2009-01-09 10:39:38 | 來源:中國法院網 | 作者:陳洲
一個理想「公開、公平、公正」的證券市場可以實現融資、市場定價、優化資源配置和風險分擔等功能,但證券操縱行為使證券價格將嚴重偏離其真實價值,導致證券市場的上述功能得不到有效實現,並剝奪普通投資者的財富,使財富向操縱者集中。在情況嚴重時,甚至會出現金融危機和經濟危機和社會危機。因此,發達國家幾乎都建立了科學而完整的規制證券操縱行為的具體機制。操縱證券市場行為作為特殊侵權行為,其在當事人適格及責任構成的歸責原則、具體操縱行為的認定、損害的確定、因果關係的確定及舉證責任分配及共同侵權責任等方面均存在特殊性。鑑於具體操縱行為的認定需大量篇幅,本文對此不作論述。
一、操縱證券市場民事責任訴訟的適格原告
由於證券侵權行為發生在信息信用為導向的資本融資市場(證券市場),法律一方面必須使受損害的善意投資人的合法權益能夠得到保護,另一方面也不得不對任意的起訴行為進行約束,以防止因訴權的濫用而導致證券市場價格任意波動,以維護資本市場的穩定。因此,借鑑國外經驗,筆者認為我國也應有條件的限制原告訴訟資格。
我國《證券法》(2005年版)第77條規定:「禁止任何人以下列手段操縱證券市…,操縱證券市場行為給投資者造成損失的,行為人應當依法承擔賠償責任。」《股票發行與交易管理條例》第77條也規定:「違反本條例規定,給他人造成損失的,應當依法承擔民事賠償責任。」從民事訴訟正當原告要求來說,似乎任何因操縱證券市場行為而造成損失的投資人均可為正當原告,而對正當原告的主觀狀態並不關注。筆者認為,從理論而言,操縱證券市場民事訴訟正當原告應符合如下兩個要件:
1.關聯投資人
關聯投資人即因操縱行為而遭受損失的證券投資人,包括證券操縱期間與操縱行為人進行逆向買賣而遭受損失的投資人,也包括在證券操縱期以前持有證券,但因證券操縱行為而遭受損失的投資人。這裡「關聯」的要求限於證券操縱行為直接操縱的證券,與被操縱證券相關聯的證券不包括在內,即原告僅限於被操縱證券的投資人。這裡的「投資人」限於持有或曾經持有被操縱證券的投資人,而不包括未曾持有被操縱證券的潛在投資人。從現實角度來考察操縱市場情況下不同交易形態,有必要先確定操縱市場行為操縱期間。操縱期間是操縱的起點和終點,這兩個時點之間的期間,也就是操縱行為的持續期間。在市場被操縱期間,無論從事單向證券交易(單買或單賣)的投資者,或者是雙向(既買又賣)證券交易的投資者,都可能受到損失。不在市場被操縱期間從事證券買賣,但在市場被操縱之前就開始持有證券的投資者,在市場操縱行為結束後,也有可能受到損失。因此,這些投資者只要受到損失,都有權請求損害賠償。
2.須是善意
有學者認為,至於原告是否明知操縱行為的存在並不影響其損害賠償請求權,因為,操縱市場這種行為具有嚴重的社會危害性,此種危害並不因原告知悉而有所減少,我們的目標不是要求人們在知道有操縱行為的情況下不進行交易,而是要求人們不能從事操縱行為,所以從這這個角度來說,原告是否善意對操縱者承擔民事責任並不產生影響。[1]筆者認為就正當原告要件的理論分析而言,應當要求原告善意。從保護善意投資人的角度,法律上完全可以採取「舉證倒置」原則推定原告的善意,正如對許多國家證券侵權關於證明操縱行為人的操縱故意時,所採用的過錯推定原則一樣。要求原告須為善意,有如下考慮:知道或應當知道操縱行為而進行該證券交易,是謂自擔風險,損失後果自負。任何一種民事責任制度的設計都需要既考慮保護受害者,又要防止投機者,各方的利益都要考慮。操縱市場行為的危害性並不能使知道或者應當知道操縱證券市場而進行證券交易者獲得賠償請求權。[2]例如,在明知操縱行為人在操縱某證券時,仍以逆向操縱(即為操縱者的操縱目的相反的操縱)的方式對該證券進行操縱,對這種衝殺操縱中的失敗者,法律顯然不應當對之加以保護。
此外,筆者認為操縱市場行為民事賠償訴訟原告應當是在一定時段內因操縱市場行為影響進行交易而遭受損害的投資者,這裡投資者,不僅不包自然人,也包括法人,甚至於是機構投資者。
二、操縱證券市場民事責任的歸責原則及主觀故意認定
