作者劉力系上海市第一中級人民法院法官，法學博士。
內容摘要
以請求權基礎分析方法為中心，在反思我國目前民商事案件裁判方法不足的同時，結合我國司法實踐與審判實際，理清了請求權基礎分析方法中居於總論重要地位的三大基本問題，即統合法律邏輯與實踐理性、兼顧正式與非正式法源、統一請求權與抗辯權的適用。並以上述總論為引導，從納入審理的請求權範圍、法律規範體系化類型化的檢索、要件事實和完全性法條的確立、裁判結論妥當性的檢討等四個具體方面，論述請求權基礎分析方法在司法實踐中的具體應用方法，以期對我國現有的民商事案件裁判方法有所增益。
關鍵詞：抗辯權 請求權基礎 裁判方法 價值判斷客觀化
引言：方法、問題與進路
作為裁判依據的成文法是以請求權和抗辯權為中心構造的法律規範體系，請求權基礎分析是裁判活動普遍遵循的基本方法，法官思維的基本路徑。隨著拉倫茨、梅迪庫斯、王澤鑑等理論著作影響的持續擴大，德國法學方法論備受熱捧。然案例教學與司法裁判往往不盡一致。目前理論界和實務界均存在問題：首先，現有國內外理論學說過於從民法部門法視野立論，具有靜態和內向的特質；請求權基礎分析方法是理論陣營中較為務實的學派，但畢竟是理論性闡釋，偏重邏輯教義和學說自洽，而非基於糾紛的實然解決和裁判的對抗思維進行方法設計，忽視了現實生活和司法實踐的複雜性、多樣性和相對性。其次，實務界在案多人少和績效管理的雙重壓力下，形成了簡單化的結果導向思維模式，直奔關鍵的實質性問題，欠缺從事實到規範的維理化和體系化的推理過程，容易忽視法官填補漏洞和發現法律的能動作用，職業思維大眾化的傾向明顯，在續造法律時也存在忽視裁判須受案件事實、解釋規則、法官共同法約束的問題。對此，需以請求權和抗辯權的對抗為中心，遵循法官心證的科學規律，改造和完善請求權基礎分析方法。
一
請求權基礎分析方法總論
（一）堅持實證論方向，統合法律邏輯和實踐理性
1.法律邏輯的改進
請求權基礎分析方法的立論基礎應該是：尋找能實現（或稱變成）正義的法律及其條件。因為，法律能實現（或稱變成）正義往往是有條件的。而應該承認，尋找法律及其實現條件僅憑單純邏輯和「基於規範的正當性」是不夠的，還要符合實踐理性和「基於結果的正當性」。筆者認為，可以把要尋找的「法律」看成具有「雙層結構」：第一個層面是較高地位的法律、法律原則及法律類型；第二個層面是具體的法律技術層面，即王澤鑑先生所稱的傳統意義上的請求權基礎。傳統的案例教學中的請求權基礎分析方法視野較窄，容易忽視上下位及相鄰法律的普遍聯繫。法律體系包含各個部門法，同一部門法包含不同類型的規範，且它們之間相互關聯。當事人的社會行為往往受多個部門法和多部法律調整，因此請求權基礎分析方法的運用必須先回答「在什麼部門法下討論」「在哪些法律調整下討論」「屬於什麼類型」等宏觀的先決問題，之後才能展開精細化的法律解釋、法律漏洞填補以及法律發現。
2.實踐理性的「衡平法」引入
訴訟是兩造對抗的過程，法益衝突是司法常見現象，涉及私益之間、公益和私益之間、公益和公益之間的疊加和衝突，解決的路徑是運用利益衡平即「選擇推導」和「衡平推導」的方法。
「選擇推導」是指當兩個法律、法規相互衝突和自相矛盾，或法律目的或價值相互衝突時，法官側重對法律規定和案件事實的實質內容進行價值評價並對相互衝突的利益進行選擇。「衡平推導」是指對於當前具體案件，存在明確的法律規定或規則，但是如果將該規定或規則直接適用於此案，造成顯示公平或明顯有悖於法理念和社會價值取向，法官就通過拒絕適用或迴避、淡化等衡平手段，克服現有法律的缺點和不足，以求個案公正的方法。
（二）堅持「規範法」前提，兼顧法源的多樣性
法官作為法律的執行者，應在規範法的有效邊界內解釋和裁判。然而，社會生活迅速發展，成文法滯後性和局限性不可避免，《民法總則》第10條「法律」和「習慣」的二元結構更加劇了實體法供給不足與法官不得拒絕裁判的緊張關係。需要正視「習慣」法源作用的同時，進一步發揮法學理論、國家政策、法官法（裁判規則）等「軟法」的作用。法律、習慣和「軟法」三者是有先後順序的，習慣和「軟法」的運用必須是在窮盡現有法律解釋可能的前提下才能適用，且「軟法」只能作為裁判理由並須與法律條款和法律原則相結合適用。
（三）約束法官自由裁量，統一請求權和抗辯權的適用
長期以來，裁判構造是以對抗式的訴訟為出發點在請求權和抗辯權之間建立的，具有對抗、動態的特質，需要針對這一對抗和交鋒的思維特點設計裁判方法，並將法官自由裁量權置於請求權和抗辯權的對抗中進行約束，從而使裁判事實最大程度接近客觀事實，讓裁判依據最大限度體現立法精神。
1.請求權和抗辯權的先決條件。
應從程序法和實體法結合的角度，設定請求權範圍，即固定訴請、爭議焦點，以及依據訴訟標的原理確定請求權範圍，這是請求權基礎分析方法運用的前提性條件。過去，理論和實務重視固定訴請和爭議焦點，但對於訴的客觀合併重視不夠。然而，客觀合併對明確哪些請求權需要納入審理範圍意義重大，納入過窄會造成請求權保護不周全，納入過寬則會加劇司法成本和當事人的訟累。請求權競合時的傳統做法是要求當事人就請求權擇一行使，實際上造成了訴累，且將選擇請求權基礎提前至起訴時亦有損害當事人訴權之嫌，應作立法論上的檢視。
2.作為請求權對立面的抗辯權
