呂孝權，北京市千千律師事務所執行主任
司法實踐表明，大多數受到性侵犯者並沒有身體上的損傷，甚至沒有身體表徵。「性侵犯」一詞強調：不要忽視性侵犯造成的傷害，本質上是侵犯受害者權利而造成的無形的心理傷害，從而使那些遭受性侵犯的看起來身體並未出現損傷的受害者，能夠及時得到法律保護和專業的支援服務。
性侵未成年人犯罪，在世界上任何一個國家和地區的刑事立法中都是重罪，需要重點防範和打擊，中國也不例外。
近年來，社會上一系列惡性案件不斷被曝光，如福建政和縣半歲女童遭性侵案、新城控股集團股份有限公司原董事長王振華性侵女童案、內蒙古滿洲裡人大代表性侵女童案、南京南站候車室男子猥褻女童案、重慶某醫院內姑父猥褻女童案、江蘇男子猥褻幼童案、寧夏靈武12個學齡前女童遭教學點老師性侵案、黃德鋒強姦未成年親生女兒案、英孚教育前外教「性剝削」中國女童案等。
這些案件挑戰著道德和法律的底線，刺痛公眾神經，社會影響極其惡劣。為此，中國官方積極回應社會關切，相繼採取了修改法律、建立試點、發布指導性案例等諸多措施，力圖加強打擊犯罪，加大對未成年人的保護力度。
筆者所服務的機構長期致力於對性侵受害者提供法律援助，研究並推動未成年人保護等法律和制度的完善。結合當下的一些熱點與自身從業經歷，筆者嘗試從專業角度探討，如何編織防範性侵未成年人犯罪的多位一體的法律網，更好地保護未成年人。
▌兩個概念：性侵犯和性剝削
首先有必要認識並澄清兩個概念：性侵犯和性剝削。
在我國，關於用詞，實踐中有「性虐待」、「性侵害」、「性傷害」、「性侵犯」等不同叫法。筆者同意中科院心理所龍迪教授的觀點，建議統一使用「性侵犯」，避免使用「虐待」或「侵害」等字眼讓人們誤以為，「只有造成看得見的身體損傷（包括處女膜破損）的性行為才算性侵犯。」
司法實踐表明，大多數受到性侵犯者並沒有身體上的損傷，甚至沒有身體表徵。「性侵犯」一詞強調：不要忽視性侵犯造成的傷害，本質上是侵犯受害者權利而造成的無形的心理傷害，從而使那些遭受性侵犯的看起來身體並未出現損傷的受害者，能夠及時得到法律保護和專業的支援服務。
另一個概念是「性剝削」。據媒體新近披露的一則消息：一名47歲的美國男子在中國英孚教育擔任外教期間，「性剝削」未成年中國女學生，包括拍攝裸露視頻等，回到美國後又通過微信威脅女孩，要求她發送更多裸露視頻。為此被美國司法部起訴，將面臨對未成年人的「性剝削」，以及接收和發送兒童色情製品兩項罪名指控。
▲ 「性剝削」未成年中國女學生的英孚外教老師柯蒂斯·鮑德溫。© springfieldmomugshots.com
「性剝削」一詞，在《聯合國兒童權利公約》等相關國際公約中有明文規定，在國際社會是被禁止和嚴厲打擊的行為。世界衛生組織《性剝削和性虐待預防與應對：政策和程序》中稱，性剝削是指利用個人的性和吸引力來獲得利益，是為性目的濫用對方的弱勢地位、權力差異或信任的任何既遂或未遂行為。性剝削包括但不僅限於威脅或從性剝削的對方那裡獲得金錢、社會或政治方面的好處。性剝削同時還包括在任何情況下與兒童建立的性關係。
在我國法律中，「性剝削」並非正式的法律術語，而是通過具體細化的表現形式來進行規範的，比如性攻擊（強姦、強制猥褻、猥褻兒童等），具有性性質的違背對方意願的接觸（如性騷擾），強迫參與賣淫嫖娼或色情活動（組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫），拍攝並私自發布性行為影像記錄，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品等。其他性剝削類型，如給他人起有性意味的外號，或者面對他人講黃色笑話，具體包括對他人（不分性別）身體特徵的評論，散布某人性行為的謠言或者給某人的性表現打分，在第三人面前談論某人的性行為，展示或者散髮帶有明確性意味的圖文。
