有些猥褻甚於強姦
案發近一年後，超級富豪王振華站在了被告席上。經過兩天共計16小時的不公開審理，6月17日，上海市普陀區人民法院作出一審判決，以猥褻兒童罪判處王振華5年有期徒刑。
2019年7月，地產商新城控股集團的創始人王振華在上海被捕，原因是涉嫌猥褻一名9歲女童。與他一同被捕、同被判刑的還有周燕芬——為王振華「提供女性」的中間人。
對一審判決，審判長這樣解讀：王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻並造成被害人輕傷二級的嚴重後果，到案後及庭審中拒不供認其猥褻的犯罪事實，綜合考慮對被害人身心造成的傷害和影響及社會危害程度等因素，「在公訴機關建議的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度內，依法對被告人作出從重判決」。
一周來，此案引發了大量討論。王振華方與受害女童方的代理人也分別透露了一些引發爭論的細節。不少法律界人士重新審視起了猥褻兒童罪。
律師此舉明顯不妥
兩位被告人中，律師為周燕芬做的是有罪辯護，但為王振華做的是無罪辯護。辯護律師之一陳有西在一份聲明中稱，王振華已提起上訴，「請求二審判決他無罪」。受害女童代理人、上海律協未成年人權益保護業務委員會主任計時俊則表示，本案屬於猥褻兒童罪中「有其他惡劣情節的」情形，據此，王振華應獲更高刑罰。
陳有西還稱，王振華喜歡找年輕漂亮女性嫖宿是他的錯，但他對「16周歲以下的少女絕對不碰」。王振華應當接受的是治安處罰。
計時俊向媒體披露，在庭審中，王振華只承認他對女童有摟摟抱抱的行為，不承認對女童造成過任何傷害。
在中國政法大學教授、公共決策研究中心主任何兵看來，辯方律師將受害人受害的細節向外洩露，對女童造成二次傷害，這種行為明顯不妥。「不僅受害人的隱私要保護，你的當事人(王振華)的隱私也要保護啊！他甚至還說當事人喜歡嫖娼，現在全中國都知道了。」
「無論是辯護方的律師，還是被害人請的訴訟代理人，都沒有權利披露案件的這些具體細節，相反有義務保密，這是在未成年人保護法當中明確規定的。」中國政法大學副教授、最高人民法院中國應用法學研究所未成年人保護研究中心研究員苑寧寧強調，對於不公開審理的案件，特別是未成年人受性侵的案件，涉及當事人隱私和名譽的問題，未經法院的允許，不能夠將法庭不公開審理過程中呈現出來的一些證據材料、案件事實公開披露，這也是律師職業行為準則和執業紀律的要求。
「案情洩露，對能夠看到這個新聞的女童，必然是有傷害的。但是，更嚴重的傷害來自於王振華的不認罪和潑向她的汙水。」長期代理女性和兒童權益案件的律師萬淼焱告訴中青報·中青網記者，她代理過的性侵受害人及家人，在得知對方拒不認罪且誣陷他們時，都曾產生嚴重的情緒應激反應。
她認為，在不暴露被害人身份信息的情況下，披露案情從而喚起公眾對受害人的支持，對受害人來說是非常重要的鼓勵和支持。定罪判刑，則是國家通過刑事司法對被害人的精神撫慰。
一審法院支持了公訴機關的指控。審判長表示，被告人王振華、周燕芬經過事先預謀，由周燕芬製造條件，王振華對被害人實施了猥褻行為，相關事實有被害人陳述、鑑定意見、證人證言和監控視頻等證據予以證實，證據能夠形成完整的證據鎖鏈。王振華、周燕芬的行為符合法律規定的猥褻兒童罪的全部犯罪構成要件，所以，二人構成猥褻兒童罪的共同犯罪。
有些惡性猥褻比強姦更惡劣
審判長在解讀這一判決時表示，被害人的陳述、司法鑑定意見以及被告人的供述，均證明王振華對被害人實施了猥褻行為，但與被害人「不存在性器官的接觸」。「根據刑法及相關司法解釋的規定，是否有性器官的接觸是區分強姦罪(包括姦淫幼女)與猥褻兒童罪的關鍵。」故王振華的行為系猥褻行為而非強姦行為。
