2003-06-19 15:31:22 | 來源：中國法院網 | 作者：胡建萍
法官在司法過程中必需通過發現和解釋法律來熨平法律皺摺，填補法律漏洞，這已是不爭的事實。我們應當更加關注的是法官如何運用法律方法來正確發現和解釋法律，這對其正確行使釋法權是非常重要和必不可少的。本文涉足的就是這樣一個話題，具體說就是討論法律推理方法在法官解釋法律過程中的具體運用。
應該說，法律推理和法律解釋分屬於兩種不同的法律方法。前者是從已知的前提(通常是規則和法律事實)得出某種法律結論的思維過程；後者簡單地說就是澄清法律規範的意義內容，使其變得清晰明了。按照博登海默的分類，前者屬於法律科學方法，後者則屬於司法過程中的技術。但是在司法過程中，二者卻有著獨特的聯繫。表現在：一方面，法官適用法律的整個過程實際上就是一個推理過程，即以選擇的法律規則為大前提，以查明的案件事實為小前提，然後按照一定的邏輯方法推出案件的處理結論。但是在很多情況下，作為大前提之規則並不是意義明確而清晰的，即使有時候從字面上看它是明確和清晰的，但由於並不完全適合已經查實且不能作任何剪裁的小前提之事實，都只有經過法官解釋明確其含義或引申出新的含義後才能作為法律適用推理的大前提，這裡，法律解釋是作為法律推理的重要組成部分而存在的。另一方面，法律解釋特別是論理解釋本身也帶有推理性思維的特徵，在這一推理過程中，大前提實際上是對法官選擇規則起指導作用的東西(可以表述為」包含在法律規範中的法律原則和法律精神應該是什麼」)，小前提就是現存的法律規範，然後通過推理論證，得出該實際的法律是否是應當適用的法律的結論，這裡，法律推理又是作為法律解釋的手段和過程存在的。可見，法律推理不僅存在於法官適用法律的過程中，而且還存在於法官解釋法律的過程中，這兩個階段的推理被有的學者分別稱為」大推理」和」小推理」，前者包括後者，後者是前者的一個成分或子系，二者有重合的部分，解釋中包含著推理活動，推理中含著解釋方法，你中有我，我中有你。
在明確法律推理和法律解釋關係的基礎上，進一步研究的就是法律推理在法律解釋中的具體運用。美國聯邦法院大法官卡多佐認為，司法過程中我們的第一個追問應當是法官從哪是找到體現在他的判決中的法律?這些淵源有時候很明顯，有時會有需要填補的空白，有時也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化的難點和錯誤。法官要解決這此問題，必須要藉助於一定的理性手法而不應當是隨意的，推理就是這種發現和解釋法律的理性手法。針對不同情況，法官可以採用不同的推理手法。
一、勿需推理
在法律規則的含義明確而又與案件事實完全契合的情況下，一般不需要進行解釋推理，而是直接將法律規則作為司法推理的大前提。
卡多佐認為，在淵源很明顯的情況下，適合此案的規則也許是由憲法或制定法提供的。如果情況如此，法官就無需再費力追尋了。這種對應一經確定，他的職責就是服從。「在我所在的法院受理的案件中，我認為，在理性的外表下，大多數案件只能用一種方法加以審判。」每天的實踐表明，大量規則是在沒有受到嚴肅質疑的情況下適用的。」我國雖然是制定法，而且與西方國家相比，立法還顯得很粗糙和不完善，但司法實踐中的情形也大致如此。很多案件，也可以說是大部分案件，法官在適用法律上是沒有什麼困難的，因為法律規定很清楚，事實與之也很吻合，只要用簡單的三段論：規則加事實就可以產生無懈可擊的結論。這裡雖然也用了演繹推理的方法，但這是在司法推理中運用而非在法律解釋中運用。當然，簡單案件不需要解釋推理並不排除法官對規則中一些措詞作某些概念性地解釋，即語義解釋。但這種解釋只是從字面上對概念加以闡釋以使其含義凸顯出來。這一情況在實踐中是很多的，比如法官將「毆打」一詞解釋為出於憤怒、怨恨和報復等原因湊打他人而造成其人身傷害的行為；將」盜竊」一詞解釋為秘密竊取他人財物的行為。這都不需要推理。
二、直覺推理
