朱慶育按:從《法學家》雜誌2016年第3期發表第一篇評註作品算起,評註寫作已持續四年。起步時,不敢奢望能堅持多久,也不敢奢望能做到什麼程度。基本想法是,希望寫一篇有一篇的所得,寫一篇有一篇的積累。畢竟,於漢語法學而言,評註是一種新文體,更是一種新思維,真正稱得上是篳路藍縷。
感謝諸位作者。面對陌生的新文體,每一位作者的付出均數倍於普通論文。寫作時,不僅立法、學術與司法文獻須作全景式概覽,往來穿梭於理論和實務之間,初稿完成後,三番五次返修更是事屬常態,有的甚至幾乎推倒重來。更要感謝高聖平教授。沒有聖平教授當初開設評註專欄的創議以及一直以來不計得失的無條件支持,評註這項事業很可能不會開始,更不會走到今天。
功不唐捐。評註作品推出後,迅即引起學術研究、法學教育與法律實務各方的廣泛關注與高度認同,亦對業內同行產生令人矚目的示範效應。
2020年5月28日,民法典正式頒布。與之相應,評註寫作從零散探索的第一階段轉到關照體系的第二階段,寫作範圍亦從之前的合同法擴及整部民法典。
感謝周亦楊老師與《南大學報》,恰在此轉型時期慨允為評註開闢專欄,以每逢雙期、每期三篇左右的容量刊載評註作品。這是繼《法學家》之後,評註的第二個期刊專欄。可以期待,專欄啟動後,評註的寫作效率將大幅提高,學術影響與示範效應亦將進一步擴大。
2019年11月23日,南京大學法典評註研究中心召開第一屆「天同法典評註研討會」,會議主題是「法典評註:比較觀察與本土經驗」。會後,研討報告成文四篇,發表於《南大學報》2020年第4期「民法典評註研究」專欄,研究對象分別是德國、日本、義大利與我國的評註狀況與經驗。「法典評註」公號專欄將依次推送。
在德國,評註已成為法律人案頭必備的專業「字典」,有「真正的法律」之譽。我國尚處於起步階段,前景不可預知,但無論如何,堅持總歸是比放棄更理性的選擇。
註:本文發表於《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學》2020年第4期,第110-125頁。因篇幅所限,發表時刪去文後所附表格,本次推送予以補齊。
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內容提要:德國評註文化高度繁榮,法律評註是德國法學界的主導媒體。德國法學的特色,即實踐導向的學術與學術導向的實踐之結合,也在評註中得以充分體現。以規範解釋為中心、以法律適用為服務對象、信息集成性與時效性強構成了法律評註作為文獻類型的獨特性,並決定了這種工具書的不可替代性。根據規模與內容定位,法律評註可以分為大型、中型、小型評註,根據作者群體,德國還有立法評註與法官評註,根據讀者群體定位,還可分為萬能評註、學生版評註等。同一部法律的同種規模評註之間存在競爭,不同規模的評註之間也存在共生的關係。依託小型評註,評註業得以興盛,而評註的學術性則為主要由學者撰寫的大型評註所支撐。德國評註文化的形成既有歷史原因,也與德國法學的教義學定位,法學教育中對評註使用的訓練,出版社的推動作用,法官的工作習慣,大學教席制等機制性因素密不可分。
關鍵詞:法教義學;小型評註;大型評註;立法評註;法官評註;網絡版評註
伴隨著民法典制定工作的推進,中國民法學界對於法律評註的關注度也逐漸提高,南京大學天同法律評註研究中心的成立也標誌著法律評註事業實質化階段的開始。在中國對於法律評註的現有討論中,德國是一個重點。這一方面是因為很多中青年民法學者本身都有在德國留學、訪學的經歷,在自己的研究工作中也會使用德國法律評註,另外一方面也與黃卉、張雙根、張谷等學者多年來組織中國與德國學者就法律評註所開展的研討分不開的。朱慶育組織學界同仁在《法學家》雜誌上所刊發的評註類文章為了解德式中國法律評註提供了一個窗口,南大法典評註中心最近舉辦的多場學術活動加深了學界對法律評註的認識,賀劍的研究[1]貢獻了評註本體論全面、詳實的知識。可以說,中國學者對於德國法律評註的發展史、現狀、功能等方面都已經相當熟悉。因此,本文僅僅試圖在已有的認知基礎上作些補充,重點考察德國法律評註文化的特點、歷史發展軌跡與其背後機制性原因。
一、德國法律評註文化的特點
概況而言,德國法律評註文化具有如下特徵:第一,評註對法律規範進行逐條解釋,本質上是一種工具書,通常不是用於無事時閱讀,而是讓讀者有問題時去查閱的,對內容準確性要求高。第二、法律評註通常排版字體很小,使用薄型紙張印刷,較多運用縮寫與數學公式般的表述,內容言簡意賅,高度濃縮。[2]第三、法律評註是相關法律規範知識的集成[3],即把可能多的信息壓縮到最小的篇幅中。第四、法律評註的生命力在於時效性[4],更新速度快。第五、德國法律評註文化高度繁榮,法律評註是德國法學界的主導媒體[5],德國法學的特色,即實踐導向的學術與學術導向的實踐之結合,也在評註中得以充分體現,前一特點的一個經典範例為《Sch nke/Schr der刑法典評註》,而後一特點在《帕蘭特民法典評註》(以下簡稱《帕蘭特評註》)則得到充分體現。法律評註服務於法律適用並為法學理論所引導[6],是聯接立法、司法與學術的橋梁,[7]作為一種工具書性質的文獻類型具有獨特性與不可替代性。
德國法律評註的繁榮表現在評註類出版物種類、數量多[8],學術界與實務界廣泛參與撰寫,在法學教育中也發揮了重要作用。這種繁榮不僅局限於民法,而是所有部門法領域[9],所以本文對於德國法律評註進行的是一個整體考察,偏重民法。
(一)法律評註的種類
德國法律評註的種類很多,在文獻中出現過如下提法,如便攜型評註(Handkommentar)、短評註(Kurzkommentar)、大型評註(Gro kommentar),權威評註(Standardkommentar),實務人士評註(Praktikerkommentar),學生版評註(Studienkommentar),立法評註(Referentenkommentar),司法評註(Rechtsprechungskommentar),法官法評註(Richterkommentar),律師評註(Anwaltskommentar),傳統評註(herk mmliche Kommentare), 另類評註(Alternativkommentar),律師事務所評註(Kanzleikommentar),膠水漿糊評註(Kleisterkommentar/Klebekommentar)[10], 萬能評註(Universalkommentar),公民評註(Bürgerkommentar)等。從這些表述中可以看到,評註一詞的使用也有泛化趨勢,一些不是嚴格意義上的逐條評註的出版物也被稱為評註,如案例群評註(Fallgruppenkommentar)、關鍵詞評註(Stichwortekommentar)。[11]總體上,上述評註類型所採取的分類標準不同,類別之間的區分也不是特別精確,但在所有類別中間,根據規模的分類是最常用的。
1.根據規模與內容定位
根據規模與內容定位,法律評註可以分為大型、中型、小型評註。[12]大型評註一般是多卷本,小型一般都是單卷本,能夠放到公文包隨身攜帶,特別是可以開庭時攜帶,中型評註介於兩者之間。在德國數量最多的就是小型評註,[13]1949年到1970年之間小型評註的數量從9種上升到30種。[14]