很明顯，「性剝削」是一個廣義上的概念，包含了對未成年人涉性保護的方方面面，更能體現出立法對兒童利益的最大化、優先化和特殊保護立場。在此問題上，我國法律制度與國際社會還是有一定的差距的，未來我們有必要將「性剝削」概念明文納入法律體系中來。
▌有關性侵未成年人違法犯罪的法律制度動態評介
1.《刑法修正案（九）》
《刑法修正案（九）》自2015年11月1日正式施行，在性侵未成年人問題上，有如下幾個大的變化：
其一，順應民眾呼聲，取消了嫖宿幼女罪（原刑法第360條第2款）。將「嫖宿幼女罪」併入「強姦罪」，按照刑法第236條第2款姦淫幼女的情形從重處罰，而不區分幼女是否自願，也不區分是否存在金錢物質交易，對所有幼女實施一視同仁無差別的法律保護。
做個對比，2011年發生在遼寧營口的性侵幼女案最終被定性為嫖宿幼女案，據聞四名男性被告人分別被量刑有期徒刑5-7年之間，基本是嫖宿幼女罪的起點刑；而基本上同性質的2016年內蒙古滿洲裡人大代表性侵幼女案則定性為強姦罪，主犯石學和被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，而另外兩名男性被告人分別被判處有期徒刑九年與有期徒刑五年。上述兩案，定性與量刑的差異一目了然。
其二，修改了猥褻罪的構成要件：將強制猥褻婦女改為強制猥褻他人（刑法第237條第1款）。這就意味著此前被排除在強制猥褻罪保護對象之外的已滿14周歲的男性，被納入了刑法的保護範疇，體現了法律對於所有性別一視同仁的無差別保護。
其三，增加了猥褻（兒童）罪加重處罰兜底條款。即在原「聚眾」或者「在公共場所當眾」這兩種情節之外，增加了「或者有其他惡劣情節的」兜底條款，此類猥褻（兒童）罪的量刑應在5-15年有期徒刑之間。
以福建政和半歲女童案為例，性侵結果是導致被害半歲女童處女膜破裂、輕傷二級，但最終兩級法院以猥褻兒童罪判處被告人徐某有期徒刑5年。至今讓我們倍感遺憾的是，該案判決於《刑法修正案（九）》正式施行前，法院頂格判了5年，但很明顯，案件的法律效果和社會效果沒有實現有機統一，其結果是催生了猥褻（兒童）罪加重處罰兜底條款的產生。
再看新城控股集團股份有限公司原董事長王振華性侵女童案。該案判決於《刑法修正案（九）》正式施行後，被告人王振華具有對不滿12周歲的被害人實施猥褻行為並造成被害人輕傷二級的嚴重後果，且其到案後及庭審中拒不供認其猥褻的犯罪事實，但是法院依然不認為案件適用於「有其他惡劣情節的」加重處罰兜底情節，對此引起了巨大的爭議。這也使得上述兜底條款在司法實踐中的適用前景打上了一個問號，這個問題或許要留待最高人民法院出臺相關司法解釋來予以細化明確了。
其四，取消組織賣淫罪和強迫賣淫罪的死刑（刑法第358條）。對此，筆者個人持保留態度，在我國保留死刑，適用少殺、慎殺原則的大前提下，對於此類涉性重罪，且涉及源頭治理，此時取消死刑是否合適，仁者見仁，智者見智。
其五，規定從業禁止。在刑法第三十七條後增加一條，作為第三十七條之一：
「因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。
「被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。「
「其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。」