美國著名法官奧利弗-文德爾-霍姆斯曾言:「良好的政策應當讓損害停留在其所生之處,除非有特別幹預的理由存在。」而所謂「特別幹預的理由」就是損害的歸責事由或歸責原則。[3]因此,歸責原則直接決定損害的承擔,因而是侵權行為法的中心論題。[4]從歸責原則的類型來說,存在主觀歸責原則或客觀歸責原則的區分。就證券操縱侵權責任的歸責原則的立法情況來看,依照美國《證券交易法》第10b條和SEC規則10b-5提起訴訟,原告須證明被告具有故意、嚴重性、損害、信賴和因果關係。自1976年的Ernst & Ernst v. Hochfelder 案判決後,原告證明故意時,「間接證據往往就足夠了」[5]《日本證券法》第157條對操縱行為人採用過錯原則,要求原告證明被告故意,但平成4年(1992年)1月,證券交易審議會中的不公正交易特別部在提交報告中認為,「對引誘的目的的舉證,不必要通過積極的意思舉證,只要能舉證證明其意識到第三者有被引進來的可能性就可以了。過分強調引誘目的的存在,是不適當的。」[6]我國臺灣地區《證券交易法》第155條及香港地區《證券及期貨條例》對操縱證券市場行為也條要求故意的歸責原則。
臺灣王澤鑑先生認為證券侵權行為宜以過錯推定作為歸責任原則。[7]大陸有學者認為「從法理上說,將證券侵權行為定性為特殊侵權行為,相應地其歸責原則就應主要適用過錯推定原則和無過錯原則。」[8]還有學者認為,我國證券民事責任的歸責原則,採取了無過錯責任、過錯責任和過錯推定責任。發行人、發起人或上市公司承擔無過錯責任,而實際控制人承擔過錯責任,至於董事、監事和經理等高級管理人員、證券承銷商,證券上市保薦人及其負有責任的董事、監事和經理,中介機構及其責任人,則承擔過錯推定責任。[9]但就操縱證券市場行為而言,有大陸學者認為,在操縱市場民事責任中應要證明行為人具有操縱市場的「故意」和「意圖」。但是考慮到「故意」和「意圖」舉證責任的困難,可採取兩種方法:一為放鬆「故意」的舉證標準,某些行為本身就表明行為人具有故意或意圖,如洗售和相對委託操縱行為。「故通說認為若能證明有虛偽買賣之客觀行為,即足以推斷行為人有此主觀目的,主張其非以本目的而為虛偽買賣之行為人,應負舉證責任。」[10]如美國的做法。二是實行過錯推定,如香港2002年的《證券及期貨條例》第12章即採過錯推定原則。[11]
鑑於我國立法及司法通常採用過錯推定的現實,筆者認為,對操縱證券行為的歸責原則宜採過錯推定原則。因此,根據過錯推定原則,凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規定的連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的,除具有法定免除事由外,均推定其具有操縱證券的主觀故意。
三、原告損害的確定
「損害」(德Schaden/英Damage)一詞源於拉丁文「Damnum」,它是侵權責任法的核心概念之一,也是侵權責任構成的一個必要要件。[12]侵權行為法意義上的損害可以一般性界定為:對民事主體的權利和受到法律保護的利益所施加的能夠得到侵權行為法救濟的不利益,此種不利益既包括可以以金錢計算的不利益,也包括雖無法以金錢加以計算但仍然可以通過侵權行為法給予救濟的不利益。[13]上述定義依照全部賠償原則的現代侵權責任法基本賠償原則所下的。就侵權造成的損害來說,可以從所受損失和所失利益兩方面加以確定。我國《證券法》(2005年版)第77條對操縱證券民事責任規定了按「給投資者造成的損失」給予賠償,但沒提供任何的範圍或計算標準。
對於我國操縱證券民事責任的損失賠償原則及計算方法,筆者認為可採取我國侵權法領域通說的賠償原則即全部賠償原則,全部賠償受害人全部的實際損失,包括直接損失和間接損失。[14]且從上述損失的計算的國外經驗來看,大陸法系和英美法系幾乎也都實行的全部賠償原則。
(一)直接損失確定
上述國外經驗來看,直接損失賠償的確定原則通常為差額法,即按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額。實際合同價或交易價的確定是顯而易見的,但如未受欺詐的真實價值則難以確定。由於真實價值是基於一種如未受欺詐假設而確定——即如未受操縱影響的真實價值。由於證券市場價格變化的多因性,因此,十分準確確定操縱行為真實價值是不現實的,它只能以一種公平價格的形式出現。美國是將欺詐行為披露後90 天之內該證券的收盤價格的平均值作為公平價格,而臺灣雖未規定市場操縱民事損害賠償方案,但卻於《證券交易法》第 157 條第 2 項規定內幕交易的損害賠償方案為:交易價格與內幕消息公開後十個營業日內收盤平均價格之差。這種規定顯然是將消息公開後十個營業日內收盤平均價格作為證券公平價格。確定公平價格需要解決兩個問題:
1.公平價格的確定時間