中國政法大學教授、刑法學研究所所長羅翔指出，我國刑法規定猥褻兒童罪基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，聚眾或者在公共場所當眾猥褻兒童的，或者有其他惡劣情節的可判處五年以上、十五年以下有期徒刑。而刑法所規定的強姦罪，其基本刑為三年以上、十年以下有期徒刑，有加重情節的可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。「強姦罪的處罰較之猥褻兒童罪要更為嚴厲。在司法實踐中，如何區分猥褻兒童罪與強姦罪，就成為一個關鍵性的問題。」
據計時俊透露，王振華是用其他方式對女孩實施侵害的。有學者認為，王振華的行為已經構成強姦罪。在苑寧寧看來，對於兒童性器官的任何強制性侵犯，都應視為強姦罪，都是損害兒童的性器官和性自主權。
「這需要我們的法官，需要我們的司法機關，從保護未成年人、防止未成年人遭受性侵害的角度，將其理解為強姦，我認為從理解刑法的角度是沒有任何障礙的。」苑寧寧說。
羅翔告訴中青報·中青網記者：「我國刑法其實對姦淫這個詞語沒有定義，所以根據社會生活的實際需要，可以對姦淫作出解釋，這並沒有超出法律條文所能蘊含的極限，而是一個觀念的問題。」
有些國家已經修改了強姦的法律定義，將違反當事人意願，「以性器官以外的其他身體部位或器物插入他人性器官或肛門的行為」，按強姦罪處罰。我國臺灣地區在1999年明確將「插入式猥褻」定義為強姦。
羅翔舉例說，當前在認定組織賣淫等與賣淫相關的犯罪時，司法機關對於賣淫就採取了擴張解釋，將所有的進入式性活動都認定屬於賣淫的方式。「即便由於觀念障礙，無法把所有的進入式性行為解釋為姦淫，從而構成強姦罪，至少可以把它解釋為猥褻兒童罪的『其他惡劣情節』。」
根據2015年開始實施的《刑法修正案(九)》增加的條款，除了之前規定的聚眾或者在公共場所當眾猥褻兒童，「如果有其他惡劣情節，猥褻兒童最高可以處以十五年有期徒刑」。
羅翔指出，對於這一模糊性的條款，目前並無相關司法解釋提供明確性的指導，司法實踐對此情節的認定並無一致意見。
「本案首先要證明一個問題，即輕傷二級是不是王振華造成的，這是一個事實判斷問題。而法院的判決顯然認定是他造成的傷害。我覺得認定是輕傷二級的話，應該認定『情節惡劣』。」何兵告訴中青報·中青網記者。
該案主審法官在解釋該案量刑時表示，法院查明，被告人王振華的行為已構成猥褻兒童罪，但不屬於在公共場所當眾實施犯罪，也不具有其他惡劣情節。王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻行為並造成被害人輕傷二級的嚴重後果，依法應從重處罰；王振華到案後及庭審中拒不供認其猥褻的犯罪事實，可酌情從重處罰。有期徒刑5年，就是從重判處。
苑寧寧指出：「每個人對法律條文的理解和適用都是情況都不一樣，法官往往不會特別主動去解釋這些『其他惡劣情節』，除非有司法解釋明確規定。」
北京市青少年法律援助與研究中心主任佟麗華的團隊分析了近幾年22起類似的猥褻兒童案件，同樣是犯罪分子此類侵犯導致輕傷二級的嚴重後果，認為判決結果普遍較輕。其中獲刑2年及以下的有9件，2-3年的有6件，3-4年有5件，5年以上的只有2件。
「與以往的類似案件相比，判決王振華5年有期徒刑不是輕了，而是重了。但我想強調的是，不是王振華判刑重了，而是以往的很多類似案件判決都過輕了。」在佟麗華看來，司法機關對猥褻兒童類犯罪的嚴重後果還缺乏足夠的認識，以至於很多嚴重的猥褻案件，判決刑罰過輕。
他認為，對「有其他惡劣情節的」適用過于謹慎，直接導致了嚴重猥褻兒童案件判處刑罰過輕。建議最高人民法院、最高人民檢察院儘快出臺司法解釋，明確「惡劣情節」的適用範圍，以對那些不僅給被害女童心理造成傷害而且對其身體直接造成傷害的猥褻犯罪嚴厲打擊。「這是解決當前問題的最快措施。」