當法官憑自己具備的知識和經驗對案件的結論作出自覺或情緒的判斷（司法感知），然後回溯到選中的法律條文並採用不同的解釋方法解釋該條文，為自己預先感知和判斷得出的結論「給出理由」，或者說檢驗此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認為判斷正確的情況下，將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個過程實際上就是一個直覺推理的過程，它是一種經驗方法的法律推理。
直覺推理是一種從結論到前提（先得出結論再尋找理由），再從前提到結論的推理和思維過程，它應用了人的直覺的本能——能夠從遠處俯瞰目標的能力。關於直覺推理，科學哲學家和法學家、法官都有精彩而又形象的描述，還有人把它明確地界定為是「關於什麼可視為什麼的理由的直覺」 司法實踐中，法官實際上是大量運用了這種能力來解釋法律的（儘管很多情況下不是有意識的），甚至可以說它就是法官進行法律推理的實際運作過程，就是在後面將要研究的其他推理方法的運用都離不開直覺推理作為其中的一個過程。美國法學家、前法官哈奇森在對直覺判斷過程作了精彩描述後得出這樣的結論：「法官實際上是通過感覺而不是通過判斷來判決的，是通過預感而不是通過推理來判決的，這種推理只存在於判決理由中。」這種結論雖然嚴格說是有漏洞的，因為直覺推理並不只是從結論到前提的單向思維，法官的直覺也非毫無依據而是依賴於大量專業知識和豐富經驗的積累，但是它畢竟突出了直覺推理的典型特徵，只不過把它誇大了。
直覺推理的邏輯形式可以表述為：如果直覺是M，那麼，在能夠給出理由時M就是真的，反之M就是假的。這裡，推理的作用就在於為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提（當M為真實時為大前提，當M為假時不是大前提）；它的特殊性在於不能單獨而要與其他解釋或推理方法配套使用；它的價值在於提高法律推理的效率，即在憑直覺迅速選定相關法條後，通過對法條的直接解釋或推理解釋，為這個選擇提供理由或為否定這個選擇進行論證。
這裡，可以用一個實例來進一步說明直覺推理方法的運用過程。故意「買假」然後索賠的「王海現象」近年來成為熱門和爭論的話題，爭論的關鍵在於「買假索賠」者是不是消法所指的「消費者」。如果是，他的權益就應當適用消法來保護，包括適用第49條獲得雙倍賠償；如果不是，就只能適用合同法來保護。法官在接觸到這種案型時首先可能根據自己對「消費者」概念的理解和價值取向作出是或不是的判斷，然後在有關法律裡去尋找相關條文並通過解釋條文來對自己的判斷作出取捨。如果他憑直覺作出「買假索賠」者不是「消費者」的判斷，他會用語義解釋方法，按照消法第二條關於訂立合同的目的是為「生活消費的需要」的規定，解釋消法所指「消費者」不包括「買假索賠」者，因為買假者購買商品不是為生活消費需要而是雙倍索賠獲利；他還可以從立法者的本意和立法精神出發，用反對解釋的方法進一步論證這一判斷，即如果作出「消費者」包括「買假索賠」者的解釋，就會違背消法第二條訂立合同是為生活消費需要目的的限定消法適用範圍的立法本意，因而不應當作出這種解釋。相反，如果法官的直覺判斷是肯定的，他就會用社會學的解釋方法來解釋消法宗旨，肯定「消費者」包括「買假索賠」者，因為這種解釋有利於制裁經營者的欺詐行為，對社會有利，社會效果才好。上述對「消費者」的兩種解釋中，法官的直覺推理和主觀因素起了非常重要的作用。從法官應當作出的選擇來說，表面看無論否定還是肯定都能找到理由，具體說是不同的解釋方法給出了不同的理由。但是，由於語義解釋方法是法官解釋法律時應當優先採用的方法，即一般情況下，如果法律語句本身是清晰的，不會引起歧義和荒謬的結果的話，法官就應當嚴格遵循法律規範所用的詞語的通常含義來解釋。所以應當說只有第一種解釋意見才是正確的，得出的結論應當是M（消法）為假，不能作為法律適用推理的大前提。「買假」者只有通過合同法來維護自己的權益。
三、演繹推理
