沈紅雨:「一帶一路」背景下國際商事訴訟與域外法查明制度的新發展

 

·主題：「一帶一路」背景下國際商事訴訟與域外法查明制度的新發展

·嘉賓：沈紅雨 最高人民法院民四庭審判長、國際商事法庭法官

今年是「一帶一路」倡議實施五周年，隨著共建「一帶一路」走深走實，國際商事審判中的域外法查明問題的重要性日益凸顯。原因有兩方面：一是中國內地法院受理的涉外涉港澳臺商事案件逐年上升；二是中國《涉外民事關係法律適用法》第三條規定當事人依法可以明示選擇涉外民事關係適用的法律。也即是說，當事人有協議選法的自由，其可以在涉外涉港澳臺案件中選擇適用中國內地法律、港澳臺法律或者外國法律，因此當事人選擇域外法的情況越來越普遍。近年來，域外法查明呈現如下三個特點：

域外法查明的需求大幅增加，所涉案件類型更加多元

過去域外法查明的案件類型集中於海上貨物運輸、國際貨物買賣、公司股東權利義務、債權轉讓、借款、仲裁條款效力糾紛等。現在則更多涉及海外併購、海外用工監管、海外工程承包、獨立保函、股票期權等。據統計，2013-2015年涉及域外法查明與適用的案件就有166件，案件類型達41種之多。

域外法查明所涉的國別和地區相應增多

近年來，涉外商事審判中域外法查明涉及的國家包括芬蘭、美國、埃及、墨西哥、日本、越南、委內瑞拉、緬甸、瑞士、澳大利亞、德國、英國、俄羅斯、哈薩克斯坦、英屬維京群島等等，不僅包括「一帶一路」沿線國，也包括大量非沿線國。既包括普通法系國家，也包括大陸法系國家，且部分國家為非英語國家，加大了查明域外法的難度。

域外法查明所涉問題更加精細複雜

例如2014年北京海澱法院審結的沃爾特訴中國首鋼國際貿易工程公司股權轉讓糾紛案，就涉及芬蘭合同法下先期協議（pre-contract, preliminary agreement）的效力問題。再如2011 年上海高院調解結案的華安基金訴雷曼歐洲金融衍生產品投資糾紛案，涉及英國破產法對機構財產和基金投資者財產的劃分等問題，雙方當事人委託外國專家出具查明意見達2000多頁。部分案件涉及多方當事人多份合同以及多個法域，域外法查明趨於精細化複雜化。

在域外法查明的司法實踐中，也存在著一些問題：

o查明耗時長、專家證人出庭的訴訟成本高；

o當事人提供的域外成文法以及判例不夠全面、充分；

o查明途徑、程序以及認定無法查明的標準，尚不夠統一；

o部分法院以雙方當事人提供的域外法相互衝突，就直接認定無法查明域外法。

解決這些問題的核心在於準確認識域外法的性質。《涉外民事關係法律適用法》第10 條第1款規定：「涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該外國法律。」 因此，我國立法者是將外國法看作法律，人民法院有義務依職權查明外國法。「由當事人提供」只是人民法院查明域外法的方法之一。只有在當事人選擇適用域外法時，當事人才負有提供域外法的義務。這與普通法普遍將域外法視為「事實」，由當事人證明的做法是不同的。當然，從1966年美國《聯邦民事程序規則》（FRCP）增加第 44條第1款的規定看，其規定法官在適用外國法時，可以司法認知的方式直接援引外國法，因此美國的立場也由「事實說」逐步轉向大陸法系的「法律說」。（該款規定：「一方當事人如要提出涉及外國法的事項，需要通過訴狀或其他合理的書面形式作出通知。法院在確定外國法內容時，可以考慮任何相關資料或淵源，包括證言，不論此證言是否由當事人提出，亦不論此證言依《聯邦證據規則》是否可以採信，法院對外國法內容的確定應被視為對法律問題所作的裁決。」）另，根據司法解釋，選擇適用法律的規則也適用於港澳法律和臺灣地區法律的適用。域外法的有效查明，對於保護當事人正當商業預期、妥善化解涉外商事糾紛、樹立中國司法的國際公信力和影響力，具有重要作用，人民法院必須予以足夠重視。

為提高域外法查明的效率和準確性，最高人民法院近年來從以下四個方面探索完善域外法查明制度：

01積極拓展域外法查明的途徑

我國法律沒有規定查明外國法的途徑，即採取非限定說，法律不限制人民法院查明外國法的途徑。法官可以利用網際網路、法律資料庫等方式自行檢索域外法的相關資料和淵源，用司法認知的方式查明域外法，而不受當事人提交證據的限制。民通司法解釋第193條規定了五種途徑：

（1）由當事人提供；

（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；

（3）由我國駐該國使領館提供；

（4）由該國駐我國使館提供；

（5）由中外法律專家提供。最高法院在第二次涉外商事海事審判工作會議紀要第51條又明確，當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業性自律組織、國際組織、網際網路等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等，大幅拓展了域外法查明的渠道。當然，域外法的「查」和「明」是兩個階段，無論域外法以何種途徑提供，其內容都必須經過庭審質證，由人民法院審查認定域外法的具體內容。