第一，關於實體法上的抗辯權，應有兩層含義：第一層含義是對抗請求權人所主張的給付義務的權利；第二層含義是抗辯人有權利不為給付。抗辯權的核心在法效果上是債務人義務的延緩或免除，因此從義務視角研究抗辯權更為有效。抗辯權基礎（即法律依據）包括兩個層面：一是「你也有義務」或稱「我也有權利」，即有與原告請求權相抗衡的被告請求權存在；如《合同法》第66條「同時履行抗辯權」之存在同時對待給付義務、第67條「先履行抗辯權」之存在在先給付義務、《擔保法》第17條一般保證之先訴抗辯權、《物權法》第108條之對抗所有權請求權之善意取得、第156條基於地役權設定的所有權人的容忍義務。二是「我有權豁免義務」，即存在在法律上延緩和消滅原告請求權的情形。如《合同法》第68條「不安抗辯權」之後履行義務可能存有障礙時可中止履行乃至解除合同、第94條「預期違約」之拒絕履行對待給付義務時可解除合同、《民法總則》第188條之訴訟時效、《合同法》第158條買受人通知義務之除斥期間、以及《合同法》第91條之債因清償、抵消等而免除。
第二，關於程序法上的抗辯權，主要涉及證據規則問題。對於原告之舉證，被告享有抗辯的權利，可以承認、反駁和抗辯原告所舉證據的真實性、合法性、關聯性，並依據舉證責任的分配原則進行對抗，如基於結果意義上舉證責任歸屬於原告，被告可抗辯原告主張無事實和證據佐證。當然，程序法上之抗辯與實體法上抗辯是相互配合運用的，事實查明過程是要件事實的歸入和涵攝過程，如因果關係不存在之抗辯、專利訴訟中專利無效之抗辯等。
二
請求權基礎分析方法的具體運用之一：納入審理的請求權範圍
（一）請求權與客觀選擇合併之訴：審理和抗辯範圍的確定
1.固定訴訟請求
固定訴訟請求的目的，在於將待決問題可能涉及的請求權基礎清楚地顯現出來。首先必須讓當事人明確和固定其訴訟請求，讓法官明白當事人提交法院解決的問題是什麼。民事法官必須裁判雙方當事人之間關於一項或多項由原告提出的「請求權」的爭議。請求權基礎分析的起點是提出「誰得向誰依據什麼請求什麼」。「誰向誰」，是指「在回答案例問題時需明確權利人針對哪一個義務人主張權利。」「請求什麼」，是指「進一步審查當事人主張要求什麼」。「依據什麼」，是指權利人主張的內容須以某個法律規範為基礎，這種能夠確立請求權的法律規範成為請求權基礎，請求權基礎包括構成要件和法律效果兩個部分，構成要件是適用該法律規定的前提條件，有數個要素組成。法律效果是滿足構成要件後得出的後果，一般對應著請求的內容。
根據權利的作用，當事人的民事權利包括請求權、支配權、形成權和抗辯權。除上文已論述的請求權和抗辯權外，支配權，是指權利人佔有支配處分所有物並享受利益的權利，是對世權，其受侵害時，支配權人可以依法享有針對侵權人的請求權，如返還原物請求權、排除妨礙、消除危險。形成權是指根據一方主體意思表示就足以改變民事法律關係的權利，是相對權，如解除權、撤銷權等，但向相對人主張的目的不是解除或撤銷，而是藉以解除或撤銷實現請求權的後果，即返還財產、恢復原狀、損害賠償、給付財產等。形成權的分析是一個中間階段，最終還是落實為請求權。請求權選擇和識別就是首先要明確案件是給付之訴、形成之訴還是確認之訴。
2.固定請求權範圍--客觀選擇合併之訴
在請求權基礎檢索後，如出現複數請求權如何處理的問題將涉及訴的客觀合併問題，應為請求權基礎分析方法所重視。通說認為，訴之客觀合併包括單純的客觀合併、預備的客觀合併、遞進的客觀合併和選擇的客觀合併四種樣態。單純的客觀合併是指同一原告對同一被告主張多項請求，請求權之間並未排列先後順序，單純合併又區分為有牽連關係與無牽連關係兩種，法院判決時不受先後順序的限制，可以合併審理，這是最常見的客觀合併；預備的客觀合併是指，原告基於不同的請求權提出兩個不同的訴訟標的，訴訟標的或訴訟請求權之間存在排斥關係，主位訴請得到滿足，法院不得再就備位請求判決，我國民事訴訟法雖並未禁止，實務中亦有例證。但應有所限制，須限於主要請求與輔助請求之間具有法律上或經濟上相同目的或同種類目的；遞進的客觀合併或稱重疊的客觀合併是指，原告同時提出兩個以上的訴訟標的或請求，主要請求滿足後，進而就輔助請求進一步主張，此為立法及司法實務容許。
訴的客觀合併難點一般在於選擇的客觀合併之情形。選擇的客觀合併是指原告對被告在實體法上享有數個獨立的請求權。如既請求支付租金，同時又解除合同要求返還租賃物；既要求被告承擔違約責任，又主張合同無效並要求恢復原狀等。對於選擇的客觀合併，原則上應不予支持，因為多項訴請之間存在互相排斥之關係，且「原告並未決定系爭執何項請求，反而將決定與選擇之責任轉嫁由法院負擔，並由法院選擇，其乃違反訴訟請求上請求於起訴時應予以特定之原則。」對於選擇的客觀合併，法院應承擔釋明義務指示當事人於起訴時擇一行使。
但是，基於「同一事實」請求權競合時法院應合併審理，即逐一審理競合的各個請求權基礎，如其中一項請求權基礎有理由時，可以作出原告勝訴的判決，如無理由則繼續審理其他請求權基礎。目前，司法解釋對此持否定態度，值得商榷。實踐中，由於不能進行客觀合併導致司法困境屢有發生，特別是在難以判斷的疑難案件中。如在一起因境外旅遊過程中人身傷害引發的案件中，當事人在沒有律師服務的前提下，要求法院為其選擇請求權基礎，法院為其選擇了侵權請求權，但實際上由於我國《消費者權益保護法》採取過錯的歸責原則，加之境外的履行輔助人未參加訴訟，導致此類案件消費者基於侵權之訴難獲支持。二審時，法官發現應選擇合同請求權，因為合同法採取嚴格責任，依據《旅遊法》第90條的規定，消費者不僅能主張合同的履行利益，還能就人身和財產損害的固有利益主張加害給付，避免旅遊者就侵權行為承擔較重的舉證責任，顯然保護旅遊者更為周全。
筆者認為，可允許請求權競合時成立強制訴之合併，理由如下：