演繹推理方法在司法過程中的應用非常普遍，特別是我國這樣的成文法國家，每個案件都有事實歸攝法律的過程，所以應當說每個案件的司法過程都有演繹推理的過程。在法律解釋過程中這種推理方法的運用仍然是不可少的。當法官根據案件事實通過直覺推理查找到的某一法律規則，而要確定這一規則是否應當作為解決本案的法律依據時，他可能使用演繹推理的方法。例如：甲、乙雙方達成一個預購水果的口頭協議，後因自然災害影響水果的收成，甲因擔心乙會反悔，便發去信件提醒，乙沒有回信，卻在水果成熟時以高於甲出的價格將水果賣給了丙。甲為此起訴要求乙履行協議。法官在確定案件適用規則時的推理過程是，①首先根據案件事實確定大前提：適用於本案的法律應當是規定口頭協議效力及有關問題的法律；②然後通過查找法律推出小前提：我國合同法第十條對口頭合同效力作了規定的；③推理結論：合同法第十條是解決本案件糾紛的主要法律。
四、類比推理
在能夠適用於案件的法律規則不能被輕易發現或者說原本就沒有既定的法律規則的情況下，可以用類比推理的方法，將一個在字面措詞上與案件事實並不完全契合的法律規則適用於該案，作為下一步司法推理的大前提。
類比推理的法理在於，相類似的案件應當適用相同的法律。因為「正義的一個基本原則主張，法律應當以相同的方法對待基本相似的情形」。有很多因素決定，立法不可能是完美無缺的，難免存在漏洞和疏忽。實踐中遇到的一些情況，雖然從法律上找不到明確的規定，但從立法精神和原則裡很容易判斷它「屬於構成該規則基礎的政策原則範圍之內的事實情況」，肯定應該適用該規則的原則予以調整，這一點甚至明顯到可以肯定地說如果立法者立法時考慮到了這種情況，他們毫無疑問也會作出這種判斷。這種情況下，法官可以對適用的法律作出類比推理。
類比推理的方法是適用判例法國家解釋法律主要採用的方法，其核心在於遵循先例，對此比較容易理解。但制定法下同樣可以運用此方法，它主要用來幫助解釋與疑難案件的事實相關的法律條文。其推理公式可以表達為：M法律要件有P法律效果(大前提)，S與M法律要件類似(小前提)，故S也有P法律效果，因此M應當作為案件適用的法律(結論)。《中華人民共和國民事訴訟法》第92和93條對訴訟和訴前財產保全作了規定。有一個案件的當事人既沒有在訴前也沒有在訴訟中，而是在一審後但判決尚未生效期間申請財產保全。這是否可以適用以上財產保全的法律規定？筆者認為可以，採用的解釋方法就是類比推理。具體過程是：現行法律關於財產保全的規定適用的前提是這一糾紛可能或者就是要由法院來裁斷；保全的目的是防止當事人處分財產從而使訴訟失去意義。裁判未生效期間的保全雖然沒有明確涵蓋在法律條文裡（立法者只考慮到了訴前和訴訟中有財產保全的情況，而對雖已進行了一級訴訟但還可能繼續下一步訴訟時的保全問題卻似乎有疏忽），但與法律已規定的財產保全相比，首先，這種情況是可能出現的（只不過比較少見），而且它的前提和目的與之也是相類似的，因而也應當產生已有規定的法律效果。所以，現有財產保全的規定應當作為本案法律適用的大前提，當事人可以申請財產保全。
以上闡明了類比推理解釋的目的，就是要通過同樣對待屬於相同政策原則範圍內的案件來填補法律漏洞，幫助實現公正和正義。但是在法律的某些領域中（典型的就是在刑法領域），如果法律有明確的規定排除類比的，法官就不應該採用這種方法。因為類比只是一種法律方法，它應當讓位於更為優越並具有強制性的法律原則，這是立法者的意志和硬性規定，它本身就排除了既有規定可以產生適用於特定情形下的相類似案件。
五、辯證推理
當存在根據案件事實既可以適用這種規則又可以適用另一種規則，或者適用哪個規則都不完全符合，而這些都可以適用或都不完全能夠適用的規則之間又存在相互衝突的情況下，法官可以而且必須運用辯證推理的方法，在相互矛盾的規則之間作出選擇。