(1)小型評註。小型評註[15]最早出現於魏瑪共和國(1919-1933)晚期[16],篇幅通常在二、三千頁左右,作者數量少,一般為一人或幾人。這類評註可以根據篇幅再次細分,比如貝克出版社小型評註有「黃皮系列」[17]與「灰皮系列」[18],前者開本小,內容與後者也要少很多,實際上「黃皮系列」可以說是一種超小型評註,讀者群也包括一些非法律專業人士比如商界人士、行政辦事員等。
為了能夠把規模控制在一冊以內,作者必須限制內容,把討論重點放在司法通行審判實踐以及已經形成的學界通說。[19]此外,小型評註論證過程非常有限,一般僅援引其他已有論據直接給出結論,大多沒有腳註,判例與文獻出處直接放在正文,因而結構緊湊、節省空間,缺點是視覺效果差,行文密密麻麻的,有時不夠一目了然[20]。為了便於讀者迅速查找相關問題,評註中關鍵字詞、小標題一般使用黑體。小型評註很多是一年一更新,其優勢在於時效性與內容的簡潔性,那些發行量大,特別是考生可以帶入考場的可攜式評註也是權威評註中的一種。小型評註的撰寫並不容易,因為既要涉及儘可能多的問題點,而時效性要求更強,作者們也要閱讀所有相關的文獻與判例,但又不能吸納所有信息,也不能過多表達個人觀點。[21]
(2)大型評註。大型評註的功能是對評註的對象進行教義學的全面深入研究[22]、整理,對法律規範進行概念上探索,以影響該法律領域的發展為目的,作者主要為大學教授[23]。由其功能所決定,大型評註只存在於已經法典化或者涉及重要單行法的領域。現代大型評註最典型代表為慕尼黑評註系列,[24]該評註有固定的行文結構,而且每一個被評註的條文設置有目錄。[25]慕尼黑評註的特色是既具有學術深度,又比較簡潔,不像教科書那樣面面俱到,而且所有的論證必須以對法律問題的特定觀點結尾。慕尼黑評註的創立之初就邀請了年輕學者參與,這些學者負責他們教授資格論文領域的內容,憑藉他們前期的學術積累使得評註具有更高創新型,而不是現有評註的拼湊,而且他們年齡能夠保證在一個比較長的時間內持續參與評註。[26]
與之截然不同的是《Maunz/Dürig基本法評註》,該評註雖然是一部大型評註,但沒有統一的體例與風格,以活頁夾式出版,首版時只有四個條款的評註,即《德國基本法》第1條、第2條、第19條、第104條,共226頁,20年之後該評註才覆蓋《基本法》所有的條文。該評註目前有近40位作者,絕大多數為大學教授,共包括7個活頁文件夾,該評註作者自己決定內容的安排,比如第3條的評註有300多頁,相當於一本專著,有學者認為這種靈活性使得有名的作者更願意參加。[27]對於評註是否應該採用統一風格,德國學界意見並不一致,有的擔心風格不一致導致評註更像文集,有的覺得風格一致就像流水線作業,[28]但大型評註組稿、統稿任務艱巨是毫無疑問的。大型評註的缺點無疑是更新速度慢,但對此也形成了一些解決辦法,比如再版前推出增補版或者及時修訂網絡版。
(3)中型評註。典型的中型評註包括《艾爾曼民法典評註》[29]、《Bamberger/Roth民法典評註》[30]、《Sch nke/Schr der刑法典評註》。[31]中型評註內容更豐富,但更新速度比大型評註快。《艾爾曼民法典評註》最新版為2017年出版的第15版,分上下冊,共7194頁,其對自身特色與市場定位的描述是,「可攜式評註與大型評註優點的結合,詳盡且具有學術深度,同時體積小,可以放到公文包裡」。《Sch nke/Schr der刑法典評註》1942年創立之初定位為學生版評註(Studienkommentar),目前每三、四年再版一次,2019年已經出版到第30版,篇幅達到3361頁,內容接近大型評註,但自身定位為中型評註。[32]
值得注意的是,隨著時間的推移德國所有的評註篇幅都在增加,因此縱向看有的19世紀的大型評註甚至都沒有今天的小型評註篇幅大,因此以篇幅來劃分評註類型必須考慮到時間因素。[33]此外,中型評註與小型評註劃分的界限也不是很明顯,從內容廣泛性看,《帕蘭特評註》實際上已經達到中型評註的體量。德國現今一些大型評註早期也是由一兩個作者撰稿,隨著時間的推移,才變成了團隊撰寫。最大型的「貝克網絡大型民法評註」作者數有五百多人,當然還是有一人的中型評註,如《費舍爾刑法典評註》,雖然是在短評註系列,但也近3千頁,完全由一個人完成。
2.根據作者群體定位
根據作者群體,德國還有立法評註與法官評註。所謂的立法評註(Referentenkommentar),是指作者為參與法律草案起草政府機關部門負責人的評註,他們因為參與立法,對法律制定的細節比較了解。[34]德國最初的評註有不少立法評註,比如《普朗克民法典評註》(以下簡稱《普朗克評註》),其他類型的法律評註最初關注的也主要是立法過程與立法材料。[35]但立法評註隨著時間的推移,內容取向、作者來源都會擴展,否則也很難保證評註延續下去。特別在高度專業化的法律領域,參與立法的官員出版評註在德國並不罕見,這些作者在法律制定的過程中就已經開始撰寫評註,以保證法律一旦通過後就可以馬上推出著述。[36]立法評註中不乏精品,但其有利用內幕消息、曲解立法者意圖之嫌,所以有學者對這一評註品種抱有一定的保留態度。[37]
法官評註(Richterkommentar)的作者主要是法官,過去有《帝國法院民法典評註(Reichsgerichtsr tekommentar)》。目前也有多種,一般以相應最高法院所在地命名,如以當時德國最高行政法院所在地柏林命名的《柏林建築法典評註》[38];以德國最高社會保障法院所在地卡塞爾命名的《卡塞爾社會保險法評註》,該評註一些作者為該院法官[39];以德國最高勞動法院所在地埃爾福特命名的《埃爾福特勞動法評註》[40];以德國聯邦最高法院所在地卡爾斯魯厄命名的《卡爾斯魯厄刑事程序法評註》,該評註作者為德國聯邦最高法院法官與部分檢察官。法官評註也被稱為判例評註(Rechtsprechungskommentar)、法官法評註(Richterrechtskommentar),這種主要由終審法院法官所撰寫的評註在實踐中權威性高,這也是在德國法官法地位不斷上升的一種體現[41]。法官評註被人質疑之處在於,法官在評註中討論自己作出的判決,作出判決時又依據自己寫的評註,無疑為自己的觀點賦予了不應有的更高權威。[42]
3.根據讀者群體定位
絕大多數法律評註都是萬能評註(Universalkommentar),即面向所有讀者的評註,但也有針對特定讀者的評註,如為學生備考所用的學生版評註(Studienkommentar),這種評註比較接近教課書。此外,還有一種實務人士評註(Praktikerkommentar),筆者理解這裡的實務人士是廣義上的實務人士,即不僅是司法律師界,更主要是企業、工會、行政管理部門中的非法律專業人士等[43]。
比較令人迷惑的是律師評註(Anwaltskommentar)與實務評註(Praxiskommentar),根據筆者目前的了解,這兩種評註的名稱可能更多是出於市場營銷的目的所定,與作者團隊與讀者定位無關,比如律師評註系列的主編與作者並不只是律師,而是有大學教授在其中,內容也與其他萬能評註沒有太大區別。一種可能是這一評註系列最初在德國律師出版社(Deutscher Anwaltsverlag)出版,但該系列中的民法典種類後來轉讓給了貝克出版社集團的Nomos出版社,該評註的名稱也發生了更改,現為《Nomos民法典評註》,也屬於中大型評註。