首先，上述司法解釋是對《合同法》第122條的誤讀，因為法律規定的是當事人有權選擇，《最高人民法院關於適用的解釋》第247條已經為請求權競合的訴之合併預留了制度空間，有觀點認為，合同法司法解釋將原告行使選擇權的時點前移至「起訴前」，否定了請求權競合的客觀合併形態，是對當事人實體權利的否定。本文認為，目前，實務做法是當事人選擇請求權，法院就當事人選定的請求權及基礎進行審理，當事人敗訴的，還允許其另行提起基於其他請求權之訴訟。看似對當事人尚有救濟途徑，但實際效果則差強人意，還可能成為法官推諉的藉口。
其次，法官應就原告主張之訴請依據的全部請求權或訴訟標的進行逐一審理，並在判決時予以說明理由。因為，請求權競合的選擇，實質上是理由的選擇，「基於法院知法原則，此等請求權基礎競合之適用，法院有採用決定之權限。」法官首先應保障當事人的訴權，需徵求當事人的選擇意願，但不應受當事人選擇順序的影響，法官審理請求權競合的案件要主動檢索有無其他權利競合，避免錯判。
實務中亦不乏支持該說之實例。如筆者所在法院審理的王某某、張某某訴上海銀河賓館賠償糾紛案對涉及的消費者特殊侵權請求權、人身損害一般請求權及合同請求權合併審理並取得實效。
（二）固定請求權基礎的爭議範圍：以爭議焦點限縮或擴展
爭議焦點的整理和歸納，目的是基於當事人之間的爭議，向下限縮和擴張請求權基礎的查找範圍。所謂爭點是指當事人存在爭議的具體事項。爭點被稱為爭議內容的要點，通常包括事實和法律兩個方面的事項。歸納爭議焦點的過程，是在法官引導下對可能涉及的請求權基礎刪減和增加。所謂刪減是在審理的過程中，法官應引導雙方形成訴辯爭鋒。一起民事訴訟涉及的事項會非常廣泛，當事人不可能就所有的事項都展開對抗，法院也不可能審理案件有關的所有事實。因此，案件的審理範圍必須限縮，將請求權基礎的檢索聚焦在雙方爭議的範圍，對已經達成的法律共識，應排除在審理範圍外。所謂增加，是指基於審判進程的推進，結合對案件所涉及的事實和法律的認知，法官須向雙方當事人公開心證，找出遺漏的重要爭議焦點，增加可能存在的請求權基礎。
三
請求權基礎分析方法的具體運用之二：體系化、類型化檢索
法官請求權基礎分析雖然是微觀問題，但法院應養成宏觀思維的習慣，從法律系統和請求權體系、類型、原則的宏觀方向上整體把握案件。
（一）法源：體系化的審視
法官查找具體的法律構成要件及法律效果條文，先要決定到哪個具體的部門法如刑法、民法、行政法、國際法還是訴訟法進行查找在確定了民法區域後，還要明確是從人格權、物權、債權還是婚姻家庭的法律規範中進行查找的問題。請求權基礎即具體法條，屬於某個法律部門和法律類型，但某個社會行為可能同時涉及多個部門法和法律類型，存在著上下位法律和類型的競合、交叉或牽連。「請求權基礎之基礎」指的就是請求權基礎系屬的上位法律體系或法律類型，包括屬於哪個部門法、哪部法律、哪個法律類型調整等。「請求權基礎之基礎」的概念描述或許並不嚴謹和準確，但它從行為出發，在法律體系中尋找合邏輯的法律規範，符合社會行為法律調整多元化的客觀應然，符合司法裁判的內在邏輯，能夠避免案件裁判上的規範性缺失或方向性誤判。
請求權基礎的體系化關聯檢索，回答是同一案件事實可能由數個法律調整、構成法條競合時如何處理問題。到底應在何種部門法領域解決問題，是否存在與其他部門法律的交叉或牽連，雖然這在查找具體法條上價值不大，但在辨識方向的決定上意義重大。目前請求權基礎分析方法對此重視程度不夠，沒有將其作為步驟之一。所謂「交叉」指的是同一社會行為受多個部門法調整，發生競合，包括公法和私法的競合、部門法之間的競合。爭議最大的是「刑民交叉」問題，涉及實體法上罪與非罪問題，以及民事程序與刑事程序的銜接，如因同一事實涉及承擔刑事責任和民事責任的如何處理；「先刑後民」和「先民後刑」的如何處理；「刑民交叉」時合同效力如何確認（即是否應依據民法總則、合同法、擔保法等法律確認合同效力），其中尤其是刑事附帶民事訴訟賠償範圍（不賠償精神損失，且《刑事訴訟法》司法解釋第155條未將殘疾賠償金、死亡賠償金納入財產損失範圍）與單獨民事訴訟賠償範圍（可以賠償精神損失，且《侵權責任法》第16條將殘疾賠償金、死亡賠償金納入財產損失範圍）不協調。一旦涉及刑事犯罪，被害人無論選擇提起附帶民事訴訟還是單獨提起民事訴訟，根據程序性《刑事訴訟法》司法解釋的第155條規定，民事法官對殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損害賠償不予支持，而這與作為實體法的侵權責任法精神不符。顯然，刑民實體法及程序法在理念和規定上差異巨大。
又如民法和行政法交叉的案件如何處理問題。茲舉例詳述之，原告系一房地產企業，起訴被告鎮政府稱，鎮政府曾與其籤訂協議從事動遷房、安置房建設，後又籤訂後續協議，將上述部分房屋轉為普通商品房，由鎮政府統一限價收購。企業認為，涉案協議程序上未經區政府及土地、規劃等部門審批或報備，不合法，且合同性質應屬於行政合同範疇。而鎮政府認為涉案協議書是民事合同，不是行政合同。民行之分的不同判斷將導致法院面臨適用行政訴訟法還是民事訴訟法、行政法還是民法、法院行政庭審還是民事庭審等截然不同的路徑選擇。
所謂「牽連」指的是同一社會行為受一類部門法調整時還涉及其他法律問題，如當事人一方具有涉外或涉港澳因素的，要考慮是否適用《涉外民事關係法律適用法》。例如，作為中國香港居民的張三主張李四冒用其肖像和姓名為自己的企業發布宣傳廣告，起訴李四侵犯其肖像權和姓名權的，則需要檢索《涉外民事關係法律適用法》的相關規定。該法第15條規定，人格權的內容，適用權利人經常居所地法律。該法第46條規定，通過網絡或者採用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的。適用被侵權人經常居所地法律。因此該案就要適用香港法律，除非「各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的」。