從理論上講，在一個法律制度中不應該存在相互衝突的法條，一個案件事實一般也不應該出現可以適用不同的法律規則的情況。但是，一個國家的法律體系非常龐大，在基本法的層面上就有刑法、民法、行政法、訴訟法等，每一部門法下又有分支，如民法就包括物權法、合同法、侵權法等。在這些法律後面體現的原則體系就更為複雜。這就決定了法律原則之間完全和協一致的不可能性，存在矛盾和衝突或者說差異是不可避免的。現實的情況的確如此，在為數不少的案件中法官確實面臨著規則和法律原則的選擇。在成都引起廣泛關注的「公務員案件」實際上就存在這個問題。某商家在燈箱廣告中打出「每位18元，國家公務員每位16元」的消費廣告。三原告在消費後以上述廣告存在對非公務員消費者的歧視，給自己身心造成損失為由提起訴訟，要求拆除廣告並賠償損失。這裡面起碼就隱含著兩個以上的有一定衝突的法律原則：公平正義原則和誠實信用、合同意思自治原則。法官運用不同的法律原則就可能產生不一致的判決結果。再如，夫妻間損害賠償的案件近兩年來時有發生，處理這類案型也面臨兩個不完全一致的原則：一個是公民的行為給他人造成損害的應當賠償；另一個是婚姻關係存續期間雙方取得的財產一般情況下為夫妻共同財產。依前一個原則，夫妻之間造成損害也應當賠償，而後一個原則又決定在我國絕大多數情況下夫妻一方沒有獨立的財產，判賠沒有實際意義，也無法執行，所以夫妻之間不存在賠償。
可見，作為一個整體的法律原則體系之間的衝突是客觀存在的，每個國家均如此，只不過程度不同而已。面臨適用法律相互矛盾的情況，法官的創造性和能動性作用就凸顯出來，以至於成為必不可少，正象卡多佐所說，這時「我們才踏上了這塊神秘的土地（指解釋和發現發展法律——作者注）」，「嚴肅的法官工作才剛剛開始」，他「必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，並通過自由決定的方法——科學的自由尋找——使審判結果與正義相互和諧。」 這種法官基於一定的價值取向，按照合法性和正當性原則選擇法律原則和法律規範的過程實際上就是辯證推理的過程。它與其他推理方法最大不同就在於法官的選擇並沒有絕對的正確與錯誤的標準，而只能從其價值取向是否具有正義性，對法律規則及其包含的法律原則的理解水平是否足夠高，作出的利益權衡是否具有合理性，以及選擇的過程是否具有科學性等方面，對其選擇結果即所作出的裁判正確與否作出相對的判斷。因為，法官的選擇「『並不符合從特定前提中用歸納方法推知結論的邏輯，但它卻有一種自身的邏輯，這種邏輯是建立在理性考慮基礎之上的，而這就使它同武斷的判斷完全區別開來，』這種邏輯的特徵在於它是實質性的，而非形式上的。」
下面結合「公務員案件」，詳細探討辯證推理方法的具體運用過程。
第一步。當這個案件擺在法官面前的時候，法官憑直覺推理和查找可以發現本案沒有可以直接適用的法律規定，但他卻又不能拒絕審判和裁判。這時他應當運用相應的法律原則來處理這個案件。
第二步。在尋找法律原則的時候，憑直覺推理，法官可能首先想到的是被告的行為違反了民法公平、正義原則(原告起訴認為被告違反憲法關於法律面前人人平等的原則，這明顯不正確)。《民法通則》第四條規定，民事活動應當遵循公平原則。公平原則是道德規範的法律化，這一原則要求民事主體應以公平的觀念從事民事活動，正當地行使權利和履行義務；追求正義是法律的一個理念，正義所蘊含的公平、公正、公道、平等等價值內涵是政治社會中所有價值體系追求的最高目標。公平和正義是一個十分複雜的問題，它主要表現在經濟、政治和社會三個方面。從經濟意義上看，公平正義要求：一個社會的經濟結構必須為其每個公民提供公正平等的機會；社會成員的交易活動應當遵循普遍公認的行為準則；其實現經濟目的的手段應當是正當而合理的，必需充分考慮社會利益並自覺接受社會義務的約束。而本案被告以消費者身份的不同確定不同的消費價格，顯然是對不同的公民給予了不平等的消費條件和消費機會；關鍵是其以公務員和非公務員這類容易引起對人們社會地位高低評價和聯想的敏感因素作為不同消費者身份的劃分標準，又是不可能被社會公認和普遍接受的(實際上以年齡和性別這類以弱強為劃分標準實踐證明是已被公認和普遍接受的，因為同情弱者被認為是一種美德)。當這種區分標準不能取得社會成員的普遍價值認同，不能被社會大多數成員所承認和接受，不能滿足人們的需要和願望，不能成為被社會實踐證明是合理而正當的時候，我們就有充分的理由認為它是不公平、不正義和不正當的。