司法實踐中，主要針對師源性未成年學生遭受性侵案件（比如「名師家教」鄒明武性侵女生案），全國各地許多法院在對被告人判處刑罰的同時，對被告人宣告3-5年不等的從業禁止。但3-5年的刑法從業禁止時間規定，與防範性侵未成年人的實際需要相比，是明顯偏短的，也與社會公眾的認知存在較大的偏差，甚至都不如教育行政部門對於違法犯罪教職員工的行政處罰的時間長。是否有必要延長此類犯罪的從業禁止時間，甚至是考慮引入終身從業禁止，值得研究。
2.《民法典》
新出臺的《民法典》第一百九十一條規定：「未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算。」這樣，將未成年性侵受害人的民事損害賠償請求權時效，從原來的三年推遲到該未成年受害人年滿十八周歲之日起計算。無疑，如此規定的出發點是好的，但實踐中具體操作起來，可能困難重重，甚至該「善法」完全有可能被束之高閣：
其一，年滿十八周歲後另行提起民事訴訟，需要繳納訴訟費用，訴求部分標的額越高，所需繳納的訴訟費越多，而當時提起刑事附帶民事訴訟，則無需繳納訴訟費。
其二，時間太過久遠，證據的搜集和保存可能更加困難。
其三，需要再次剝開本已漸漸撫平的傷口，重新回憶那一段噩夢般的痛苦經歷，二次傷害的問題是現實的。
其四，按照現行刑事法律明確規定，即使刑案審結了，被害人另行提起民事訴訟，依然不支持一分錢的精神損害賠償訴求。而眾所周知的事實是，性侵案件中，被害人少有直接物質損失，精神損害則是無形且突出的，性侵被害人賠償難、賠償少的問題依然懸而未決。
▲ 電影《嘉年華》聚焦於一樁未成年少女性侵案。© 《嘉年華》劇照
3.《未成年人保護法》（2020年修訂）
2020年10月17日修訂通過、將於2021年6月1日起施行的《未成年人保護法》，由原來的72個條文，直接增加到了132個條文，且在原來的法律體系框架下，增加了政府保護和網絡保護兩個專章。
在具體涉及未成年人遭性侵（性騷擾）問題上，該法明確了很多法律原則，比如未成年人特殊、優先保護，尊重未成年人人格尊嚴，保護未成年人隱私權和個人信息，適應未成年人身心健康發展的規律和特點，聽取未成年人的意見，保護與教育相結合等。
突出強調了很多主體的義務和相關制度建設，比如強制報告義務（包括國家機關、居民委員會、村民委員會、密切接觸未成年人的單位及其工作人員，父母或者其他監護人，學校、幼兒園、網絡服務提供者等眾多主體），學校、幼兒園的性教育義務，新聞媒體採訪報導防範二次傷害，入職查詢義務（密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時入職查詢，以及每年定期入職查詢），民政府部門臨時監護與長期監護職責，國家建立性侵害違法犯罪人員信息查詢系統，司法保護方面的心理幹預、經濟救助、法律援助、轉學安置等保護措施，取證時同步錄音錄像、一次完成，未成年被害人、證人是女性的由女性工作人員進行。
上述新規定充分體現出了國家立法層面防範性侵（性騷擾）未成年人違法犯罪行為的決心和零容忍態度。但要落到實處，涉及兩個問題：
其一，需要切實可行的相關配套制度跟上，比如入職查詢制度，需要學校、幼兒園等責任單位與公安機關、人民檢察院等單位建立密切聯繫互動，甚至是一定意義上的資源和信息網絡共享，目前還是任重道遠；
其二，有了具體明確的法律義務規定，但缺乏剛性的法律責任規定，尤其是行之有效的監督問責機制，這是確保「良法」能否真正貫徹落實的利盾，目前也存在著明顯的差距。
4、《刑法修正案（十一）》（草案二審稿）
2020年10月13日，《刑法修正案（十一）》（草案）提請全國人大常委會進行二次審議。針對實踐中性侵未成年人等犯罪案件較為突出的問題，草案二審稿作了多處補充完善：