（二）類型化：本質和特徵的把握
對於類型化的歸入，現有國內外請求權基礎分析理論雖有涉及，但均將其弱化到與具體的請求權分析方法等量齊觀的程度，類型化的價值在於它是對案件請求權基礎法律關係的本質和特徵內在規律的把握，應先於具體請求權基礎分析展開過程作出初步判斷，居於指導地位，並在後續事實認定和法規範查找中驗明之。
對於法律關係，薩維尼下了一個的經典定義，「所有的具體法律關係就是通過法規則而界定的人與人之間的聯繫。」過去我國法官辦案的習慣是先判斷屬於何種法律關係，圍繞主體、內容和客體三要素展開分析，根據事實和法律得出裁判依據。德國請求權基礎分析方法「實質上就是通過動態權利對主體之間的法律關係進行分析」。
第一，對請求權基礎類型化的思考對法官尤為重要。類型化可以幫助法官降低審理難度，防止錯誤適用法律。拉倫茨認為：「類型這種思考形式又可以來描述某些形態的法律關係，特別是主觀權利以及契約性債之關係的特徵。」類型的意義在於將具有同類特徵的要素組合在一起，我們雖然不能直接把案件事實涵攝到法律關係的類型上，但可以在類型下為問題的解決提供統一的思路，同時區別於毗鄰的法律關係，避免發生與其他法律關係的混淆。如應認定投資關係卻誤認為是民間借貸關係。
第二，類型化區分存在難易，應分而治之。一則疑難問題需綜合分析。確定類型時常會遇到難題，主要的類型的非典型或複合，如合同法領域的非典型合同、混合合同和合同聯立。首先，非典型合同是指有相似要件但要件構成不能歸入已有之典型合同，如讓與擔保合同。其次，混合合同是不同類型合同的複合，包括類型結合合同、類型融合合同、合同附加其他種類對待給付。再次，合同聯立是數個合同關係的結合，非一個合同關係項下數項給付的結合，迪特爾.梅迪庫斯，認為這種聯立是基於當事人意願或者（經常）是基於目的關聯。最典型的就是出賣人與買受人之房屋買賣合同聯立買受人與銀行借款合同。筆者認為，複雜類型如何確定法效果，是否依當事人意思表示、利益安排和交易結構等整體定之，抑或依重點類型性質定之，尚有爭議，但原則上應適用各該性質之合同。二則案件繁簡分流中，繁案、簡案和普案的類型化需建立標準來降低法官適用法律的難度和增強當事人的預期。筆者在所在法院推行類型化的裁判標準指引，針對建設工程合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、物業服務合同糾紛、房屋買賣合同、相鄰關係糾紛、房屋動遷糾紛、權屬性糾紛、民間借貸糾紛、消費者權益保護糾紛、醫療服務糾紛、道路交通糾紛、婚姻及離婚後財產處理糾紛等在梳理法律、司法解釋、全國各高級法院執法意見、指導性案件、公報案例及典型案例和學理通說的基礎上，擬定詳細的審理要點供法官辦案參考。
四
請求權基礎分析方法的具體運用之三：要件事實和完全性法條的確立
遵循適當的推理模式是建構裁判方法體系必須解決的基礎問題，總體要遵循大前提、小前提和結論的邏輯三段論，又可對大、小前提進行細化。事實小前提採用「兩同步」推理模式，即過濾和涵攝。法律大前提就是要解決裁判依據的法律和相應法律理由的正當性問題。在小前提和大前提方面，需要法官運用價值判斷和證據規則以及法解釋規則，對當事人的意思以及法律進行雙重的解釋。請求權基礎反覆推演，涉及法官理解、解釋和續造法律以及將待證事實涵攝入法律要件兩個方面，這兩者是密不可分的，為待決的法律爭議尋找法律規範必須同時解決事實和法律爭議。這一步驟的目的在於查明案件事實，搜索到能夠實現邏輯上自洽的請求權基礎的「法律束」。請求權體系目標的檢索、達成的過程必須是完整的：它全部地闡述了解決問題可能有意義的（具體法律和事實）點；它必須是經濟的（即有價值）；必須能夠使人看出儘可能清晰和簡單的思路來（保證思路上不犯錯）。
（一）裁剪和提取要件事實
首先，要件事實的提取須經過兩個步驟。第一步是按照證據「三性」對待證的證據材料進行剪裁，剝離不符合形式要件的證據材料，這一步驟也可稱為「過濾」，將案件中部分生活事實上升為法律事實，其餘生活事實予以排除。第二步是將證據按照法律要件的要求進行裁剪和提取。法官在當事人舉證質證和閱卷的過程中，一般只會關注和提取具有法律意義的要件事實，而對其他不影響請求權基礎的事實予以捨棄。如發現一些法律要件事實還需要作進一步補充，應追問相關遺漏事實（它被稱為「詮釋學意義上的循環」）。
其次，請求權基礎的尋找和要件事實需要涵攝往返。某種意義上，裁判是一種「法律拼圖」遊戲，按照證據規則和法律要件對事實進行裁剪和取捨，依據一定的順序和邏輯排列出可以涵攝和歸入的法條，藉此足以形成連貫的裁判思維脈絡，最終指向和組合成一個完全性的法條。這一過程中最為艱難，法官不僅要讀懂有意義的法律事實，在頭腦中構造出一幅具有法律價值的「事實拼圖」，還要理解和解釋法律，在尺牘上拉出一條將事實問題和法律問題契合的法律條文運用的思維主軸。
（二）完全性法條的構成要件
1.請求權基礎的檢索
德國民法通說將請求權基礎的檢索順序確定為合同法上的請求權、類似合同請求權、無因管理上之請求權、物權請求權、不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權，並以此為順位依次檢索。而對司法實務來說，判決是基於被告負有義務作出的，檢索權利的向對面的義務往往更能聚焦案件的實質問題。因此，筆者認為請求權基礎的檢索應從權利和義務基礎兩個方向出發。
（1）合同上的請求權