其次，法官還會很容易地推理出原告的行為違反了民法誠實信用的原則，且符合自願原則。誠實信用原則在民法領域佔據了非常重要的地位，以至於被公認為是「帝王條款」。它的基本要求是：善意真誠的主觀心理、守信不欺的客觀行為、公平合理的利益結果。本案中，被告的燈箱廣告是在非常突出的位置(大門上方類似於招牌的地方)，以非常顯眼的方式(巨大而突出)打出。原告是在明知廣告內容的情況下進去消費的，消費以後又以受歧視為由而起訴。由此不難推斷原告進店消費對對方來說不是一種善意真誠的主觀心態和守信不欺的客觀行為，實際上是以消費行為來獲得起訴對方的前提條件，其行為一定程度上帶有不真誠和欺騙的性質，因而是違反誠實信用原則的。從另一方面來看，被告的行為雖不符合公平正義原則，但從合同行為來看它是一種要約，原告主動進去消費實際上是對這種要約的承諾，說明其自願接受了這種待遇。從合同法意思自治的原則來說，只要當事人的這種自願不違反法律的強行規定，就不應當幹預，當事人自己也不應當事後反悔。事實上，被告這種行為並不違反法律的強行規定。
第三步。上述分析可見，本案既可以適用公平正義原則，又可以適用誠實信用和自願原則進行處理，適用不同的原則會出現不同且相互衝突和矛盾的結論。即適用公平正義原則，就應當支持原告的訴訟請求，而適用誠實信用和自願原則，則被告不應當敗訴。從邏輯上說，法官必須要在二者之間作出選擇。選擇的主要標準就是價值取向和利益衡量等，這就需要法官善於發現法律原則的目的，確定正確合理的價值取向，通過創造性的、合理的解釋去平衡互相衝突的利益，從而對法律原則的適用作出正確取捨。本案一、二審法官實際上是選擇了後者，因而原告敗訴了，我以為這有一定的道理。自願、公平和誠實信用都是民法的基本原則，但如果不公平不正義沒有達到社會完全不能容忍和絕對不可接受的程度，沒有違反法律的硬性規定，沒有排除被告有自由選擇的權利和機會，在其與誠信原則和自願原則相衝突時，它就應當讓位於後者。這有利於鼓勵交易和充分尊重當事人意願，也是合同意思自治原則的應有之意。
第四步。需要進一步分析的是，上述辯證推理實際上只應當適用於原告的賠償請求訴因，因為只有在雙方關於消費的交易糾紛中才涉及相互衝突的法律原則。在這一訴因中，公平正義讓位於誠實信用和自願合法，故對原告的賠償請求不予支持。但本案實際上還有另一個訴因，即原告要求被告拆除帶有歧視性的廣告。對這個訴因的處理雖然也沒有具體的法律規則，但卻不存在適用法律原則的矛盾，公平正義毫無疑問應當是本訴因唯一可以且應當適用的原則。而且原告作為社會公眾的個體和成員，應當有權利要求被告拆除不公正、不正義和不正當的廣告，對此請求法院應當支持，原告應當獲勝。
因此，通過運用辯證推理方法解釋法律原則得出的結論是：本案原告的訴訟請求應當部分獲勝。二審的結果與之大致相同。
以上討論了法官在發現和解釋法律過程中勿需和主要運用的幾種推理方法。需要說明的是：第一，幾種推理方法可以單獨適用但常又以混合形式出現，特別是直覺推理，一般要與其他推理形式結合使用，辯證推理過程中則常包含著其他推理。第二，幾種推理方法在司法過程中的創造性作用的大小是不同的。總的說，演繹、直覺和類比推理基本上屬於發現和解釋(狹義的解釋)法律的範疇，但後者比前兩者的填補和創造功能又要強一些；辯證推理則完全可以說在創造性執法，這裡，德沃金所說」法官說什麼法律也就變成了什麼」被體現得淋漓盡致。因此，法官在運用類比和辯證推理方法釋法時要特別嚴格和謹慎，不能有隨意性。第三，推理作為一種科學方法，得出的結論原本應當是客觀和唯一的，但有時也不具有邏輯必然性。其中法官的主觀能動性不可沒有，「法官時常需要對自己為什麼選擇這個規則而不是那個規則作出判斷，時常需要對自己為什麼這樣解釋而不是那樣解釋規則為自己所採取的立場進行論證。如果法官不進行這樣的論證，就不能成為推理主體。」
（作者單位：成都市中級人民法院）