德國評註的一個特例是《民法典歷史批判評註》(Historisch-kritischer Kommentar; HKK),該評註有些部分不是對《德國民法典》逐條評述,而是把相關主題的法條放在一起進行評論,比如民事行為能力(第104–113條)、形式要件(第125–129條)、合同訂立(第145–156條)、代理(第164–181條)和時效(第194–225條)。這本評註面向的讀者群是學術界,但作者們希望該書的內容能夠被專著所關注並進一步深入研究,之後被大型法律評註吸收,接下去成為教課書的內容,以實現最後影響法律實踐的效果。[44]這一評註可以認為是一種純學術性評註。
(二)評註之間的關係
同一部法律的不同評註之間當然存在競爭,這種競爭主要發生在同種規模的評註之間,不同規模的評註因為市場定位不同,競爭關係較弱,這也是同一出版社就同一部法律開發不同評註的原因。但筆者認為,不同規模的評註之間也存在共生的關係,小型評註商業上的成功維持住了評註這種文獻種類在市場的地位[45],也為大型評註的開發提供了空間。當隨著時間推移,小型評註的內容達到了中型評註的規模,出版社就可以開發新的小型評註,而且小型評註在內容增加的過程中作者隊伍也會發生從實務界向學術界擴編的現象。因此可以認為,正是依託小型評註,評註業才能興盛,而依靠大型評註,才能夠保證學術界的參與熱情,使得評註業保持學術性。如前所述,只有在實踐意義最大的一些法律部門才有大中型評註[46],就大多數一般單行法而言,競爭主體是各種小型評註。
雖然小型評註被學術界所嘲笑缺乏教義學深度,但也不乏有人指出真正影響司法實踐的不是大型評註而是小型評註的,不能被小型評註所提及的學術觀點就不能影響司法實踐。[47]這主要是因為小型評註法官可以做到人手一冊,放在案頭,檢索方便,法官一旦在小評註中查到答案,也就未必需要再繼續查閱其他評註,對於律師同樣如此。目前影響司法實踐的任務在一定程度向網絡評註[48]過渡,為了增加網絡版的盈利性,出版社採取模塊式銷售,比如「貝克網絡大型民法評註」系列是不包含在一般的資料庫使用權限之中,讀者需要單獨訂閱、額外付費。此外,貝克出版社的評註網絡版版式設計與紙質版不同,閱讀不便,目的是希望作者更多同時購買線下版。《jurist民法典實務評註》目前已經完全放棄紙質版,採取網絡版與電子書相結合的方式,通過電子書來解決閱讀觀感的問題。在德國因不能及時更新的評註被市場淘汰的數量也有不少,比如德國民法典頒布後不久,就有十幾部法律評註出版,真正延續下來的並不多。[49]
同一作者同時參與不同法律評註的現象很普遍,但同時為同一部法律不同評註撰稿的情況也並不少見[50]。如果就同一部法律為不同評註攥稿,所接手的條款一般不同,以避免內容雷同。在一些高度專業化的領域,競爭就會相當少很多,比如普呂斯所著《保險合同法評註》在相當長的時期幾乎佔據市場壟斷地位。[51]從德國的經驗看,重要法律的頒布就是法律評註誕生的時刻[52],比如《德國聯邦建築法》頒布後,首先有立法評註出版,作者為參與、影響了立法的官員,但很快就出現了實務人士評註,之後還出現了多部法官評註。[53]
(三)大學教授的參與情況
根據筆者對弗萊堡、科隆與杜塞道夫三個大學法學教授參與評註情況的抽樣考察,可以發現私法(包括商法、勞動法等的大民法)教授參與最多、公法、刑法,法制史學科逐漸遞減,私法中商法類最多。法律評註能夠在實務界、學生中擴大學者影響,但有的學者可能更傾向純學術圈的影響,有的教授更多投入教學、有的為報刊撰稿、有的只參與最知名的評註,所以根據學者的價值取向不同,對於評註的投入也不同。但法律評註不需要人人參與,只要一直有本專業最出色的學者參與,就能夠保證質量,可攜式評註也未必就沒有學者參與。德國法學教授沒有外在發表壓力,而法律評註的撰寫佔用很多時間,加之是長期性任務,所以不參與評註也可能是出於保留更多學術自由度的考慮。此外,一些知名評註如果已有作者不退出(比如因為年齡原因)也無法參與。評註工作可以使學者持續性關注所評註的法條,承擔其對應領域的積累工作,評註工作也會促進衍生作品的產生,所以學者對評註的參與與其他獨創性工作並不一定是一種零和關係。
法學教授的參與程度與評註在德國法律文獻體系中的地位密切相關。貝克出版社在19世紀最初評註的作者主要還是政府部門的官員以及法官、司法部門的職業人士,律師、公證員,教授比例低於10%,雖然教授在一些評註發揮著重要的作用。[54]早期評註在德國法學界還被認為不是一種真正的法教義學工作,當時法教義學工作受歷史法學派的影響主要是羅馬法研究,與制定法打交道直到19世紀下半葉還被認為不具有學術性,大學教授當時不屑於撰寫評註,學術性工作是法律發現,而不是法律適用,學術界的主導文獻類型是體系性教科書。[55]在《德國民法典》制定後,德國法學教授在1896年艾澤納赫(Eisenacher)會議上一致決定把民法典置於法學教育的中心,從1896年起德國民法研究也從潘德克頓法學轉向《德國民法典》,也為民法評註的發展鋪平了道路。[56]
今天德國法學界一般認為評註的學術性通常在前注(Vormerkung;也翻譯為「導言」)之中[57],這裡存在學者個性化發揮空間,也能展示學者的學術造詣。當然,法律評註與教科書、專著、期刊文章的不同,恰恰並不在於前注部分,而在於對條文的具體評註部分,很多前注的內容完全可以以期刊文章形式單獨發表[58],所以這一評價對於法律評註的學術性並未予以明確肯定,從中也可以看出德國法學界對於評註的糾結態度。有觀點認為法律評註中學者對自己觀點的展開需要克制,法律評註是法律知識的彙編,而不是法律知識的生成[59],如果贊同這一點,評註的學術性空間無疑進一步被壓縮。
(四)實務界作者的參與
評註的最大特點為其實用性,最初的評註主要也是實務人士評註(Praktikerkommentar),作者與讀者都是實務界人士,作者中法官居多,還有一些參與立法的官員,律師、公證員、公司法務,直到上個世紀末才有越來越多的大學教授參與評註,創立於1939年的《帕蘭特評註》從1974年開始吸收大學教授加入作者團隊[60]。貝克出版社從早期起就一直特別注重實務界對評註的參與,但實務界作者的比重在各個部門法不同,比如《慕尼黑刑法典評註》實務界與學術界的分配為一半一半,《Schwarz刑法典評註》作者一直來源於實務,而《Sch nke/Schr der刑法典評註》作者一直都來自學術界。
此外,評註的作者群體與部門法有一定關係,比如在建築法領域,沒有隻有教授主持、參與的法律評註[61],在社會保險法領域,判例更重要,內容理論性也不強,所以作者多為實務界[62]。在高度專業化的領域,實務界作者的參與是保證評註實用性的前提。貝克出版社於1935年首次推出的《保險合同法短評註》,創始作者艾裡希·R.普呂斯(ErichR. Pr lss)1938年成為慕尼黑再保險公司董事,1956年出任該公司總經理,該評註一直是保險業的權威評註。