該請求權成立須具備合同經真實意思表示一致成立、具備生效前提（當事人具備行為能力、遵守法定形式要求、不背離社會利益或法律、行政法規強制效力性規定）、不存在撤銷或解除效力障礙，法官還需檢視有無清償、抵消、客觀給付不能等消滅請求權之情形，被告的抗辯、抗辯權得否成立，抵消請求權。
從義務視角審視涉及兩個基本問題：一是義務的本質。表面上合同義務是債務人之不利益，是請求權行使的前提，但亦有觀點認為，合同義務的本質是義務人的自利。從動態上講義務人是出於自利。由於義務人的自利而導致了利他的客觀效果，但這種客觀效果只是義務的表象，自利才是合同義務的本質所在。羅馬法和法國民法典就是義務本位。從義務視角更能探求抗辯權的立法規範目的，體現請求權與抗辯權的對抗，特別是雙務合同，雙方的債務存在相互牽連關係，彼此作為給付和對待給付存在。雙務合同義務功能上具有牽連性，「我給，為了使你給」，可以形成同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權、預期違約等法律構造。二是義務的形態。債之關係的核心在於給付義務。合同義務是義務群，根據義務的主次，可以劃分為給付義務、附隨義務及不真正義務。給付義務，分為主給付義務與從給付義務。主給付義務，是指債之關系所固有、必備的，並能決定債之關係類型的基本義務，即債之關係的要素。從給付義務，是指主給付義務之外，債權人可以獨立訴請履行，以完全滿足給付利益的義務。王澤鑑先生認為，附隨義務，是指在合同履行過程中，依照誠實信用原則而產生的義務，其功能在於輔助主給付義務的實現（輔助功能）及避免侵害債權人的人身或財產上的利益。只有針對主給付義務才能形成履行抗辯權和合同解除權，針對從給付義務除非與合同目的關係密切外一般不能成立履行抗辯權和合同解除權。附隨義務因針對的是合同固有利益、與給付義務沒有對價關係，不能成立履行抗辯權和合同解除權。違反給付義務和附隨義務可以成立損害賠償請求權，違反不真正義務則不能主張損害賠償，不真正義務雖具有義務的特性但屬於強度較弱的一種義務。根據義務的形式，可以劃分為法定義務和約定義務；根據義務的特性，可以劃分為貫穿性一般義務和局部性特別義務。對於前兩種劃分方式，學理已有基本共識。這裡僅及筆者提出的第三種劃分觀點，所謂貫穿性義務即是貫穿合同始終存在的義務，如建設工程合同設計者、施工方負有交付約定或符合通常標準之無瑕疵工作成果之義務，而專業審查義務、告知和說明義務、安全保障義務、瑕疵擔保義務為局部性從義務，違反兩種義務之法效果應為不同。
（2）類合同請求權
類合同請求權不是以合同有效成立為前提，而是基於法律規定而發生，因其與契約有關，學說上稱為「類似契約請求權」。包括：締約過失請求權和無因管理請求權。締約過失順位所以居後是由於意思表示作出後是否有效是先須回答的問題，無因管理欠缺法律關係更居其後。締約過失的學說建構基礎為信賴理論，一方可能影響他人的利益時，須對他人負有保護和照顧的義務，其他如因給付承諾所生信賴說、責任論說以及期待說等均大同小異。在先義務包括三類：保護或維護義務之違反；說明、告知或通知義務之違反；契約促成義務之違反。就無因管理返還請求權而言，比較法上一般將無因管理償還請求權可能涉及的範圍概括為管理人因管理行為而支出的費用、承擔的債務、遭受的損害乃至應得的報酬等四種類型。後兩項可否賠償存有爭議，大陸法系傳統觀點認為應全面賠償，但最新動向是需要進行利益調整。為此，應從義務和責任限制角度出發解決問題，運用自由裁量權將義務限定在合理的範圍內，對於超出本人得利範圍外的管理人損失應酌情支持。
（3）物權請求權
物權是以所有權為核心的權利體系。物權請求權包括：其一，所有人之物上請求權，即物權確認請求權（《物權法第33條）、原物及孳息返還請求權（《物權法》第34條）、排除妨害請求權以及消除危險請求權（《物權法》第35條）；佔有保護請求權，亦包括佔有物返還請求權、佔有排除妨害請求權、佔有消除危險請求權；其二，物權被侵害還可成立債權保護形式，包括回復原狀請求權、瑕疵修補請求權、替代賠償請求權（《物權法》36條）和無法回復原狀時之損害賠償請求權（《物權法》37條）。基於義務視角分析。物權制度是一個社會如何確立、利用和流轉物的制度規範，物權制度的核心在於明確物之歸屬、發揮物的作用、保護物之利用秩序。物權是絕對權，具有對世排他效力，法的規範目的在於確認和保護物權，因此，義務就是實現和保護權利的手段，上述請求權的反面就是相對應的義務，然須注意物權變動的原理涉及的公示要件和變動的原因要件，前者發生形成效力，後者具有對抗效力。物權衝突不可避免，特別是不動產物權衝突尤為明顯，存在兩種類別：一種是以相鄰關係為代表的「利益衝突」類型；另一種是以用益物權和擔保物權為代表的「效力衝突」類型。當發生權利衝突時，存在「容忍義務」問題。一是當存社會公共利益和社會道德時，公共利益或具有社會利益因素的私法上利益優先於一般私法上利益，如建築物優先受償權優先於抵押權；「買賣不破租賃」對一物上物權均優於債權的背反；相鄰關係衝突涉及的兩個具有排他效力和完全支配力的所有權為社會秩序和對人的尊重，各自所有權行使均受有限制。二是當完全物權效力性權利與非完全物權效力性權利發生衝突時，前者優先。如所有權與用益物權之間衝突。
（4）侵權行為請求權