02細化域外法不能查明的標準

《涉外民事關係法律適用法》第十條第二款規定：「不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。」那麼，如何認定「不能查明外國法」？最高法院制定的涉外民事關係法律適用法司法解釋第十七條分兩款做了規定。一是在人民法院依職權查明時，通過由當事人提供、國際條約途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。也即是說，涉外法官應當盡最大努力查明，但不要求窮盡所有途徑。二是在當事人依法有義務提供域外法時，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。這給涉外法官個案中的自由裁量權，當事人在限期內不提供域外法且沒有正當理由的，可以酌情認定不能查明。

03支持設立域外法查明研究中心和基地

2014年以來，最高法院先後支持西南政法大學設立中國-東協法律研究中心、中國政法大學設立外國法查明研究中心。2015年9月，「一中心，兩基地」即港澳臺和外國法律查明研究中心、最高人民法院港澳臺和外國法律查明研究基地以及最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地落戶前海，支持建立系統完備的域外法查明體系。今天很高興看到，藍海法律查明平臺不僅為人民法院涉外審判提供了大量域外法查明服務，而且開展法律查明的公共服務建設，推進「一帶一路」法治地圖的落成。

04成立國際商事專家委員會，建立專家委員輔助查明制度

根據中央深改組今年1月通過的《關於建立「一帶一路」國際商事爭端解決機制和機構的意見》，最高人民法院《關於設立國際商事法庭若干問題的規定》第十一條規定，最高人民法院組建國際商事專家委員會。8月26日，最高人民法院國際商事專家委員會正式成立，並聘任了來自15個不同國家和地區的首批專家委員32位。司法解釋第八條規定，國際商事法庭審理案件應當適用域外法律時，可以通過國際商事專家委員提供的方式查明。當事人委託域外法的專家證人時，容易產生「僱傭服務」等消極因素，而專家委員是受國際商事法庭委託就域外法出具諮詢意見，其獨立於雙方當事人，故能夠更加客觀、中立、專業、高效地輔助法庭查明域外法。即將出臺的國際商事專家委員會工作規則還將明確，各級人民法院涉外審判過程中也可以通過國際商事法庭委託專家委員進行域外法查明，這無疑將進一步豐富和完善域外法查明制度。

在此，我也就域外法查明的完善提兩點個人建議：

1加強區際法律查明能力

我們發現，部分法院在涉港案件處理中簡單參照外國法查明規則，以當事人提供香港法律意見相互衝突為由，認定香港法無法查明，這是不恰當的。對同一主權下不同法域的法律，必須提高法官的司法認知能力，同時利用現有機制儘可能完善查明途徑，例如以建設粵港澳大灣區為契機，建立起內地與港澳法律信息在線交換機制或平臺，拓展和便利查明港澳法律的有效途徑。

2定期梳理同一國別和地區的常規化法律問題查明情況

對於涉外商事審判實踐中重複出現的同一國別或地區的常規性問題，例如香港公司被剔除商業登記後的法律地位、股東及董事權利義務、仲裁協議效力、合同效力要素等，應當通過「一帶一路」典型案例、指導性案件等方式予以歸納提煉，並加以固定，為類案類查類判提供方便。

綜上，最高人民法院將堅持共商共建共享，繼續規範完善域外法查明的方法和程序，促進域外法查明機制更加高效、可靠、準確、便利和低成本，更好地解決涉「一帶一路」建設糾紛，為「一帶一路」建設營造優良法治營商環境。

域外法查明機構介紹：

藍海現代法律服務發展中心 2014年的在深圳民政局註冊成立，民辦非企業組織，隸屬於深圳司法局。一個以法律庫+專家庫資源為基礎運行的跨境法律服務平臺，同時還是中國港澳臺和外國法律查明研究中心秘書處，最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地。

藍海中心外國法律查明機制

查明案例

（諮詢藍海中心索取）

實現方式

線下方式：域外法律意見書

查明域外法 訴訟和仲裁的國內當事人就域外法律適用問題存在爭議，聘請域外法律專家提供專家意見。

查明中國法A先生在W國進行訴訟或仲裁，當事人就中國法律問題存在爭議，需要聘請中國國內法律專家作為專家證人（EXPERT WITNESS）出庭。

工商查冊B公司擬對註冊在某國的P公司提起訴訟，為證明P公司的主體資格，擬查詢P公司的工商信息。

域外法條案例查明為便於法官或仲裁員對案情適用外國法律的情況進行了解，當事人擬查明M國與案涉情況相關的法律規定、判例

線上方式 輕查明諮詢

簡單法律問題快查 A公司希望在一天內快速了解在某國仲裁法規定對於本國糾紛是否可以約定選擇第三國仲裁，希望以短時間電話會的形式，直接獲取當地專家的回覆。

律師匹配 B公司因國外的業務被當地客戶投訴，存在訴訟風險，急需了解當地法律，決定應對策略，包括談判策略、爭議解決策略。因此希望高效、價格合理地聯繫、匹配合適的當地律師提供服務，後續希望由經驗豐富的藍海法律專家全程管理法律服務過程。

關注藍海現代法律，了解域外法律查明。

預盡職調查 C公司計劃到X國購買礦產，在正式決定是否投資前，對公司運行過程中的某些做法是否符合X國法律存疑，欲就該國相關法律規定（包括民商事、勞工、環保等）進行查明和了解。

D公司擬到K國投資，但是對K國各省的行業投資環境不甚清晰，希望能提供該國不同省對特定行業的投資環境研究報告。

輕諮詢服務結束後，可以在後續投資或案件過程提供全流程的藍海法律專家跟進、外部律師匹配、管理等服務，可以採用電話會、視頻會的方式進行，如有需要還可提供書面備忘錄或報告。

 

責任編輯： WY-BD