評註工作耗費精力,而法官沒有教授所享有的資源,也不能像學者那樣有大塊時間寫作,因此兼職寫作的作者要為評註犧牲很多業餘時間[63],有的甚至需要申請停薪留職以便有時間集中撰稿。翻閱一些貝克出版社紀念成立225年、250年等的祝賀文集就會發現,不少評註作者評註到生命最後一刻,交稿後因病、意外或年齡的原因,未等到作品問世就過世了的情形也不少見。評註的經歷就是光輝與苦難(Glanzund Elend),[64]但成功的評註能夠讓實務界作者同樣獲得巨大聲譽,實現這一職業群體的學術追求,而且有助於升遷、招攬客戶,有時還有可觀的經濟效益,這些都是一種動力。
(五)法律評註對於判決的處理
德國法院的判決公開的比例很低,上個世紀80年代末90年代綜合公開率為0.48%,1992年共審結350萬起案件,公開判決數不到2萬個。[65]案件是否公開由審判合議庭決定,其判斷一般標準為對於該判決的公開是否存在公眾利益[66]。如果某個判決具有該個案之外的意義,比如改變、深化或發展了現有司法實踐,可視為滿足這一前提,法院管理部門也可以挑選其他需要公開的判決。此外,第三人原則上可以無條件向法院索要被匿名化處理的任何判決副本[67]。因為德國法院在公布判決時已經做了篩選,所以德國法律評註撰寫時對案例的參考範圍更容易把控。
未公開判決可以通過法院內部的資料庫檢索,所以法官在審判過程中能夠參照的判決是遠遠多於公開判決的。德國判決引用時可以只給出法院的簡寫,相關判決公開的頁碼,既不用指明當事人的名稱,也不用給出判決的年份,這樣也便於評註在有限空間中引用大量判決。這種引注方式的一個例外是《juris民法典實務評註》,這本評註註明判決時間以及案號。
(六)法律實用手冊
法律實用手冊(Handbuch)因為與法律評註的關係密切,所以這裡也簡單談一下。德國有兩種實用手冊,一種主要為法律實務服務,這些實務手冊也經常附有一些合同樣本的或者文書樣本。實用手冊與評註的區別在於不按照條文順序對於法律問題進行介紹,可以說法律實用手冊在沒有法律評註的國家是評註的一個替代。第二種實用手冊宗旨是為了發展法教義學,具有學術導向,比如Isensee/Kirchhof主編的《聯邦德國國家法手冊(Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland)》,十卷本,共有100多位作者參與[68]。在行政法領域,也有為補充現有的教科書與評註、有助於學科建設的實用手冊,如Hoffmann-Riem/Schmidt-A mann/Vo kuhle於2006年所推出的實用手冊《行政法基礎(Grundlagen des Verwaltungsrechts) 》。[69]
二、德國法律評註的歷史發展
(一)現代評註的起源
德國現代法律評註出現於19世紀早期,但當時還比較罕見,早期評註集中在刑法與商法領域[70],對整個德國都適用的評註出現於《德意志商法通則》1861年頒布後。19世紀對於德意志邦國法評註內容主要局限於文義解釋,對立法資料更為關注,初期對於判決與學術類出版物考慮有限,還無法承擔法學界交流平臺的功能[71]。直到20世紀初,法律評註的學術性才得到逐漸認可,這中間赫爾曼·施陶普律師(Hermann Staub)(1896-1904)於1893年出版的《德意志商法通則(ADHGB)評註》中所開創的評註技術發揮了很大的推動作用。這本評註擺脫了以往過於拘於文義(即以條文字詞為解釋單元)的體例,嘗試以法律條文為解釋單元進行評註,特點是「理論與實踐結合,抽象與具體融合」,獲得了巨大的商業成功,被實務界尤其是司法界廣泛接納,獲得近乎於法律的極高權威性,也解決了學術性不足的問題。[72]
(二)《施陶丁格評註》的創立
《施陶丁格評註》的創始人——施陶丁格(Julius von Staudinger; 1836-1902) ——曾擔任慕尼黑高級法院庭長。與當時知名的《普朗克評註》[73]不同,施陶丁格並未參與《德國民法典》的制定,而普朗克則是該法典草案籌備工作的總負責人,所以當時有評論說,《普朗克評註》知名是仰仗主編普朗克的名氣,而施陶丁格成名是因為其主編的民法典評註的成功[74]。在《德國民法典》頒布初期,《普朗克評註》比《施陶丁格評註》更為知名,但前者只出了四版,上世紀三十年代就已經停止更新並為今人所遺忘,而《施陶丁格評註》則延續到了今天。《施陶丁格評註》第一卷除了一位弗萊堡大學教授,其他的作者都是巴伐利亞州的法律實務界人士,而施陶丁格本人1902年去世,並未看到整部評註於1903年的完成。雖然有學者對《施陶丁格評註》事無巨細的評論方式不以為然,無礙其成為德國民法學的集大成之作。[75]
(三)現代小型評註的開發
阿道爾夫·鮑姆巴赫(Adolf Baumbach)(1874-1945)為現代小型評註的創始人,曾為柏林高級法院庭長,負責智慧財產權案件,1927年辭職開始從事學術工作。他一生開創了8部評註,涉及的領域包括民訴法、帝國費用法、勞動法院法、競爭法、商法典、有限責任公司法、股份法、票據法與支票法。[76]1924年鮑姆巴赫在一家猶太人出版社奧託·利普曼(Otto Liebmann)推出了這類評註的第一部,即《民事訴訟法評註》,共615頁,當時這一系列的名稱是「口袋評註」(Taschenkommentar),其特點是在最小的空間放入最多的內容,價格便宜,內容豐富,迎合了德國在1924年貨幣改革後讀者沒有財力購買大評註的需求,他「電報式」的語言風格受到了實務界的追捧。[77]1933年納粹上臺後奧託·利普曼出版社被迫賣給貝克出版社,該系列改為貝克短評註(Kurz-Kommentar)。[78]德國銷量最大的很多小型評註如《帕蘭特評註》、《費舍爾刑法典評註》,都是出自這個系列,1935年貝克出版社把Kurz-Kommentar註冊為商標,禁止其他出版社使用這一名稱。直到今天,鮑姆巴赫的評註還被續寫,部分還保持著他的名字作為品牌,比如《鮑姆巴赫/霍普特(Baumbach/Hopt)商法典評註》,主編及作者之一克勞斯J. 霍普特(KlausJ. Hopt)教授曾經擔任過漢堡國際私法與外國法馬普所所長。此外,鮑姆巴赫還曾經協助貝克出版社組建《帕蘭特評註》作者團隊[79],《帕蘭特評註》也借鑑了鮑姆巴赫評註的風格[80]。
(四)上個世紀評註的現代化
德國評註在上世紀七十年代末、八十年代時期經歷了一個現代化過程。當時出現了兩種新型評註,其一為慕尼黑評註,另外一個為「另類評註(Alternativkommentare)[81]」,後者在理念上更多注重社會與經濟因素的考量,實際上是一種跨學科法律評註。當時,多位著名學者都對這兩種新型評註進行評論[82],但它們後來的命運卻有天壤之別,慕尼黑評註系列成了評註界的新寵,而且最先推出的民法典評註的成功使得該系列拓展到商法、刑法、訴訟法等其他部門法,目前該系列共有15個品種,而另類評註則曇花一現,未能持續下去。