因侵權行為包括危險責任請求權，不是其他請求權的前提，故而靠後審查。侵權行為經常與其他請求權基礎關聯，如與損害賠償請求權的競合。請求權責任之構成要件應為加害人責任判定的標準，傳統所認之一般要件包括「四要件」：行為違法性、損害、過錯以及行為與損害存在因果關係。目前侵權案件的審理難點在於相當因果關係難以認定，實務界缺乏事實上和法律上因果關係的區分以及行為與損害後果之適當性判定標準，造成適法困難。可以進一步採「三要素」說：行為系屬侵害行為且具有可歸責性（過錯、過失或引發危險）；加害行為與損害後果具有事實上的因果關係；加害行為與損害後果具有法律上的因果關係。在判斷第一個要素時，注意區分過錯責任、危險責任和產品責任的不同性質，過錯責任立法目的在於保障行動自由，謹慎注意的人可獲免責；危險責任在於法不禁止某種危險活動，但行為人享有利益時必須負擔風險，賠償被害人損失；嚴格責任立法目的在於制裁違法性行為，不以加害人過錯為條件。事實上和法律上因果關係兩者應嚴格區分，按照先後順序審查。從義務視角審視，加害行為分為作為和不作為，行為人以積極作為損害他人權利，如毆打他人，該積極行為因直接導致損害後果故屬於侵權行為。依據一般原則和法理，不作為應不構成侵權。不作為如若成立加害，需有作為義務之違反，因此作為義務是侵權法的難點問題。首先，作為義務主要是安全保障義務。性質上為注意義務。我國法院審理的大量酒店、賓館、銀行、商場、娛樂場所發生的人身損害涉及違反安全保障義務，最高法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條引入及《侵權責任法》第37條確立了安全保障義務。德國安全保障義務被稱為交往義務，主要由法院判例發展出來。間接侵害跳出了直接侵害法益的邏輯，從行為帶來危險的不法性評價出發，只要違反可期待的安全保障義務，即可成立侵權。關於注意義務的範圍，拉倫茨教授將安全保障義務分為三類：一是在行為人有控制能力前提下在特定範圍須承擔安全保障責任。二是履行特定任務時應在職責範圍內承擔他人損害的賠償責任。三是增加危險程度時應負有注意義務和賠償責任。華格納教授分為三大類：一是確保安全義務，本義務在於控制和抑制危險。責任人並非因創造危險源而負擔本義務，而是源於不得製造危險之一般義務。二是保護照顧義務，基於職業照顧關係（醫生）、婚姻及家庭之密切關係、危險共同體、一般社會成員關係產生的照顧義務。三是職業責任，職業從業人員對於合同相對方或第三人之責任。如何判定作為義務的成立要件。侵權法之立法目的和精神在於救濟受到損害的民事權利，保護民事主體的合法權益，預防並制裁侵權行為。作為義務之有無，應取決於系爭當事人與危險之關係，特別是控制危險之事實能力。一般作為義務之成立要件有四：一是客觀上存在危險。二是義務人的範圍。應區分是危險行為引起還是基於信賴關係，涉及控制可能存在危險的人或物、履行特定職責、存在家庭或危險共同體關係等相關主體。三是義務人的責任範圍。應限於合理預見範圍，或行為與損害存在相當之因果關係，但不同的主體的注意義務標準應是不同的。四是賠償範圍。應限定在合理的限度之內，需要法官考量法定標準和各種因素在不同的法益之間進行具體利益衡量。
（5）不當得利請求權
依《民法總則》第122條，不當得利請求權構成要件為無法律上之根據而受不當利益致使他人受損害者。包括因給付而發生的不當得利返還請求權和非因給付而發生的不當得利返還請求權（如因侵犯而取得）。如果存在合同或無因管理，將會排除不當得利，與物權請求權相比，可能物權人因物之滅失而無法主張原物返還，但會發生不當得利。侵權請求權與不當得利請求權並沒有邏輯上的先後順序，但一般最後考慮不當得利請求權。不當得利以返還財產為責任形式，因此，不當得利人負有返還原物及次生利益的義務。因給付而發生的不當得利返還請求權涉及四個問題：誰是債權人？誰是債務人？其達到或落空決定給付的可請求權返還性的目的何在（即未實現其目的的給付的收回）？是否存在排除因給付而發生的不當得利返還請求權的根據（如曾經的相牴觸的行為、違反法律和公序良俗）？
2.法律解釋
法律是需要解釋的，且對於當事人而言只有法官將紙上的法律解釋運用於個案才是完整的法律。法律解釋過程中，法官具有主觀能動性，法官不是機械的「法律的嘴」（孟德斯鳩），但法律解釋本身又是約束法官的基礎，通過不同的解釋方法被約束在「語詞含義」「相關法條的意義關聯」以及遵循的歷史脈絡、客觀目的上。
（1）法無漏洞時的解釋
拉倫茨將請求權基礎的結構形態歸納為完全性法條、不完全性法條及指示參照性的法條。不完全法條有兩種類型，即說明性的法條(包括描述性、定義性法條和填補性法條)和限制性法條（包含消極性的除外適用規定）。指示參照性的法條，包括準用和法定擬制。請求權基礎往往不是一個條款，而是法律中的諸多條款，可以稱之為「法律規範束」，彼此交織相互作用而產生一個完整的法規範整體。「法律條文之間並非各自孤立存在，其經常是不完全的法條，只有相互結合才能構成完全的法條。」只有同時考量法律規定的全部，才能認識一個法條的真正適用範圍。解釋「是一種科學與藝術」，「具體的事實須具備法律規範的要件，始發生一定的法律效果。在此涵攝之過程中，常須對要件所使用的法律概念，加以解釋。」文義解釋是基石，體系解釋是關聯性和系統性的聯繫以求解釋類型化的安定性，文義解釋、體系解釋未能澄清意義時，則須探求立法的本意和法規範應有之涵義，比較解釋、社會學解釋為法官提供其他域外立法思路借鑑和社會學意義的視角。
（2）法律漏洞的填補
法律是存在漏洞的，這是法官最不願意看到的但又不得不面對的客觀現實，需要發揮法官的智慧進行漏洞填補或法律續造，運用習慣法補充、類推適用、目的性擴張或限縮、利益衡量等方法。法律漏洞分為開放漏洞和隱藏漏洞。開放漏洞指的是法律應在體系結構內規定但未作規定，填補的方式是類推適用。隱藏漏洞指的是關於某項規定，依法律之內在目的及規範計劃，應消極地設有限制，而未設此限制。填補的方法為目的性限縮。
（3）法律的續造
