在法學理論界,關於傳統法律文化的研究,是法史學、法理學共同聚焦的宏大主題,也是具有恆久魅力的研究對象。從世界範圍來看,歷史法學派注重從歷史傳統中尋找法律的精神,不僅把傳統法律文化作為研究的對象,還把傳統法律文化作為研究方法、作為價值準則,這個學派對於傳統法律文化,可謂情有獨鍾。在當代中國全面推進依法治國、建設社會主義法治國家的背景下,認真對待、全面研究中國的傳統法律文化,其理論意義是不言而喻的。正是因為這個緣故,法學界對傳統法律文化的研究一直都保持著較高的熱情。只是,應當以什麼樣的姿態去研究中國的傳統法律文化呢?略作梳理,關於傳統法律文化的研究旨趣,大致可以歸納為以下四種。
首先,在於尋找具體的真實。中國傳統法律文化是一個龐然大物,要整體地描述傳統法律文化,是非常困難的,甚至是一個難以企及的理論目標。但是,在傳統法律文化的框架內,某些具體的問題是可以有效地予以回答的。譬如,在中國歷史上,劉邦「約法三章」的時間、地點、內容、效果,就是一個可以研究的具體問題,在各種文獻資料的支撐下,可以對這個具體問題做出明確的回答。這樣的研究旨趣,就在於尋找具體的真實。這種關於傳統法律文化的研究旨趣,主要體現在常規性的法律史學研究中。因為要尋找具體的真實,研究者通常偏向於選擇微觀的問題,習慣於「小題大做」。這樣的研究旨趣有一個未曾言明的理論前提:傳統法律文化中的某個具體問題,特別是某個細節,就隱藏在歷史的深處,只要我們去尋找,就能夠找到它的客觀真相;只要能夠揭示某個具體問題的真相,獲得關於某個具體問題的真知,就達到了研究的目的。這樣的研究旨趣可以納入到歷史學的範疇,側重於從歷史學的角度研究傳統中國的法律文化。
其次,在於實現功利的借鑑。這就是人們常說的古為今用。這樣的研究,雖然也要描述傳統法律文化的某個側面、某個維度,但是,研究的重點,更重要的目標在於實現功利的借鑑,亦即怎樣借鑑、如何創造性地利用傳統法律文化。譬如,御史制度是傳統法律文化的一個組成部分,在御史制度中,尋找當代中國紀檢監察制度可以借鑑、吸收的制度因子或制度要素,就屬於功利的借鑑。再譬如,研究清代的秋審制度對於當代中國死刑覆核制度的借鑑意義,同樣屬於功利的借鑑。在當代中國法學理論界,這是一種常見而流行的研究旨趣。可以看到,很多關於傳統法律文化的基金項目,都體現了這樣的研究旨趣。這種關於傳統法律文化的研究,具有比較濃厚的實用主義傾向,是「學以致用」或「研以致用」的產物。這種風格的傳統法律文化研究,也許可以納入到「策論」或「對策」性質的範疇。比較而言,追求具體的真實主要在於求真,追求功利的借鑑主要在於致用,兩種研究相互關聯,但在旨趣上各有側重。
再次,在於完成自我的確認。所謂「自我的確認」是指在傳統法律文化與現代法律文化之間形成某種對照。換言之,就是在法律文化領域,強化傳統與現代之間的斷裂,通過彰顯傳統與現代之間的差異,把傳統置於現代的對立面,傳統就像映照現代的一面鏡子,可以通過傳統這面鏡子看到自己的形象,這就完成了對於自我的確認。譬如,傳統法律文化中的「八議」,就與現代法律文化中的「平等」形成了某種對立關係:在傳統法律文化中,對犯罪者的懲罰,可以「議親」「議故」「議賢」等等,但在現代法律文化中,犯罪者在法律面前人人平等,任何人都不能享有法律之上或之外的特權。這樣的研究表面上看,是在對古今法律文化進行客觀的比較,背後的潛在之義,是在通過彰顯「他者」(古人)以確認「自我」(今人)。這樣的研究旨趣近似於人類學研究。兩者的不同之處在於:人類學主要是通過彰顯「空間上的異域」以確認自我,這種旨趣的傳統法律文化研究則是通過彰顯「時間上的過去」以確認自我。兩者之間的共性是實現自我的確認。法學理論中的「法的現代性理論」,就是由此而滋生的——通過彰顯現代法律文化與傳統法律文化之間的斷裂,以實現對現代法律文化的自我確認。
最後,在於追求規律的呈現。在學術思想史上,最能體現這種研究旨趣的實例,是恩格斯的《家庭、私有制與國家的起源》。這篇經典文獻是對美國民族學家摩爾根的《古代社會》的創造性研究,可以歸屬於廣義的傳統法律文化研究。這篇文獻解釋了國家與法的起源:在原始氏族社會中,沒有國家與法。後來,隨著生產工具的進步,促成了生產力的發展,導致了剩餘產品的出現。越來越多的剩餘產品刺激了氏族首領們的私心,他們通過佔有剩餘產品的方式而成為富人,他們與其他的窮人形成了相互對立的階級。為了解決富人與窮人之間不可調和的矛盾,國家應運而生,並成為了富人階級壓迫窮人階級的工具。最早產生的國家是奴隸制國家,同時還產生了奴隸制的法,此後,還有封建制的、資本主義的、社會主義的國家與法。這就是恩格斯闡述的國家與法的產生規律。這就是說,恩格斯在關於傳統法律文化的研究中,發現了國家與法的產生規律、演進規律。這樣的研究,旨在揭示規律,旨在追求規律的呈現。這樣的傳統法律文化研究,其實是在建立一種敘事框架與解釋框架,或者說,是在建立一種「元敘事」,在於表述某種真理性的結論。較之於前述幾種研究旨趣,以呈現規律為追求的傳統法律文化研究主要是思想家的領域。
以上分述的關於傳統法律文化研究的四種旨趣,各具獨立的價值,不能相互否定,相反,它們之間應當形成互補、互助的關係。其中,「追求具體的真實」很重要,因為它是深化傳統法律文化研究的前提。以此為基礎,才談得上「實現功利的借鑑」。在某種程度上,功利的借鑑是對「追求具體真實」的一種延伸;如果沒有「功利的借鑑」,「追求具體真實」的末流就可能流於支離、瑣碎。「完成自我的確認」通過生產意義、確認價值,既可以為「自我」找到依據,還可以為變革提供理由,它與人類學研究、自然法學研究都有某些內在的關聯。但是,這種研究旨趣可能具有較強的主觀性,需要「追求具體真實」的研究來予以平衡與彌補。至於「追求規律的呈現」,則有助於解釋系統的建構,有助於為文明秩序提供終極性的依據,其特殊的價值與意義,更是別的研究旨趣所不能替代的,不過,這樣的研究旨趣儘管立意高遠,但如果沒有其他幾種研究的支撐,則可能流於空泛,甚至是遊談無根。
(作者為首都經濟貿易大學法學院院長、教授)