《慕尼黑民法典評註》之所以被開發是其主編之一——弗蘭茨·尤爾根·塞克教授(Franz-Jürgen S cker;1941年生) ——上個世紀70年代發現大型評註市場出現了空缺。已有的三種大型評註,即《索戈爾民法典評註》、《帝國法院民法典評註》與《施陶丁格評註》內容中充斥著過於陳舊的文獻與判決,而且《施陶丁格評註》仍然使用花體字印刷,閱讀極其費力。為搶佔市場先機,《慕尼黑民法典評註》第一版最先推出的是《家庭法卷》,而不是通常的《總則卷》。這是因為1976年德國民法典家庭法編剛剛經歷改革,時任兩位創始主編迅速組織了作者團隊,以極快的速度於1977年11月推出《慕尼黑民法典評註·家庭法卷》,而德國新家庭法編1977年7月才生效。[83]作者團隊規模大,完稿速度快也是《慕尼黑民法典評註》另外一個特點。主編之一Kurt Rebmann是德國當時離婚法改革委員會主席,其影響力也促進了該評註的銷售。第一卷的成功遠遠超出貝克出版社的預料,兩位主編的話語權也相應得到了提高,從而也獲得了更大的篇幅決定權,之後,該評註按計劃每6到9個月推出一卷,直至1982年全部完成[84]。《慕尼黑評註》第二版於1984年啟動,1987年完成,藉此也第一次解決了大型評註可以及時更新的難題,當然在兩版中間,出版社也通過加印活頁增補版來保持內容的時效性。內容新、全、快也許就是《慕尼黑民法典評註》的成功訣竅。[85]而慕尼黑評註系列的成功使得一向專注實用書籍的貝克出版社,在學術型評註市場上搶佔一席,進而穩固了其在法律評註市場的龍頭地位。
三、德國法律評註文化興盛的成因
法律評註是德語圈法文化的一個特徵,這背後的原因一方面可以追溯到德國法的歷史傳統,早在羅馬法時期法律注釋就普遍存在,但現代法律評註從20世紀開始興起到今天擔當法學主流媒介,無疑還有其他機制性因素。普通法國家沒有法律評註並不奇怪,賀劍就其原因也有深入的分析[86]。歸根結底,在普通法國家判例是主要法源,制定法只是補充,而法律評註的對象是制定法,就憑藉這一點也決定了法律評註在普通法國家沒有發展的空間。在普通法國家,法律適用的方法也有別於大陸法系國家,在成文法國家判例是為法律規範的解釋提供例證,對於判例的事實部分並不關注,而普通法系國家對於判例的援引必須以案件事實的可比性為基礎,所以判例不能僅僅簡化為判決主旨,進而直接為評註所吸收。
所以應該提出的問題是,為什麼其他的大陸法系國家沒有這類出版物或者雖然有,但數量少或者對實踐影響小?是因為沒有需求,還是因為沒有供給能力?筆者認為這兩個因素都有影響。比如在法國,因為司法界與學術界互動不多,所以對法律評註需求不大,供給也不大,雖然有法國作者也參與編撰或撰寫過國際法的英文評註[87]。此外,在其他國家即便存在需求[88],但評註的開發,特別是大型評註項目的啟動,會涉及到判例收集、文獻梳理、作者團隊的組織協調以及樣稿的校對、排版,對於主編、作者都是一個挑戰,對於出版社來說也存在市場風險。所以需要了解的是德國除了傳統的力量外,還有哪些機制上的原因能夠維持評註文化的繁榮。在賀劍研究的基礎上[89],筆者作如下補充:
(一)德國當代法學是實踐導向的法教義學
德國法教義學以現行法為研究對象,而對於現行法,時效性至關重要,現行法的研究很難對抗時間的力量,所以德國專著類以外的圖書出版物,頻繁更新是一個常態,圖書館法律藏書淘汰速度也很快。德國學者與出版社對於在市場已經獲得口碑的著作,比如教科書、評註,都會儘量使其延續下去。德國出版合同中通常都有續寫條款,就是保證出版社可以在原作者因去世、年齡或其他原因退出出版項目後有權利選擇他人續寫。這種習慣也使得評註這類作品能夠保持其時效性與生命力,在其他國家,法律圖書再版的頻率通常沒有這麼快。這種續寫是學術傳承的一種體現,對於德國法學學者而言,培養學術界的學生,也為尋找續寫作者提供了便利。續寫作者的遴選,出版社一般尊重原作者的意願,當然續寫作者的首肯也不可缺少。實踐中,法律評註的續寫既有對原稿修改很少的情形[90],也不乏推倒重來,重新創作的例子,比如《Sch nke/Schr der刑法典評註》Schr der接手後每更新一版就重新寫三分之一的內容,直至把所有內容完全改為自己的作品。[91]
德國法學的實踐導向也使得大學教授、法官與其他實務界人士能夠構成一個職業共同體,可以合作開發、撰寫評註。德國有些法學學會是純學術性的,只有教授與獲得教授資格的學者才能加入,比如德國民法教師學會、德國國家法教師學會,但更多的學會是兼容的,比如德國智慧財產權協會、公司法學會等的年會就是實務界與學術界共同的聚會,報告人也包括實務界與實務界人士。法官、律師擔任大學名譽教授或授課的情形也較普遍。
雖然德國批評法律評註學術性不足的觀點一直都有,但學者如果有意影響司法判決,參與評註是一種有效的手段。評註能夠使得法院改變原有的裁判實踐[92],比如保險合同評註傾向保險公司的態度一段時間就影響了司法[93],特別是權威評註,內容出錯可能會導致一批判決都出現錯誤[94]。但法院與學術界也存在競爭與緊張的關係,德國學術界經常批評法院對學術成果關注不夠。[95]事實上,德國法院判決中引用最多的是聯邦最高法院判決,儘管評註的引用還很普遍,但與學者心目中的理想狀態還有差距。
(二)法學教育中對評註使用的訓練
有觀點認為在法國之所以不存在德國式的評註文化,與德國法學教育中評註的作用密不可分。[96]德國法學教育非常強調司法判決,其重要性可以與法律相提並論。在準備第一次國家考試時,學生就要密切關注聯邦最高法院的判決,因為考題有時就從判例改編而來,而司法考試成績的重要性使得學生的學習興趣以考試內容為中心。第二次國家考試是開卷考試,可以使用的輔助工具只有法律評註[97],在備考過程中,學生密集學習使用評註,在考試結束後,查閱評註就變成了一種習慣。可以帶進考場評註由每個聯邦州司法部考試管理部門來決定,主要包括民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法等領域,這些評註一般都是由貝克出版社出版。這種壟斷地位在實踐中雖然引發過個別法律糾紛[98],但法律評註的選定並未因此而受到影響。
(三)出版社的推動作用
德國出版社也是同時考慮社會效應與經濟效應,但不同出版社定位不同,貝克出版社在法律評註市場佔有領先地位。成功的法律評註盈利性強,出版社通常根據市場容量來決定是否開發新的評註品種。如公司法與實踐聯繫特別緊密,所以評註的作用尤為突出,公司法評註也非常多,針對不同的公司類型均有多個評註,其中併購法(Wp G)評註密度最大,2007年時共有七本評註,2019時已經達到10本,在資本市場法法律評註儼然成為了律師事務所的營銷手段與專業水平的證明。[99]有些學者認為這種競爭有助於評註質量的保證[100],但這種競爭使得開發新評註品種具有市場風險,因為質量好並不意味著銷量大,很多時候取決於市場需求與競爭情況。
貝克出版社對於同一部法律也可能推出具有競爭性的同類評註,特別是當已有評註不能及時再版,相應市場可能被其他出版社搶佔時。《帕蘭特評註》1939年被推出的情況比較例外,當時貝克出版社短評註系列中雖然已有民法典評註,但三位作者中有兩位是猶太人,1936年10月後無法再版,因此產生了市場空缺。《帕蘭特評註》第一版5千本幾天就告售罄,獲得了出人意料的成功。[101]《帕蘭特評註》在銷量上一直居於評註類的首位,為了保證銷量,至今沒有推出電子版,因為法律界人士每年都需購買最新版,這筆購書款也被戲稱為「帕蘭特稅」。
只要有市場需求,區域性法律也會出現評註。德國、瑞士聯邦制國家,聯邦州可以自己立法,因此存在大量州一級的地方法律。對這些州法也有評註出版,因為案例少,文獻少,所以評註寫起來耗費精力也少,當然銷量也比較有限,個別出版社如德國Kohlhammer出版社就以關注地方法律為特色。[102]
(四)德國法官工作習慣