一方面，法律是發展的，對於超越現行法律計劃之外的尚未解決的法律問題，法官有時不得不進行法律的續造。例如代物清償作為一種非典型擔保方式，與傳統擔保、讓與擔保均不同，是否有效、是否受禁止流質擔保規定的約束，是物權法和擔保法立法時未涉及的法律新問題。
筆者認為，法官為法律之續造須具備三個條件：一是窮盡現有之法解釋手段和路徑，不能輕易突破法律之規範和目的。二是受法官職業集體認知的「先例」約束，對某類案件形成的被普遍接受的裁判規則和之前的典型案例特別是最高法院指導性案例、公報案例應參照適用。裁判規則是法教義學意義上的概念，「在法律與案件判決間中等抽象程度上，法律教義學闡釋了判決規則，當法律教義學被貫徹之時，它同時事實上約束著法官」，是法律之外法官之間的「法官法」（非組織法）和習慣法。此外，我國雖未承認判例法之法源並建立方法論，但指導性案例應參照適應且具有實際的法拘束力，《公報》案例及各省發布的參考案例亦具有先例價值。三是續造法律或偏離先例需要詳加論證並在裁判文書中闡明其正當性。
（三）完全性法條之特殊法效果
完全性法條的發效果分為一般法效果與特殊法效果，一般法效果即請求權基礎法律規範對應的完全性法條所明文規定的法律效果，是具體而明確的，也是案件處理的一般法律適用後果，實務中一般並無爭議。值得關注的是特殊法效果，即不惟法律解釋通過價值衡量來實現法律適用的效果，對一般法效果作出變通。主要分為三類：整體利益衡量即模糊處理型和精準分割型、彈性運用型。
1.模糊處理型
比如建設工程合同糾紛中特殊情況下算「大帳」不算「小帳」。建設工程合同屬於雙務合同，雙方在工期、工程量、工程質量、工程價款支付上發生糾紛時，涉及先履行抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、預期違約等抗辯，在請求權與抗辯權之間往往互為因果，加之合同履行周期長，事實認定困難，特殊情況下需要跳出具體每一違約事實的認定，在雙方的總體責任劃分上作整體衡量和切割。
2.精準分割型
比如宅基地上房屋動遷利益的分配。集體土地上房屋權利人所獲的補償包括宅基地使用權補償、房屋及附屬設施拆除補償和其他拆遷補助三部分。如在宅基地使用權補償利益分配時，涉及優惠購房指標的，由於宅基地制度是保障農村村民住有所居的福利制度，因此優惠指標應首先保障原宅基地使用權人的居住權益，將指標分配給使用權人。涉及土地使用權基價及價格補貼的，一般情況是各宅基地使用權人均分，但是拆遷中有惠民政策，如獨生子女、大齡青年等在認定拆遷人口時會多認定人口，應遵循惠誰誰享有的原則辦理。
3.彈性運用型
茲有兩種：一是有效作無效處理，如委託理財糾紛之保底條款效力，雖然委託理財合同是平等民事主體之間的民商事法律關係，但因基於國家經濟政策、金融監管和資本市場的負外部性以及違反委託代理合同性質、違反公平原則考量，實務通說認為，屬於《合同法》第52條之4或5項之情形，可認定保底條款無效。二是無效按有效或部分有效處理，如宅基地上房屋之轉讓，因涉及宅基地使用權的隨之轉移，而宅基地使用權系基於農村居民的身份無償獲取，除非買受方是本村居民且有申請宅基地資質並或獲政府批准，否則應禁止轉讓。但實踐中，對於出售給不具備資格的人員，雖然合同無效，但是考慮到雙方當事人的過錯程度、房屋升值、拆遷所獲收益，還是應給予買受人就房屋部分一定的財產補償的；又如場外股票融資合同糾紛，涉及借貸合同關係和讓與擔保合同關係，有的法院認為，因違反《合同法》第52條之4、5項之規定應為無效，但在後果處理上實際作部分有效處理，參考場外股票融資合同的市場背景、交易特徵、虧損因果關係等因素，並結合合同的約定、當事人的履約情況、當事人的過錯程度予以綜合考量。再如建設工程「黑白合同」無效，理論上僅須承擔締約過失責任，賠償範圍限於信賴利益，但鑑於建設工程是勞務和材料的物化，需要保護處於弱勢地位之施工人，如工程竣工驗收質量合格，應有權請求參照合同約定支付工程價款（履行利益），這是對傳統合同無效後果處理範圍的突破。
五
請求權基礎分析方法的具體運用之四：裁判結論妥當性的檢討
審視目的在於對請求權基礎及裁判結果正當性的檢驗，屬於自省思維的範式。基於文章的體系均衡的考慮，我們把價值判斷放在了最後論述，但價值衡量通常是法官就待決案件首先要作出的基本判斷，決定著案件的方向和進路，且貫穿於案件裁判的全過程。申言之，無論選擇何種符合法律邏輯的裁判，都不能與法律所包含和社會所崇尚的正義價值判斷相違背；如果背離，就要重新審視推演得出的請求權基礎的程序正當性和結果正當性。
（一）價值判斷之工具化
法官裁判是價值中立的嗎？適用法律能只追求法的安定性而放棄價值衡量嗎？對號入座式的法律適用理想狀態並不存在，價值判斷不可或缺，是實現法律政策和確定公平民事責任之應然工具。體現在兩個方面：一是作為封閉、抽象的請求權基礎的法律條文不能解決開放、動態的現實法律問題。「概念性確定的缺點則在於：概念性的要素經常不能涵蓋—依法律目的——應包含的全部案件，或者相反地將不應包含的案件涵擴進來。」公理式演繹的裁判方法不符合現實。二是實質正義是司法裁判關注的重心，要求判斷結果符合法規範目的和社會正當性（不背離人倫情理事理），這在疑難複雜案件中表現得尤為明顯。「正義原則並非可據以對個別法律問題，對個別法律事件作成決定的規範……但是它也絕非純粹形式的原則，只能提供一些可以填充任何內容的『空洞公式』。其毋寧已提出可供應用之實質的準則內容。將這些準則內容與其他規定因素結合，即可獲得問題的答案，在這些個案中，一般有效的與相對、有條件有效的內容融合在一起。」正義這一價值判斷問題對案件具有巨大影響。只作請求權基礎的教義分析，而不考量價值判斷和「衡平的精神」的法官，並未真正完成請求權基礎檢索和正義裁判的任務。
