在經濟下行和網際網路金融嚴監管的情況下，P2P網貸正在面臨清退和轉型。在這種大退潮和大洗牌的篩選下，P2P平臺經營過程中的所有行為，將會在放大鏡下顯現。本文重點分析那些背離P2P網絡借貸信息中介的變異行為，對平臺的中介偏離、中立幫助或共犯從屬的犯罪問題進行分析。
一、網貸信息中介屬性偏離，可能觸犯刑事法律，構成非法集資類犯罪P2p網絡借貸是指個體和個體之間通過網際網路平臺實現的直接借貸。P2P網絡借貸機構定位是網貸信息中介，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務。網貸信息中介屬性偏離容易觸碰的刑事紅線，主要表現有：
1、為自身或變相為自身融資，簡稱「自融」。
2、直接或間接接受、歸集出借人的資金，簡稱「設資金池」。
3、發布虛假項目，這一行為其實也屬於「自融」。
自融和設立資金池的這兩類行為的偏離，直接違反了《國務院辦公廳關於印發網際網路金融風險專項整治工作實施方案的通知》和《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》。
其行為就具有「非法性」特徵，屬於非法集資，滿足條件的，可能涉嫌非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。但是，需要注意的是，在網絡借貸平臺涉非法集資案件中，並非所有的欺詐型集資行為均構成集資詐騙罪，只有當集資人以非法佔有為目的、運用欺詐方法進行非法集資，才會被依法認定為集資詐騙犯罪。
是否具有非法佔有目的，是正確區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵。對非法佔有目的的認定，應當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據進行綜合判斷。
最高檢指導案例（檢例第40號）指出：網絡借貸信息中介機構或其控制人，利用網絡借貸平臺發布虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用於生產經營活動，主要用於借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數額巨大，應認定為具有非法佔有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。
總之，網貸信息中介屬性偏離，實施自融或設資金池的，違反國家金融管理法律規定，可能觸犯刑事法律，涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。
二、網貸信息中介的中立幫助或共犯從屬行為，可能涉嫌的犯罪如果P2P網貸信息中介的定位和服務沒有偏離，那麼是不是平臺就沒有刑事風險了呢？答案是否定的。雖然平臺信息中介行為不偏離，但是平臺的客戶的借貸行為偏離，是否會導致平臺單獨構成犯罪，還是與從屬於客戶構成共同犯罪呢？
例如借款人利用P2P網絡借貸平臺發假標或超額融資等非法集資行為，而P2P網貸信息中介在日常經營的業務過程中，客觀上仍有可能為融資端的借款人和投資端的出借人所實施犯罪活動提供幫助。如果融資端利用平臺實施非法吸收公眾存款行為或集資詐騙行為，P2P網絡借貸平臺經過審查發現異常或明知，仍然為融資端的借款方提供融資幫助；或者，投資端利用平臺實施洗錢行為，P2P網絡借貸平臺經過審查發現異常或明知，仍然接受投資端的出借人的款項，那麼這兩種情況下，平臺的行為可能獨立構成一個罪名，也可能屬於投融資兩端的共同犯罪。
刑法上對於這些情況，可以概括為兩種行為進行評價：一是中立幫助行為可獨立入罪；二是共犯從屬，與他人共謀的共同犯罪
（一）P2P網絡借貸平臺明知他人犯罪而提供中立幫助行為，獨立涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪
中立幫助行為是否應當刑事處罰，能否放到共同犯罪的框架下進行評價，刑法理論上有爭議。但在網絡上，這個問題已經不存在。我國《刑法修正案(九)》新增幫助信息網絡犯罪活動罪，將網絡上的中立幫助行為的正犯化。
《刑法》第287條之二規定:「明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。」
根據《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第三章業務規則與風險管理中，第9條和第27條的平臺義務規定：P2P網絡借貸平臺有對借款人資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核；網絡借貸金額應當以小額為主。
當P2P平臺經過業務審核後，可以明顯發現融資端有問題，例如借款人超額融資(個人超過100萬，單位超過500萬的)；或者發現借款人融資項目不真實不合法,仍為其提供廣告推廣、支付結算等服務的,涉嫌觸犯《刑法》第287條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪。
如果P2P平臺經過業務審核後，明知投資端的出借人利用平臺進行洗錢犯罪的。則平臺也涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。只不過這個認定存在困難。因為我國《反洗錢法》對金融機構都沒有附加投資者資金來源或合法性進行調查和審核義務，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》也沒有這項義務規定，P2P平臺自然不會審查。所以很難用「審查異常」來推定「明知」。相反，如果能有證據直接證明的，P2P平臺還是會涉嫌這個幫助信息網絡犯罪活動罪。
（二）P2P網絡借貸平臺提供中立幫助行為，事後被查明與他人共謀的，則可能轉為非法集資類或詐騙類，或洗錢罪的共同犯罪
如前面所說，P2P網絡借貸平臺「明知」投融資兩端的借貸客戶實施犯罪行為，仍然提供廣告推廣、支付結算等服務的，涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。問題是平臺幫助行為限於涉嫌這個罪名嗎？
答案又是否定的。實踐中，有觀點認為只要平臺只有審查異常，就是明知，就可以認定為共同犯罪。筆者認為這種觀點是錯誤的，網絡上的中立幫助行為已經正犯化，單純明知後實施的正常業務幫助行為，只應認定幫助信息網絡犯罪活動罪。但是，事後如果被查明P2P平臺與投資端或融資端的借貸客戶存在「共謀」，共同故意實施犯罪行為的，則構成共同犯罪。具體如下：
第1，平臺與融資端的借款人共謀發布虛假項目、或超額融資的，平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪
P2P平臺經過業務審核後，可以明顯發現融資端有問題，與融資端借款人的共同商量，要求收取額外的不包括在正常業務內的服務費，或者要求有問題借款人融資後給相應比例分成，然後才同意發布虛假項目或者超額融資的。那麼平臺這時就相當於信息中介偏離，在變相與借款人合謀自融或設資金池，其與借款人都涉嫌非法集資行為，涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的共同犯罪。
當然，平臺是否能認定到借款人是否有非法佔有目的，如果能則平臺與借款人共同涉嫌集資詐騙罪、詐騙罪或合同詐騙罪；如果平臺無法認定到借款人有非法佔有目的的，則借款人構成集資詐騙罪，平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪。
第2，平臺與投資端的出借人共謀洗錢的，涉嫌洗錢罪
《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第15條對投資的出借人要求出藉資金為來源合法的自有資金；但是對於平臺的規定與我國《反洗錢法》一樣，都沒有附加對投資者資金來源或合法性進行調查和審核義務。因此，如果有直接的證據可以證實，P2P平臺與投資者共謀洗錢的，可以認定構成洗犯罪的共同犯罪。否則，難以認定。
總之，P2P網貸信息中介行偏離，有刑事風險；即使平臺信息中介行為不偏離，平臺客戶借貸行為存在偏離的，也會導致平臺單獨構成犯罪或從屬於客戶構成共同犯罪的刑事風險