一是修改姦淫幼女犯罪規定，對姦淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形明確適用更重刑罰；
二是增加特殊職責人員性侵犯罪規定，對負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發生性關係的，不論未成年人是否同意，都應追究刑事責任；
三是修改猥褻兒童罪規定，進一步明確對猥褻兒童罪適用更重刑罰的具體情形，包括：猥褻兒童多人或者多次的；聚眾或者在公共場所猥褻兒童的；造成兒童傷害或者其他嚴重後果的；猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節的。
《刑法修正案（十一）》（草案二審稿）在性侵未成年人犯罪問題上的規定，積極回應了來自社會公眾的呼聲，歸納起來，具有如下幾個明顯特點：
其一，強化了對不滿十周歲幼女的絕對保護力度，同時加大了對因姦淫導致幼女傷害的量刑力度。之前，司法實踐中存在很多因為姦淫導致被害幼女處女膜破裂至輕傷，但是依然在普通強姦罪量刑刑擋內的案例，與社會公眾的正常認知存在較大偏差，法官也具有較大的自由裁量權，但現實情況並不樂觀。如今統一裁判規則，有利於防止同案不同判，更大程度保護被害幼女的合法權益。
其二，增加特殊職責人員性侵犯罪條款。法律採取列舉加兜底相結合的方式明確了何為特殊職責人員，並且修正了2013年四部門《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21條的規定，不再要求特殊職責人員必須是「利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範」這樣模糊不清、認定困難的構成要素，而是從客觀上看其是否與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發生性關係的事實，只要是，即應當以強姦罪追究其刑事責任，勿需考慮未成年被害人是否同意，也勿需考慮該特殊職責人員是否實際利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地。這充分體現了立法的受害人本位思想，以及未成年人利益最大化、優先化、特殊化原則。
但還有兩個問題需要進一步討論：一是應否把特殊職責人員性侵犯罪的被害人年齡由草案二審稿的「已滿十四周歲不滿十六周歲」修改為「已滿十四周歲的未成年女性」？這樣做，一方面能夠同時把「已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年女性」納入法律保護範疇，而這在上述四部門意見第21條中就是如此規定的；另一方面，充分體現法律最大化、無差別化保護未成年人權益的原則和理念，與《聯合國兒童權利公約》等相關國際公約充分接軌。
二是提高起點刑（現行三年以下有期徒刑）和量刑幅度，可以直接與刑法第236條關於強姦罪的規定保持一致，因為二者的本質是完全一樣的，都是性侵犯罪。
其三，加大了對猥褻兒童犯罪的刑法打擊力度，在《刑法修正案（九）》增加猥褻（兒童）罪加重處罰兜底條款的基礎上，進一步明確了「猥褻兒童多人或者多次的」、「造成兒童傷害或者其他嚴重後果的」、「猥褻手段惡劣」均屬於猥褻兒童罪加重處罰的情節，量刑應在5年以上有期徒刑，這也符合社會公眾對此類刑事犯罪打擊的基本認知和呼聲。
