息。申請人多個理財師與投資者的交流信息顯示承諾保本、固定收益、安全等。
2. 峨眉山系列產品的介紹折頁顯示，折頁由恆宇天澤製作，產品管理人為天和盈泰，資金運用為通過投資於四大金融資產管理公司和地方性金融資產管理公司持有的資產包等，業績比較基準為年化10.5%，收益分配部分載明如有投資回款、隨退隨分，交易結構圖顯示基金投資的相關資產包等由不良資產管理人處置，折頁上對不良資產定義等行業基本概念作了介紹。宣傳材料上產品亮點載明：峨眉山系列產品聚焦於優質不良資產，項目隨退隨分。相關理財師的推介用語中使用了隨退隨分。峨眉山系列產品實際投資主要投向中弘併購項目、天山二號基金等，收益未做到隨退隨分，實際將部分財產進行了再投資。申請人自認僅有一小部分投向不良資、未做到隨退隨分。
3. 北京西創鳳凰山十四號私募投資基金招募說明書載明，主要投資各類股權類資產，並在交易結構部分明確列示投資眾品食品股權。該基金實際投向為恆宇天澤長江二十八號私募投資基金。長江二十八號主要用於受讓寧波梅山保稅港區領嬴共丹投資管理有限公司持有嘉興嘉棟投資合夥企業（有限合夥）的份額收益權。該企業持有嘉興嘉長投資合夥企業（有限合夥）12.49%的份額，後者持有眾品食品35.80%的股權。
二、關於資產混同、不公平對待、損害投資者利益和資金池問題
相關基金交易情況、基金合同、諮詢服務協議、投資專項報告、會議紀要等證據材料顯示，申請人等管理的系列基金中，存在滾動發行、分設不同投資單元、根據投資金額和期限制定不同業績比較基準、不同私募基金混同運作、項目權益在不同基金產品之間轉讓、資金與資產無法明確對應、申贖未進行合理估值、脫離標的資產的實際收益率進行分離定價等情況。在寶藍物業等項目發生風險等情形下，繼續進行大額投資，或用後期投資者的投資資金向前期投資者兌付本息等情形。申請人提交的關於《現場檢查事實確認書》異議事項的說明中稱，恆宇集團私募基金業務採取「盯住、拿下、分享」的投資運作策略，通過泰山、崑崙山、天山、玉泉山、鳳凰山等系列「過橋性基金」直接投資項目標的，讓企業快速拿到資金，所謂「分享」是將投資標的進行分類區劃，不同基金系列對應不同類型標的。申請人提交的整改報告中稱對於存在資金池屬性的基金產品已全部停止募集，並對不同投資單元與資產明確一一對應關係。在寶藍物業項目、中弘項目中的表現為：
1. 在寶藍物業項目中，該項目相關的交易情況、申請人提交的投資專項報告、相關會議紀要等證明，在恆宇天澤作為有限合伙人參與寶藍物業服務股份有限公司（以下簡稱寶藍物業）股權投資後，因寶藍物業在不同時期又出現了資金缺口，自2016年9月起，為補充經營性現金流，恆宇集團對寶藍物業進行了多筆債權投資。2016年底，申請人已發現寶藍物業項目存在重大隱形債務風險，成立了工作組專門處理寶藍物業的債務。2017年初，申請人已全面了解寶藍物業困境。2016年至2019年，恆宇集團通過股權、債權、委託貸款、應收帳款收益權等方式累計投資20多億，其中佔上述金額約50%的投資發生在2016年底之後。截至2019年6月，恆宇集團獲得寶藍物業公司股權份額總計達到80%以上。寶藍物業2015年度、2016年度審計報告顯示，寶藍物業這兩個年度的平均資產總額16.52億元、所有者權益5.07億元、淨利潤3771萬元。
2. 中弘項目中，申請人提交的專項匯報中稱，因中弘股份大部分項目受2017年3月26日發布的《關於進一步加強商業、辦公類項目管理的公告》影響，導致該項目銷售對象受限、項目回款周期變長、以及因項目不能及時回款導致的一系列連鎖反應。在此情況下，申請人管理的基金仍向中弘集團3個項目投資20億元。中弘股份與盈泰財富雲籤訂的諮詢服務協議顯示，盈泰財富云為中弘股份提供5億元股權轉讓的融資服務，收取諮詢服務費合計2002萬元（年化24.36%），並約定中弘股份若未依約回購，則需向盈泰財富雲以尚未支付回購價款為基數按年化24%的費率支付諮詢服務費。
三、關於侵佔基金財產問題
盈泰財富雲、恆宇天澤等公司銀行帳戶流水、收費明細、諮詢服務協議、服務費統計表等證明，2016年至2019年，盈泰財富雲、恆宇天澤等公司累計收取諮詢服務費約10億元。盈泰財富雲、恆宇天澤等協助提供的融資資金基本來源於恆宇天澤及其關聯公司管理的私募基金。在元謀北鬥、北大未名、利民股份等項目中，融資來源為恆宇天澤管理的私募基金，並由恆宇天澤直接收取諮詢服務費。根據基金實際運作情況、相關公司銀行帳戶流水、相關人員的詢問筆錄，盈泰財富雲、恆宇天澤等並未提供約定的諮詢服務，相關諮詢服務費實際為募資方融資成本，且有的直接用收到的基金投資款項支付諮詢服務費。