（二）價值判斷的運用
價值判斷是一種法官的立場，但更是法官基於對社會倫理、正確價值取向而客觀判斷解讀出來的立場。
1.法規範目的之考量
「要理解法規範就必須發掘其中所包含的評價及該評價的作用範圍。規範適用則要求：應依據規範來評價待判斷的事件，換言之，在判斷事件時，應將規範所包含的評價依其意義付諸實現。」 「在法律運用須填補的評價標準來描繪構成要件或法效果時，特別需要運用『價值導向的』思考方式。『誠實信用』、『重大事由』、給付與對待給付的『適當性關係』、『適當的期間』或『合理的裁量』等都是此種標準的適例」。實務中對於侵權案件涉及的因果關係的認定上法官基於法政策考量，自由裁量空間大。茲舉因果關係一例：因被害人特殊體質所超越的因果關係如何處理，英國法官Mackinnon曾創設了「蛋殼腦袋」規則，即身體異常不影響因果關係判定，但各國對於亦有不同見解和限制。我國司法實務認同該規則，最高法院24號指導性案例確立了體質狀況不構成交通事故加害人減責或免責的法定事由的規則，立論依據就在於對於生命健康權給予最大保障，於損害發生時法政策重在規制從事危險行為者，而非要求被害人就其特異體質增加的風險，負擔額外之注意義務。
2.價值或利益間累積或衝突之抉擇
（1）法益衝突型
如勞動者自由擇業權和企業的智慧財產權衝突問題，近年，法院受理大量涉及勞動者違反競業限制協議的案件，企業享有商業秘密權，商業秘密作為智慧財產權具有公共產品屬性，容易被「搭便車者」侵害，需要國家基於鼓勵創新和知識進步給予特別保護，是私益和公益的疊加。勞動者的就業權是公民基本的生存權利，僱主對其負有保護和照顧義務，應對勞動者進行傾斜保護，也是私益和公益交叉的權利。此外，在兩種法益之上還存在一個地位更高的法益即社會的公平競爭秩序，兩者均應服從。因此，就必須打破部門法規視野下的司法隔閡，確立合理性保護的裁判規則：公平競爭之社會秩序、公共利益優先；勞動者就業權託底保護；企業商業秘密和自由競爭權合理保護，並在三者之間找到最佳的平衡。
（2）公序良俗型
由於央行放開貸款利率上限管制，銀行可自行設定貸款利率，但部分銀行設定的利率超高。筆者認為，鑑於金融機構的業務特許性以及較高的風險分散能力，金融機構收取的貸款利率、逾期還款利率不應超過民間借貸法定上限，即年利率24%。利率市場化改革，目的是讓金融機構更好地服務實體經濟，絕非放任其牟取高利潤。因此即便在案件中當事人未對超高利率提出抗辯，司法機關也應主動予以幹預，進行適當調整。
4.社會治理之司法引領
(1)價值引導型
比如正面弘揚社會主義核心價值觀的如鄭州電梯勸煙案、狼牙山五壯士名譽侵權案，也有反面例證，如南京彭宇案。又如職業打假人「知假買假」案件等就涉及消費者保護與遏制職業打假不當利益獲取之間的法律價值觀的衝突。對此，筆者認為不宜簡單否認職業打假人的消費者地位和提起訴訟的權利，但對於其提出的懲罰性賠償請求是否成立應堅持嚴格的事實和證據審查標準，著重審查其是否受經營者誘導而產生錯誤選擇、產品質量存在輕微瑕疵還是重大缺陷等。從而實現在保護經營者合法權益和正常經營秩序的同時，發揮職業打假人淨化市場的功能。對於職業打假人同一日反覆購買小額同類不符合安全標準的食品，並分別主張按照「賠償的金額不足一千元的，為一千元」標準獲得賠償的情況，筆者認為，其主張顯與《食品安全法》懲罰性賠償制度的立法初衷不符，也有悖於民事訴訟誠實信用原則，不宜予以全部支持。可以其同一日所購全部食品貨款總額為據，由銷售者承擔十倍賠償責任。
(2)規則樹立型
如筆者承辦的一起汽車欺詐糾紛。經營者者故意隱瞞車輛保險槓曾維修的信息，將其作為新車銷售給消費者，構成欺詐的，消費者有權主張經營者按照《消費者權益保護法》第55條規定承擔懲罰性賠償。但是對於以車輛整體價格還是保險槓價格作為三倍賠償的計算基數問題存在較大爭議，涉及消費者、經營者和行業等多方利益。我們認為，因汽車時作為整體的消費品，應以商品整體價值作為懲罰性賠償的計算基數，既符合法條文義，更有助於切實發揮懲罰性賠償制度在引導經營者守法經營、促進行業規則樹立、服務向製造強國轉型大局等方面的作用，筆者所在單位審理的該案被最高法院《公報》刊登，對改變汽車行業借售前車輛PDI檢測之名行欺詐消費者之實的潛規則具有積極推動作用。
結語
裁判的正當性是司法的價值所在。儘管近年來，法官在注重歸納爭議焦點、裁判說理上取得了進步，但依然從經驗的實證主義出發，未形成一套集教義系統理論、法律邏輯、法律論證和價值衡量於一體的請求權基礎分析和法解釋的推演裁判方法，制約了案件質量和審判品質。因此，改變法官傳統的裁判思維方式是一項現實而又迫切的課題，它對實現司法裁判活動從經驗型向專業型轉變，重塑中國法官群體思維範式意義重大。但應清醒地認識到，請求權基礎分析方法本土化已歷經二十載，卻一直在理論界盤亙，落實到實踐操作層面難免存在水土不服，「實戰」效果不彰。究其原因，在於學說距離法官認知和裁判規律尚有距離，需要加以若干改造，打通運行的血脈，使之真正成為法官辦案的思維利器。筆者正是基於這個初衷，提出對完善民商事案件請求權基礎分析方法的粗淺意見。
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來源：《東方法學》2020年第1期（總第73期）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《劉力：論民商事案件裁判方法的反思與完善——以請求權基礎分析方法為中心》