德國立法技術注重抽象,法律語言晦澀難懂,《德國民法典》就是一個典型,因此對評註需求也更大[103]。評註的興旺雖然是法典化的自然結果,但法律越零散越需要評註,所以解法典化也為對評註並沒有負面影響[104]。法律評註所面向的讀者群主要是法官、律師、企業、政府部門,特別是德國法官數量多,總數接近2萬人[105]。法院、大型律師事務所市面上有售的所有評註都會購買,相比而言,德國大學的數量比較少,大學對評註的購買對其銷量影響不大。德國法官判案,首先參考是否其他法院已經有類似判決,這樣可以參考並使用其表述模板。如果沒有類似判決,但法律問題不存在爭議,也不需要評註,評註主要在法律問題存在爭議時才發揮作用。
(五)德國大學的教席制與教授的兼職法官經歷
德國大學教席制使得大學教授有人員配置,可以把評註寫作過程中的輔助性工作轉移給教席的工作人員,比如檢索收集整理資料、聯繫作者、校對稿件、排版、打字(德國一些學者仍然手寫、口述稿件),這樣可以使教授把精力集中到寫作上。教席的工作人員包括秘書、助教與學生助理。一些助教已經完成第二次國家考試,具有實務經驗,而且助手的職位很少全職,多是拆分給幾個人,這樣大型教席就會有較多的輔助人員,可以完成這些組織管理的任務。教席制使得德國法學教授可以承擔比較大、長期的項目,這一點是與歐洲其他國家不同。因此,大型法律評註多選擇大學教授作為主編,也不乏出於借力教席資源的考慮。德國大學法學教授可以兼職法官,積累實踐經驗,能夠從法官的角度思考問題,也可以把審判經驗吸收到評註中,對於程序性法律,完全可以從實踐的角度進行評註。
四、結語
在德國,法律評註最初是實務人士寫給實務人士使用的出版物,在發展過程中擴展到了學術界,最終上升為所有法律職業對話的平臺與必要的載體,它解決了法學界理論與實踐脫節的問題,為法律適用的統一提供了保證。但德國法學界內部對於評註的質疑從來沒有徹底消失,早在十九世紀就有對評註泛濫情形的批判,評註內容的拼湊、抄襲、趨同也是一個現實存在的問題,對法律評註學術性的評價也不乏矛盾。但不可否認的是,德國學者的主流對於評註的態度還是積極的[106]。
中國學者所提出的「通過教義法學,超越教義法學」[107],與本世紀各國法學家們尋找「新法學」,探索法學研究的新範式、新方法的想法與努力不謀而合[108]。但後教義學時代的法學應以什麼形態呈現?如果說當下的教義法學仍以一國法律為中心、以國界為限,未來的法學或許應該超越制定法,擺脫作為一種「地方性知識」的存在,成為國際性的學科。在這一遠景實現的過程中,作為傳統教義法學主導媒體的法律評註依然不失重要性,其整合、存儲法律知識的作用仍然不可或缺。
法律評註在中國的成長,也同樣需要培養評註文化,解決評註能夠被實務界與學術界所廣泛接納,為作者贏得學術聲譽的內在機制與外部環境的問題。法律評註在中國如果能夠推廣,將會改變中國法學知識積累與傳播的方式,法學教育也會因此而改變。從這個角度可以說,法律評註是一個關係到中國法學未來發展方向和新法學傳統生成的問題。[109]
附件:
注釋:
[1]法律評註本體論在德國研究現狀參見賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期,第379頁。德國這方面的研究原來非常零散的,相關文獻難以檢索,這種狀況2016年出版的K stle-Lamparter所撰寫的第一部以法律評註為研究對象的博士論文《評註的世界:歷史上與當代法律評註的結構、功能與價值(Welt der Kommentare: Struktur, Funktion und Stellenwert juristischer Kommentare in Geschichte und Gegenwart)》才有改觀。該論文因受眾為德國讀者,關注重點未必是中國讀者興趣所在,但其文獻目錄可為進一步研究提供很大幫助。
[2]Willoweit,Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.): Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, 2007, 28;Hopt,Baumbach/ Hopt-Handelsgesetzbuch,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 580.
[3]比如根據Rie , Einige Bemerkungen zum Stellenwert und Funktion juristischer Kommentare, in:B ttcher/Hueck/J hnke (Hrsg.), FS Walter Odersky zum 65.Geburtstag, 1996, 85, 的統計,《L we/Rosenberg刑事訴訟法評註》第24版的第1卷至第5卷,篇幅為6193頁,共提及了6萬個判例與6萬5千個文獻出處,文獻目錄有103頁,這還僅是1989年的水平。
[4]德國紙質大型法律評註解決時效性有三個常用方法:部分更新、使用活頁夾、發行增補版, 參見 Rie , a.a.O., 88。此外,為了控制篇幅,很多法律評註不得不刪節年代久遠的爭論、文獻,並在現行版中指明詳細論述部分在以前版本的出處,只有大型評註才有空間保存所有信息。在評註編寫過程中如果不同版本對法律問題的看法發生變化,也會註明。網絡版解決時效性有這樣幾個辦法: 直接添加更新, 部分更新, 全部更新,參見Herberger et al.:juris Praxiskommentar BGB, 8. Auflage 2017,Vorwort. 《Juris民法典實務評註》的添加式更新,宣傳是以天為單位,確保絕對時效,這一點之所以可行也是因為該評註只關注判決。
[5] Henne,Entstehungdes Gesetzeskommentares in Deutschland im 19. und 20. Jahrhundert,in:K stle/Jansen (Hrsg.), Kommentare in Recht und Religion, 2014, 323 ff.
[6]K stle-Lamparter, a.a.O., 87, 302.
[7]此外,賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期,第385-390頁,還總結了法律評註一些其他特徵。
[8]K stle-Lamparter, a.a.O, 92.
[9]對現有民法、刑法、憲法、行政法領域重要法律評註的初步統計參見附件一。
[10]Pr lss,Glanz und Elend der Kommentatoren, in:C.H. Beck (Hrsg.), Der Aqu dukt, C.H.Beck 1763-1963, 1963, 262, 中提到過去一種用膠水把用剪刀剪下來重要判決的標題,貼到相關的條文之下而形成的評註;Schmidt, Der Kommentar als Darstellungsform, in: HundertJahre Kohlhammer1866-1966,1966, 192, 指出這種評註早已經成為歷史。
[11]K stle-Lamparter,a.a.O., 91.