5.《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合頒布《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。《意見》通篇體現了「最高限度的保護」、「最低限度的容忍」的指導思想，強化了辦案機關及時立案和收集、固定證據的職責，重點明確了姦淫幼女等性侵害犯罪的認定原則，突出體現對未成年被害人的特殊、優先保護。用近一半的篇幅，從辦案工作要求、避免對被害人造成「二次傷害」、為被害人提供法律援助、法定代理人代為出庭陳述意見、加大民事賠償和司法救助力度等方面，為未成年被害人提供最大限度的司法關懷與呵護。
上述《意見》中的很多條文對於指導基層辦案機關更好地辦理性侵未成年人案件發揮了積極作用。但同時，根據筆者所在的「守護天使」志願律師團隊近年來所承辦的一批典型性侵未成年人案件的情況，該《意見》在司法實踐中的貫徹落實，至少還存在一些被懸空的盲區，比如農村留守兒童身份的認定問題（如廣西欽州小晴被性侵案），被害幼女的真實年齡認定問題（如廣西欽州小晴被性侵案），對被害未成年人的二次傷害問題，關於支持被害未成年人精神康復費問題，被抬高的定罪量刑門檻問題等。
▌保護性侵案件中未成年人的基本工作原則
如何保護性侵案件中的未成年人，有一些已成共識的基本工作原則。這看似是老生常談的問題，但實踐中仍然需要不斷重視。
其一，自始至終貫徹未成年人利益最大化、優先化、特殊化、無差別化和雙向保護等原則。
需要特別強調的一點是，在雙向保護的問題上，當未成年被害人的合法權益保護與未成年性侵罪犯的權益保護產生一定衝突時，筆者認為應當優先考慮保護未成年被害人的合法權益。堅守立法的受害人本位原則和正不應當向不正讓步、法不應當向不法讓步的基本思想，以免讓未成年人保護法異化為社會大眾調侃的未成年人違法犯罪保護法。
其二，對所有形式的性侵未成年人違法犯罪實施零容忍。
這種零容忍，涉及方方面面，既包括完善的立法、嚴格的執法、公正的司法，杜絕無法可依、有罪不究、重罪輕究、同案不同判，也包括廣大社會公眾以同理心對待被害人，理解、尊重、支持被害人維權過程中的最終決定，包括隱忍不發、選擇私了、告訴後撤回告訴、堅定法律維權等，而不是以異樣、有色甚至是責備的態度對待被害人。在發現有性侵未成年人違法犯罪行為或線索時，及時制止，勇於舉報、控告，真正使此類罪惡行徑成為人人喊打的過街老鼠。
其三，避免對被害未成年人造成二次傷害，先做「絕緣體」，再當「倡導人」。
性侵未成年人案件中，對被害未成年人而言，難以啟齒的受害經歷，在肉體之外，更具有心理摧殘普遍的「致殘率」。所謂「二次傷害」，是指受害人遭受性侵犯後，其親戚、朋友、媒體、辦案人員（公、檢、法等）及周圍的人在言語上、態度上對受害人的繼續傷害。
▲ 電影《嘉年華》中，成人們的反應接連對被害未成年人造成二次傷害。© 《嘉年華》劇照
家人的「二次傷害」表現為：「受害人歸責論」、惡語相向以及厭惡嫌棄等各種「冷暴力」處理等。
公、檢、法等辦案機關的「二次傷害」，具體表現為：（1）在偵查過程中，偵查人員重複詢問案情細節，導致受害人不得不反覆回憶當時受害細節；而回憶的過程本身就是再傷害的過程，回憶一次就是傷害一次；（2）審判時，讓被害人出庭，使其不得不再次面對性侵實施者，這會導致被害人心理、情緒繼續受到傷害；（3）偵查及審查起訴部門，沒能最大限度保護被害人隱私，如開警車、穿警服、開證明闡明案由的調查信等，導致被害人「絕對隱私」被社會廣泛得知。
媒體的「二次傷害」則是緣於其自帶的特殊功能——雙刃劍效應，主要表現為：有意或無意洩露受害者的個人信息，或者讓受眾通過種種相關信息，可以推測判定出受害人的真實身份，以及披露一些受害細節，或者對受害人作出評判指責等。
