新形勢下專利代理行業的發展與變革

原標題：新形勢下專利代理行業的發展與變革，身為IP人你必須了解！

編者按：新形勢下專利代理行業有哪些發展與變革？本文作者從保留行業準入限制、調整行業準入門檻兩方面進行了分析。作者認為，為了促進專利代理行業的高質量發展，還需從這兩方面著手，提升我國的專利代理水平。

近年來，我國進行了行政審批制度改革。2010年，專利代理人執業證核發、專利代理人執業證變更和專利代理人執業證註銷被取消，轉由中華全國專利代理人協會負責。2013年來，我國削減了44%的國務院部門行政審批事項，非行政許可審批徹底終結，商事制度發生根本性變革。在這期間，原由省級智慧財產權部門負責的專利代理機構設立審批初審也於2016年被取消。

在這樣的背景下，有聲音主張徹底取消專利代理人資格考試和專利代理機構服務的行政審批。2017年9月，人力資源社會保障部發布了國家職業資格目錄，專利代理人作為36項準入類職業資格名列其中。至此，要求取消專利代理人資格考試的聲音逐漸降低，但並沒有徹底沉寂。有觀點認為，不能取消資格考試，那至少可以取消1年的實習期，改為註冊備案後即可以開展業務，廢除專利代理人執業證。對此，筆者認為，為了促進專利代理行業的高質量發展，還需保留行業準入限制，適度調整行業門檻，進而提升我國的專利代理水平。

保留行業準入限制

筆者認為，在討論是否需要保留專利代理行業的準入限制之前，首先要了解市場配置和政府監管之間的界限，釐清職業準入和水平評價之間的區別，才能正確理解行政審批制度改革的相關政策。在國務院取消的434項職業資格許可和認定事項中，公布名稱的有429項，其中準入類執業資格共47項，佔總數的10.96%，水平評價類382項，佔總數的89.04%。國務院取消大量水平評價類項目，本質上是轉變政府職能、尊重市場規律的體現。

職業準入是指為了特定的社會目的而對公民從事某種職業或專業技術工作的限制，獲取執業資格後才能從事特定工作，屬於國家行政許可和公共管理行為。職業水平評價是指認證機構通過考核、考試、評審等方式，對公民職業能力和水平進行測評和認定，本質上屬於市場行為。

專利代理行業由於其特殊性，通過市場競爭實現優勝劣汰存在很多難以克服的困難。專利申請文件的質量，決定了技術創新能否獲得充分的保護。不過，很多企業在事先和接受服務後都難以分辨服務人員的專業能力和服務質量。專利權的穩定性需要通過專利無效程序來檢驗，專利權保護的廣泛性則需要通過專利侵權訴訟來體現，而只有相對少數的專利有機會獲得檢驗。另外，這些專利即使能獲得檢驗，也是在專利申請獲得授權的數年之後。

為此，政府必須擔負公共管理職能，通過資格考試的方式，對專利代理行業的準入門檻進行源頭控制。在世界各國，專利代理行業也普遍存在準入資格限制。我國十九大報告提出，要加強國家創新體系建設，強化智慧財產權創造、保護和運用。筆者認為，如果專利質量因代理人資格取消而嚴重下降，那強化專利保護恐怕會變成空中樓閣。

當然，保留專利代理行業的準入門檻並不意味著一成不變，而是要在保障和提升行業專業水準的前提下，有原則性地調整門檻，促進市場競爭。這主要體現在適當調整報考資質、強化實習考核和執業責任，以及適當放寬準入條件等方面。

調整行業準入門檻

1.適當調整報考資質

在專利代理人的報考資質上，目前的主要爭議為是否需要將學歷要求提高到本科和是否保留理工科背景。從世界範圍來看，世界各國普遍要求專利代理人具備相應的技術背景，故保留理工科背景不應當存在太多爭議。在學歷要求方面，我國《專利代理條例》制定於1991年，經過近30年的發展後，我國受過高等教育的人口數量和比例早已不可同日而語。專利代理的質量和代理人對技術方案的理解程度密切相關。一般而言，代理人學歷越高，對技術方案的理解也會更加透徹。在高學歷人員人數充足和國家實施專利質量提升工程的背景下，有必要將學歷要求提升到本科。另外，截至2017年底，我國執業專利代理人中專科學歷的僅佔6%，從這一數據來看，提高學歷要求並不會出現過多阻力。

2.強化實習人員考核

根據現行制度，申請專利代理執業資格的人員，在通過資格考試後，需要在專利代理機構進行為期一年的實習，並通過上崗培訓，才能申請代理人執業證。在實習期間，實習人員需要在實習導師的指導下，直接參與專利代理實踐活動，培養實際事務處理能力，學習專利代理工作技能，為正式執業打下基礎。在各國的實踐中，美國沒有強制的實習要求，德國、英國和法國等都要求申請人在獲得資格證前後進行相關的執業培訓。

從本質上來看，是否需要取消1年的實習期取決於通過資格考試的人員是否已經具備為企業提供專利服務的能力。專利代理人的主要工作是撰寫專利申請文件，包括權利要求書和說明書，以及答覆審查意見。專利代理人資格考試中的實務部分，和代理人實際執業過程中遇到的問題存在實質性差別。如果考生沒有經過相應的實習而直接開始為申請人服務，恐怕根據考試經驗寫出來的專利申請文件很難起到有效保護創新的作用。為此，筆者認為，專利代理行業不但不應該取消實習期限的要求，還應當強化實習考核和對執業人員的教育培訓，提高專利代理人員的專業水平。

3.保留代理人執業證

2017年6月，中華全國專利代理人協會不再統一製作紙質版執業證。如專利代理機構需要紙質版執業證，還需要提出申請。有觀點認為，協會的行為似乎暗示了今後將逐步取消代理人執業證。

執業證的製作表面上只是一個小細節，但實際上和代理人的執業榮譽感密切相關。《專利代理條例（修訂草案送審稿）》從稱謂上，將「專利代理人」變更為「專利代理師」，中華全國專利代理人協會將資格證從原來的一張塑封的A4紙改為帶有封面的證書，以及協會推行的專利代理人上崗宣誓活動，都是從細節上提高從業人員的執業榮譽感，而取消執業證書和前面的各項努力不符。

此外，專利代理人執業證也是對該行業進行有效監管的一個重要途徑。在執業人員出現不當行為時，專利行政部門有權吊銷執業證。取消了執業證，也意味著專利行政部門放棄了一項有效的監管手段。

4.嘗試設立個人事務所

目前在專利代理行業改革試點地區，已經允許有限責任制專利代理機構的股東中有1/5不具有專利代理人資格，合夥制專利代理機構的合伙人減少為2名以上。目前依然不允許設立個人專利事務所。

對於是否允許設立個人事務所，筆者認為實際上是風險控制的問題。個人事務所的設立人需要承擔連帶責任，沒有和他一起分擔責任的夥伴，其在執業時可能會更加謹慎。在不放開個人事務所的情況下，設立人其實只要找到兩個執業證，設立特殊的普通合夥企業就可以規避相關規定，反而容易導致掛證行為的泛濫。為此，筆者建議，在試點地區可以嘗試允許設立個人事務所。

律師行業早已允許設立個人律師事務所，前提是設立人需要具有5年以上執業經驗。以此作為參考，為保證個人專利事務所的專利代理質量，可以要求設立人必須具有5年以上的執業經驗。5年執業經驗也是對專利代理實習導師的要求，這樣的規定有利於個人事務所招收新人、發展壯大。（楊敏鋒）

(責編：王小豔、王珩)