[12]K stle-Lamparter(Fn.1), 93.
[13]Willoweit, Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 79.
[14]Wesel/Beck,250 Jahre rechtswissenschaftlicher Verlag C. H. Beck: 1763 – 2013, 251.
[15]Handkommentar,也可譯為便攜型評註。
[16]Willoweit,Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 28; 《鮑姆巴赫(Baumbach) 民事訴訟法評註》是這種評註的第一本。
[17]Gelbe Reihe,這一名稱的由來是因為外封面的顏色是橘黃色,但書內封面的顏色是暗紅色,涵蓋大部分法律領域。2019年貝克出版社共有106種這類評註。
[18]Graue Reihe,也就是短評註(Kurzkommentar)系列, 也可譯為簡明式評註。涉及領域包括《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法》、勞動法、《有限責任公司法》、《外觀設計法》、《商法典》、《破產法》、《反不正當法》、《政府採購法》等眾多領域。2019年貝克出版社共有82種短評註。
[19]Stürner,Zwangsvollstreckungs-,Insolvenz- und Kostenrecht, in: Willoweit (Hrsg.),a.a.O., 747.
[20]有的評註在初期採取這種排版方式,但後期為了便於閱讀,轉換成帶腳註的方式,把文獻與判決出處放入腳註。參見Schenke,Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, in: Willoweit(Hrsg.), a.a.O., 1031;但也有學者認為腳註字體太小,看不清楚,而且其中內容容易看串行,反而不好,Z llner,「DasBürgerliche Recht im Spiegel seinergro en Kommentare (1. Teil)」, JuS1984, 733.
[21]Rie ,a.a.O., 84.
[22] Willoweit,Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 26;Pr lss, a.a.O., 261, 稱評註中所有文獻都會被考慮的說法,「keine Dissertation, keinver ffentlichtes Urteil eines d rflichen Amtsgerichtes unberücksichtigt」,可能多少有些誇張;實際上多位作者都為如何確定需要考慮的文獻之範圍而苦惱,參見Eser, Sch nke/Schr der,Strafgesetzbuch, in: Willoweit (Hrsg.),a.a.O., 864; Henckel, 「Zumgegenw rtigen Stand der Kommentarliteratur」, JZ 1984,967.
[23]Hess/Mack,Zivilpro recht,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 717; Stürner, a.a.O., 747.
[23]《施陶丁格民法典評註》(以下簡稱《施陶丁格評註》)因其規模遠遠超過其他大型評註,甚至可以將其單列一類,即超大型評註。
[24]S cker,Münchener Kommentar zum BGB, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 411;但事實上,由於同一作者同時參與多種評註,導致行文風格無法真正統一,參見Henckel,a.a.O., 966.
[26]S cker,Münchener Kommentar zum BGB, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 408.
[27]Lerche,Maunz/Dürig, Grundgesetz, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 1024-1025;大型評註作者自由度大被認為是一個吸引作者的普遍優勢,Rie ,a.a.O., 90.
[28]K stle-Lamparter,a.a.O.,242; Mohnhaupt, Die Kommentare zum BGB als Reflex der Rechtsprechung(1897-1914), in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BürgerlicheGesetzbuch und seine Richter: zur Reaktion der Rechtsprechung aufdie Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896-1914), 2000, 500 f.; 持批評意見Hermann u. Klaus Brügelmann, ber die Anfertigung von Kommentaren,in: Hundert Jahre Kohlhammer 1866- 1966, 1966, 199,指出統稿不細緻,也會導致一個問題一本評註中多處觀點彼此矛盾。為了保證評註質量,《民法典歷史批判評註》每個條款的評註都有合作作者之一再次校對。而且弗盧梅認為《慕尼黑民法典評註》號稱風格一致,實際並未做到, Flume, 「Die Problematik der nderung des Charakters der gro en Kommentare」, JZ 1985, 475。
[29]兩卷本,7194 頁,2017年第15版,Otto Schmidt出版社。
[30]五卷本,1萬2千頁,2019年第4版,貝克出版社。
[31] Willoweit,Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 37.
[32] Eser,Sch nke/Schr der,Strafgesetzbuch, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 858.該評註1963年篇幅為2千頁,2010年超過3千頁。
[33] Rie ,a.a.O., 83。比如大型評註《普朗克評註》1897年第1版面世時,6卷本,僅有3600頁。
[34]Willoweit, Das Profil des Verlages C.H.Beck im 20. Jahrhundert, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O.,81;但是其缺點是這些人可能會調到其他的部門,因此對其所管理的法律領域不再熟悉。Pr lss, a.a.O.,261.
[35]Hoyer, Strafverfahrensrecht,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 799; K stle-Lamparter, a.a.O., 248.
[36]K stle-Lamparter, a.a.O., 306-307.
[37]Rie , a.a.O., 87f.
[38]Wahl, ffentliches Baurecht, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 983.
[39]Krasney, Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 685.
[40]Richardi,Arbeitsrecht, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 625.
[41]Wahl, a.a.O., 984.
[42]Hermann u. KlausBrügelmann, a.a.O., 197.
[43]Willoweit, JuristischeLiteratur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 20.
[44]Meier, 「Historisch-kritisches Kommentieren am Beispiel des HKK」, ZEuP2011, 546.
[45]Willoweit, Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 30 f.,大體也表達了這樣一種看法,他認為《帕蘭特評註》的成功,對於評註這種文獻類型在德國的成功都具有重要意義,這是因為民法典在德國法中佔據著中心地位。
[46]比如慕尼黑評註系列15種包括《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《破產法》、《股份法》、《有限責任公司法》、《會計法》、《家事程序法》、《歐洲與德國競爭法》、《撤銷法》、《反不正當競爭法》、《道路交通法》、《保險合同法》。
[47]Tr ndle, Schwarz/Dreher/Tr ndle/Fischer, Strafgesetzbuch,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 847; Rie , a.a.O., 90.
[48]具體參見賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期,第382頁。
[49]Mohnhaupt, a.a.O.,507 ff.,當時也有很多普法類出版物,495 ff., 如閒話民法典,或把民法典編成詩歌,改成日曆上的押韻警句等等;Sturm, DerKampf um die Rechtseinheit in Deutschland, in: Martinek (Hrsg.), 100 Jahre BG — 100 Jahre Staudinger,1999, 31.
[50]K stle-Lamparter, a.a.O., 236.
[51]Martin, Erich R.Pr lss, in: FS C.H. Beck 225 Jahre, 627.
[52]Wahl, a.a.O., 980.
[53]Wahl, a.a.O., 981-982.
[54]Willoweit, Das Profil des Verlages C. H. Beck im 20. Jahrhundert, in: Willoweit (Hrsg.),a.a.O., 81.
[55]K stle-Lamparter, a.a.O., 63-65,240.
[56]K stle-Lamparter, a.a.O., 69-70.
[57]Vo kuhle, Allgemeines Verwaltungsrecht, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O.,966; Wissenschaftsrat, Perspektiven der Rechtswissenschaftin Deutschland: Situation, Analysen, Empfehlungen, 2012, 67.小型評註也有前注,只不過篇幅較短,難以體現個人特色。
[58]正因為此點篇幅長的前注也被批評,參見Westermann, Glanz und Elendder Kommentare, in: Heinz (Hrsg.), Festschriftfür Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, 1989, 113; Flume, a.a.O., 475,更是認為篇幅長的前注是個四不像。
[59] Rie , a.a.O., 88.