因此，在辦理（處理）性侵未成年人案件時，首先就要緊緊把好這道關，做幫助未成年被害人屏蔽二次傷害的「絕緣體」。這種二次傷害給被害人造成的身心摧殘，不見得就亞於性侵本身，甚至可能是毀滅性的，比如引發被害人自殘自殺。在這個大前提下，再來談如何幫助被害未成年人維權的問題，實際考驗的是我們對保護性、專業性、前瞻性這「三性準則」的準確把握程度，其中保護性是第一位的，是前提和基礎。
▌構建多位一體的法律保護網
那麼，如何構建一張保護孩子的法律網呢？筆者個人認為應當有多位一體的機制。
其一，遵循政府主導下的多機構聯動協作幹預的工作機制。
政府責任是主體，立法、執法、司法部門均需秉承對所有形式的性侵犯罪零容忍的理念，彼此之間分工協作，密切配合，同時注意充分吸收、調動各種社會力量的廣泛參與，並建立行之有效的監督問責機制，保障機制的有效運行。
其二，建立預防、制止、懲治、救助多位一體的性侵未成年人違法犯罪防治網絡，其中預防永遠是第一位的。
在預防的問題上，相比於單純的強調防性侵教育，更應強調基礎的未成年人性教育、安全教育、法制教育，要告訴孩子們性本身是美好的、愉悅的，而不是醜陋的，要通過正常渠道去了解、學習和掌握，要明確自己的身體別人是不能隨便觸摸的（包括直接接觸和非直接接觸），要學習如何保護好自己，以及生命權永遠是第一位的等等。至於制止、懲治和救助，是第二位的，通常意味著侵害本身已經發生了，要做的就是零容忍，嚴格執法，公正司法，堅持受害人本位。
其三，進一步完善與性侵未成年人相關的立法。
比如修改強姦犯罪的構成要件，明確支持性侵受害人精神損害賠償，對未成年男性和女性（還包括性少數群體）實施一視同仁的無差別保護，建立國家刑事補償基金制度以彌補司法救助的不足，建立防範性騷擾/性侵犯未成年人的有效機制（比如校園機制），將被害未成年人的心理損傷程度納入司法鑑定範疇，性侵未成年人案件審理引入專家證人制度，等等。
其四，借鑑國際經驗做法，開發刑罰之外的可替代性懲戒措施。
它山之石，可以攻玉，而我國也已經邁出了一些步子，也初步取得了一些成績，但改進的空間也是巨大的。
比如，對性侵（未成年人）犯罪分子實施從業禁止的問題。在《刑法修正案（九）》施行後，全國各地不少法院已進行了嘗試，但總體還處在保守試驗階段。
比如，公開性侵未成年人犯罪人員個人信息問題。這一做法源於1996年美國的《梅根法案》（正式名稱為《美國性犯罪者信息公開法》），該法案規定：性侵犯者假釋或刑滿出獄後，必須向警方登記住所，其所在社區警方還會將其照片、住址、外貌特徵等個人信息放到網上公開，以便讓家裡有未成年子女的父母知悉是否有兒童性侵前科犯住在他們的社區，提醒公眾留意防範。
▲ 1994年7月29日，新澤西州一個女童梅根·康卡遭有性侵害前科的男子傑西·提門德誇斯性侵併被殺害。受害者的父母不知道犯案者搬到他們居住的地方，因此催生了梅根法案。
當前，公開性侵未成年人犯罪人員個人信息，主要在浙江、江蘇等地試點，被譽為美國《梅根法案》在中國可行性的一次試水，但總體處於「黑名單」遇冷的試驗階段，未來還有不少的難題需要進一步攻克。
比如，化學閹割的問題。2010年6月，波蘭成為第一個在國家層面實施「化學閹割」法的國家。波蘭立法規定，凡性侵15歲以下少男少女的性罪犯，在刑滿出獄前必須接受「化學閹割」。韓國則是亞洲首個實施化學閹割的國家，我國當前尚未引進該項制度。
再比如，隨著科技的發展，運用GPS手環或腳環追蹤性侵犯罪分子的問題，基於各種因素限制，我國尚未實行。這一做法源於2005年美國的《傑西卡法案》，該法案規定：性侵14歲以下兒童，最低刑期為25年，最高無期或死刑。不得假釋，不得擔保。前科犯必須終生佩戴GPS監控裝置，每6個月回警局報告一次，並且禁止接近學校600米以內。一旦靠近學校等兒童聚集多的地方，就會發出警報。
原標題：《保護孩子免受性侵之害，法律能有何為》