關於盈泰財富雲與恆宇集團的關係，恆宇天澤公司網站、盈泰財富雲公司網站、盈泰財富雲微信公眾號均有兩公司的介紹，關於兩公司的介紹基本相同，均載明：公司由梁越女士、楊勇先生領銜創立；公司立足於財富管理，建立了財富管理信息服務品牌「盈泰財富雲」、資產管理品牌「恆宇天澤」和網際網路產品品牌「私募雲」App、「星雲」系統和「雲臺」系統；引入華泰證券和信達投資兩家大型金融機構旗下基金作為戰略投資人；截至2018年4月資產配置（管理）規模已達1200億。盈泰財富雲微信公眾號上關於企業介紹時，均同時標有兩公司名稱和商標，點擊「走進盈泰」「官網」打開為恆宇天澤。相關媒體報導顯示，梁越以盈泰財富雲名義介紹恆宇天澤等業務，稱恆宇天澤是盈泰財富雲的資產管理平臺。理財師與客戶的微信截屏信息顯示，理財師以盈泰財富雲產品名義推介恆宇天澤、天和盈泰、富立華商等管理的基金、混同展業。恆宇天澤提交的公司組織架構圖中包括盈泰財富雲在內的7家公司；提交的相關匯報文件載明，客戶溝通可通過私募雲app，微信公眾號盈泰財富雲、郵箱kefu@simuyun.com。
四、關於玩忽職守問題
1. 寶藍物業項目中，申請人等關聯公司在發現該項目重大隱形債務風險後仍進行大額投資，且回款所用時間遠長於對應私募基金存續期。
2. 騰邦資產項目中，申請人提交的2016年6月16日盡調查報告顯示，認為該項目風險可控、收益可觀，建議操作該項目，並列明騰邦資產2014年、2015年淨資產分別為6.96億元、13.38億元。2016年7月至10月，錦繡山河一號向騰邦資產投資5億元，對應獲得騰邦資產20%股權；2016年12月至2018年3月，錦繡山河一號向騰邦資產投資20億元，對應獲得騰邦資產8%股權。這兩筆投資僅依據政府批覆文件及保證擔保，半年內將騰邦資產估值提高10倍，前期盡調評估不謹慎、不全面。恆宇集團管理的多隻私募基金產品採取多層轉讓方式投資於錦繡山河一號。2016年7月，錦繡山河一號與騰邦集團等籤署一致行動人協議書、委託書等文件，將管理人應當履行的投後管理職權全權授予騰邦集團相關人員。因屢次出現違約，2018年11月，錦繡山河一號解除與騰邦集團等籤署的一致行動人協議書、委託書等。2019年6月26日，股權回購出現問題時，錦繡山河一號與相關方籤訂相關保證、抵押合同等。
3. 中弘項目中，天和盈泰峨眉山七號私募投資基金通過恆宇天澤參與出資的深華騰十五號向房地產開發企業中弘集團提供融資，用於補充流動資金。峨眉山七號基金合同第十一章第五條投資禁止行為中第六款約定：「違反《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規範第4號—私募資產管理計劃投資房地產開發企業項目》的規定，通過銀行委託貸款，信託計劃，受讓資產收（受）益權等方式向房地產開發企業提供融資，用於支付土地出讓價款或補充流動資金，直接或間接為各類機構發放首付貸款等違法違規行為提供便利」。峨眉山七號實際投資違反基金合同關於投資禁止行為的約定和相關規定。
4. 海南一投項目中，相關推介資料和信息披露報告均顯示風控措施包括房產抵押等，並稱採取的保障措施均已辦理了相關登記和強制執行公證，抵質押物現狀、擔保人財務情況良好。實際上，涉及的房產抵押並未辦理抵押登記，融資方、項目方可自由出售抵押房產。申請人承認存在管理工作疏忽。
此外，申請人在知悉寶藍物業項目、騰邦資產項目等存在上述風險、申請人及其關聯公司管理的私募基金持有寶藍物業80%以上股權等情形下，未將上述影響投資者合法權益的上述重大信息及時向投資者披露。
本會認為，申請人私募基金推介內容與實際不符，在私募基金產品宣傳中承諾產品的安全性、承諾保底或者固定收益等，存在虛假宣傳推介、誤導投資者的行為，認定申請人違反《私募監管辦法》第三條規定，並無不當。申請人相關投資行為構成《私募監管辦法》第二十三條規定的將固有財產或者他人財產混同於基金財產、不公平地對待管理的不同基金財產、從事損害基金財產和投資者利益的投資活動。申請人開展或參與具有資金池性質的私募基金管理業務，違反《暫行規定》第九條關於資金池業務的禁止性規定。盈泰財富雲與申請人等關聯公司存在密切關聯。申請人等用自己管理運作的私募基金向融資方投資，並按照投資金額的一定比例，通過盈泰財富雲收取諮詢服務費或者直接收取自身管理的基金的諮詢服務費，實際並未提供諮詢服務，存在侵佔基金財產的行為，違反《私募監管辦法》第二十三條第（四）項的規定。申請人在管理、運用私募基金進行相關項目投資時，存在玩忽職守，不按照規定履行職責情況，違反《私募監管辦法》第二十三條第（七）項規定。在上述相關項目中，存在未按照合同約定如實向投資者披露可能存在的利益衝突情況以及可能影響投資者合法權益的重大信息的情形，違反《私募監管辦法》第二十四條的規定。申請人所述相關內容並不違反合同約定、具有底層真實資產、積極開展投後管理、糾紛處理等的申辯理由，不影響上述認定。
綜上，被申請人根據《私募監管辦法》第三十三條和《暫行規定》第十二條的規定，對申請人採取責令改正的行政監管措施，並無不當。
根據《行政複議法》第二十八條第一款第（一）項的規定，本會決定：維持被申請人《關於對北京恆宇天澤基金銷售有限公司採取責令改正的行政監管措施的決定》（〔2019〕160號）。
申請人如不服本複議決定，可在收到本複議決定書之日起15日內向有管轄權的人民法院提起訴訟。
中國證監會
2020年5月29日