[60] K stle-Lamparter,a.a.O., 215, 239-241, 302.
[61] Wahl, a.a.O., 983.
[62] Schulte, Sozialrecht,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 659.
[63] Kühl, Strafrecht,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 796;Krasney, a.a.O., 686.
[64] K stle-Lamparter, a.a.O., 87; Pr lss, a.a.O., 266.
[65]Walker, 「Die Publikationsdichte - einMa stab für die Ver ffentlichungslage gerichtlicher Entscheidungen」, JurPCWeb-Dok. 36/1998, Abs. 1 – 77.
[66]BVerwG Urteil vom 26.2.1997.
[67]BGH Urteil vom 5.4.2017.
[68]Pauly, Verfassungs-und Verfassungsproze recht, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 920-921.
[69]Vo kuhle, a.a.O., 966.
[70]K stle-Lamparter,a.a.O., 62-63, 70.
[71]K stle-Lamparter,a.a.O., 215, 222-224.
[72]K stle-Lamparter,a.a.O., 71-72, 225 f.
[73]該評註由哥廷根大學名譽教授Gottlieb Planck主編,其從1890年起擔任德國民法典起草的總負責人,量子物理學家Max Planck是其侄子, 後者也是哥廷根大學教授,德國馬普所即以其侄子名字命名。
[74]K stle-Lamparter, a.a.O., 73, 252.
[75]Sturm,a.a.O., 37.
[76]Hefermehl,Adolf Baumbach, in: Juristen im Portrait,1988, 130-133.
[77]Hefermehl,a.a.O.,131, 133-134.他的《民事訴訟法評註》第6版在1931年就可以賣到5萬冊,第17版時就已經賣到10萬冊,在鮑姆巴赫去世後,勞特巴赫(Lauterbach)續寫該評註,1970年第30版時,篇幅已經上升到近2千頁,銷量超過了20萬冊。
[78]Hefermehl,a.a.O.,131.
[79]Albers,Wolfgang Lauterbach, in: Juristen im Portrait,1988, 513.
[80]Henne,「Die Pr gung des Juristen durch die Kommentarliteratur」, Betrifft Justiz Nr. 87(2006), 354 ff.
[81]Rie ,a.a.O, 82; 賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期,第382頁,翻譯為替代評註。另類評註的出現與70年代德國社會大環境有密切關係,參見賀劍,第389頁;卜元石:《法教義學與法學方法論話題在德國21世紀的興起與最新研究動向》,《南大法律評論》2016年春季,第5頁。另類評註的總主編Rudolf Wassermann也試圖把新的法學理念引入民事訴訟程序中,是協動主義原則的重要代表人物,參見任重:《民事訴訟協動主義的風險及批判》,《當代法學》2014年第4期,第111-112頁。
[82]Flume,a.a.O., 470;Henckel, a.a.O., 966; Westermann, a.a.O., 105; Z llner, a.a.O.,730.
[83]Wesel/Beck,a.a.O.,318.
[84]Wesel/Beck,a.a.O.,318-319.
[85]但弗盧梅對《慕尼黑民法典評註》第一版評價不高,指出該評註廢話太多,而且從構思、方法到內容上存在各種謬誤,參見Flume,a.a.O., 470 ff.。
[86]賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期, 第393-396頁.
[87] Christian Djeffal,「Commentaries on the Law of Treaties: A Review Essay Reflecting on the Genre of Commentaries」, European Journal ofInternational Law 2013, 1234;當然有作者認為對於英國、美國這種判例法國家,對於評註的需求可能不大,因為這些國家的司法界對於法律出版物一向不重視,Zetsche, Kommentierenund Kommentare im europ isch-deutschen Wirtschaftsrecht, in: Limperg et al(Hrsg.), Recht im Wandel deutscherundeurop ischer Rechtspolitik: Festschrift 200 JahreCarl Heymanns Verlag, 2015,226;但Duxbury, Juristsand Judges – An Essay on Influence, Hart Publishing2001, 的研究顯示了學術界對於司法的影響可能是潛移默化的,即便是直接的,法官也可能不直接引用學術觀點,比如英國與法國法官對引用學者著述採取克制態度,使得學界對實踐的影響難以量化比較。事實上例如隨著法律的複雜化,英國上訴法院法官從上世紀晚期起參考學術界成果越來越頻繁,而美國學術界因為精英法學院更注重理論研究,對司法的影響卻是遞減的。
[88]貝克出版社出版的英文歐洲法評註是在海外銷售最好的圖書品種,而且英文評註的也拓展到德國法,比如德國民法典英文評註也已經推出;參見賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期, 第395頁.
[89]賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期, 第391-393頁。
[90]Wesel/Beck,a.a.O.,271.
[91]Cramer,Horst Schr der, in: Juristen im Portrait, 1988,675.
[92]Pr lss,Pr lss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 590.
[93]Schwintowski, Versicherungs-und Bankrecht, in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O.,511-516.
[94]Meyer-Go ner, Kleinknecht/Meyer/Meyer-Go ner,Strafproze ordnung, in: Willoweit(Hrsg.), a.a.O., 875.
[95] Wahl,a.a.O., 979.
[96] Christian Djeffal,「A Commentary on Commentaries: The Wissenschaftsrat on Legal Commentaries and Beyond」「https://verfassungsblog.de/commentary-commentaries-wissenschaftsrat-legal-commentaries-beyond-2/,最後訪問2020年3月3日。
[97]在上個世紀50年代時,有些聯邦州還並不允許攜帶法律評註參加第二次國家司法考試,參見Kilian,Juristenausbildung: Die Ausbildung künftiger Volljuristen in Universit t und Referendariat: eine Bestandsaufnahme unter besonderer Berücksichtigung der Anwaltschaft, 2015, 29 f.
[98]參見賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期,第384頁及以下。
[99] Fleischer,Gesellschaftsrecht,in: Willoweit (Hrsg.), a.a.O., 486, 499-500;這還不計算那些包含併購法在內的股份法評註。
[100] Stürner,a.a.O.,747; Wahl, a.a.O., 980.
[101]K stle-Lamparter, a.a.O., 83.
[102] Wahl,a.a.O., 978.
[103]K stle-Lamparter, a.a.O., 230.
[104]K stle-Lamparter, a.a.O., 294-295.
[105]https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/Justizstatistik/Personal/Personal_node.html,最後訪問2020年3月3日。
[106]K stle-Lamparter, a.a.O., 342 f. 218, 341,93;賀劍:《法教義學的巔峰 --- 德國法律評註文化及其中國前景考察》,《中外法學》2017年第2期,第399頁。
[107]朱慶育:「民法評註流水帳(代序)」,載朱慶育、辛正鬱主編:《合同法評註選》,北京大學出版社2020年,第一版,第7頁。
[108]Smits, The Mind and Method of the Legal Academic, Edward Elgar 2012,1-7; Stolker,Rethinking the Law School, Cambridge University Press 2014,200-262; v. Gestellet al, Rethinking Legal Scholarship, Cambridge University Press 2017, 1-27;Wissenschaftsrat, a.a.O., 34 ff., 66 ff.
[109]卜元石, 《法律評註: 法律知識的集成與法典時代的民法教義學研究》,http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=107496&listType=1,最後訪問2020年3月3日。
「法典評註」欄目由朱慶育教授主持/主筆,每周二與「民商辛說」欄目交替推送,發布法典評註及相關作品與信息。