「司法應當破除猥褻給兒童造成的傷害必然低於或輕於強姦造成的傷害的觀念，重新去衡量我國猥褻兒童罪的法定刑是不是合理。」苑寧寧也呼籲。他認為，當前亟待解決的問題是我國刑法對猥褻兒童罪量刑偏低。
中華女子學院法學院副院長邢紅枚對2017年發布在中國裁判文書網的389份猥褻兒童罪的一審判決書做過統計分析。她發現，有記錄的488名被害人中，不滿 12周歲的兒童357人，不滿6周歲的嬰幼兒63人，年紀最小的被害人只有1周歲。
她研究指出，這389份判決書中，猥褻兒童罪整體判決偏輕。最輕判處拘役3個月，有期徒刑3年以下的判決佔72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3-5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24例，僅佔6.2%。
常年關注兒童權益保護的佟麗華強調，有些惡性猥褻行為手段極其殘忍，甚至比強姦行為更為惡劣，有些甚至故意傷害、毀壞被害人身體，導致被害人性器官或者身體其他部位受到傷害，「這種傷害比強姦犯罪更為歹毒、惡劣，傷害後果也更為嚴重。」但猥褻罪相對刑罰低，不足以懲罰惡性罪犯。
佟麗華建議對猥褻兒童罪的刑罰增加無期徒刑、死刑，修改刑法時明確規定手段極其殘忍或者情節極其惡劣的猥褻兒童犯罪，最高可以判處死刑。
「我們刑法當中對猥褻兒童罪和強姦罪，天然地就認為猥褻兒童給兒童造成的傷害和社會危害性是要輕於強姦罪的，量刑也更低，我覺得是一個誤區。」苑寧寧說，從侵犯的法益、犯罪的社會危害性，特別是對受害兒童帶來的身心傷害來說，猥褻特別是常年的、多次的猥褻，給兒童造成的心理傷害不亞於一次強姦。「我們需要重新衡量我國刑法對猥褻兒童的法定刑是否合理。」
一些加害人「懂得」法律
「我國往往是根據一個行為給被害人造成的危害後果和社會危害性的角度，來制定法定刑的。」苑寧寧說，猥褻兒童同樣會造成非常大的傷害，而且傷害會持續很久，甚至一生。
他發現，近些年的案件當中，一些加害人懂得法律的規定，「他們認為對於14歲以下的女童不能去姦淫，否則就構成強姦罪了，所以會避免進行插入式的性行為，而採取一些傳統意義上的猥褻行為。此外，一些戀童癖並不需要跟兒童發生性關係，但長期地對兒童進行猥褻，對兒童造成的傷害也是非常巨大的。」他認為，從這個角度來說，猥褻兒童罪至少應當與強姦罪保持相同程度的法定刑。
由於性侵兒童案件具有隱蔽、取證難的特性，在司法實踐中，一些嫌疑人堅決否認強姦意圖，只承認有過撫摸、摟抱行為，又缺乏精液等客觀物證，只能定為猥褻兒童罪。苑寧寧認為，從這一層面來說，提高猥褻兒童罪的法定刑也可以解決司法實踐當中區分猥褻和強姦的難題。 「以事實為根據，以法律為準繩，以證據裁判為原則，能夠認定為強姦罪的，司法機關也會敢於認定；有些情況確實認定不了的話，也不妨礙我們對猥褻等性侵兒童犯罪的打擊。」
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年頒布的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》要求，針對未成年人實施強姦、猥褻犯罪的應當從重處罰，對七種情形要依法從嚴懲處，其中包括造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等後果的情形。
「從重處罰不是加重處罰，對於本案來說，猥褻兒童罪的法定刑就是5年以下，從重處罰的最高刑就是5年，除非有『其他惡劣情節』。」羅翔告訴中青報·中青網記者，他認為，上述意見中規定的七種情形，可以作為參考來評價是否屬於「其他惡劣情節」。
「每一個個案都是為了促進普遍的正義，法律並不完美，但它依然是在追求公平和正義，只是個別的模糊性條款仍有待清晰。希望這個個案能否促使最高司法機關進行調研並最終出臺相關規定。」羅翔說。
中青報·中青網記者 劉言 來源：中國青年報