關於公平價格的確定時間不同法院做法各異。一種作法是以欺詐交易發生日作為參照時間,另一種做法是以欺詐被發現或應當被發現之日作為參照時間,而還有一種做法則考慮到市場對欺詐行為的反應,以交易之後的某日作為參照時間,亦被稱為「修正的或混合的直接損害賠償方法」(modified or hybridout-of-pocket measure of damages)。參照《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》「基準日概念」[15],操縱證券市場民事損害的範圍的確定也可採用基準日概念,即:指操縱證券市場行為被確定或者更正後,為將投資人應獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失範圍內,確定損失計算的合理期間而規定的截止日期。基準日的確定,可採如下方法:
(1)對於證券仍在公開交易的,自操縱行為確定後的正式公開日起第60個交易日為基準日。之所以建議以「正式公開日」作為基準日的判定標準,其一是因為中國證監會或其他行政機關作出行政處罰時,處罰決定日與正式公開日往往不一致;其二是以「正式公開日」作為侵權行為判斷標準之一,符合法律「知道或應當知道」的判斷推定。之所以「第60個交易日」而不是第30個交易日作為基準日的判定標準,是因為對因欺詐行為破壞了正常的價格狀態後,30個交易日對恢復正常來說顯得太短,且時間越短操縱者為減少損失,其再次進行操縱的可能性就越大,所以筆者認為以60日個交易日來加以確定更為合理。
(2)對已經退出證券交易市場或停止證券交易的,以摘牌日或停牌日前一交易日為基準日。
2.公平價格的確定方法
公平價值的確定方法有市場價值法(market value)、公司盈利資本化法(capitalization of corporate earnings)、帳目或清算法(book or liquidation)等方法,由於市場價值法簡單易行,且相對公正,所以市場價值法成為被最廣泛採用的估計方法。採用市場價值法所確定的證券的價值是指當市場「真實」的情況下特定某天的證券價格。此處的「真實」是指市場能夠準確反映證券價格。該方法認為:當操縱行為的影響尚未消除時,市場價格是不真實的,因此有必要經過足夠一段時間,使操縱行為對市場的影響淡化到可以忽略不計。鑑於操縱證券行為結果的多樣性,筆者就基準日前賣出、基準日後賣出及繼續持有兩種情況進行分別表述:
(1)如果投資人在基準日及以前賣出證券的,其投資差額損失,以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差,乘以投資人所持證券數量計算;
(2)如果投資人在基準日之後賣出或者仍持有證券的,其投資差額損失,以買入證券平均價格與欺詐行為揭露日或者更正日起至基準日期間,每個交易日收盤價的平均價格之差,乘以投資人所持證券數量計算。
(二)間接損失的計算
有學者認為間接損失指受害人可得利益的喪失,即應當得到的利益因受不法行為的侵害而沒有得到。[16]筆者認為這定義有可能把損失的範圍縮小,如因操縱證券行為而造成的己交稅費損失、維護其權益而必要的支出費用等,均不能納入其中,而按全部賠償原則可以將之納入。同時,為了便於將間接損失與純粹經濟損失進行區別,可以採用「相當因果關係」理論確定間接損失的範圍,即,侵權行為的存在則該損失通常足以存在。因此,操縱證券民事賠償的間接損失可將如下損失包括在內:(1)利息損失,自買入至賣出證券日或者基準日,按銀行同期活期存款利率計算;(2)投資差額損失部分的佣金和印花稅。
四、操縱證券市場民事責任的因果關係
因果關係(Causation)作為侵權責任構成要件之一,無論是在大陸法系民法理論,還是英美法系侵權行為法理論中均無爭議,我國民法學者也無一不贊成其為構成要件。[17]但幾乎沒有人對因果關係進行過精確的定義,而一般是通過描述和分析確定因果關係的技術方法來代替因果關係的定義。最為人所熟知的方法則是「必要條件」或「若非——則」測試程序(條件說)。[18]此外,還有原因說、相關因果關係說、客觀歸屬理論、疫學因果關係說、蓋然性因果關係說、間接反證說、法律因果關係說等等[19]。在證券侵權民事責任領域,因果關係的確立應本著保護投資者利益的宗旨並採取務實態度,當欺詐行為對證券價格造成重大影響並足以誤導投資者時,由法律直接推定因果關係存在,除非欺詐人能提供反證推翻該推定,否則信賴及因果關係即成立。第二個階段為法律上因果關係的判斷,這是為確定歸責性的價值判斷。即為行為是否是結果發生的充分原因。[20]結合上述理論,筆者認為,對操縱證券市場民事責任因果關係的確定可採如下方法。
(一)操縱證券市場民事責任的因果關係分為交易上的因果關係和損害上的因果關係
由於操縱行為的複雜性,操縱行為並不必然導致投資者的交易行為,且即使操縱行為導致了投資者的交易行為,也並不必然導致投資者的損害。因此,在確定操縱證券民事責任因果關係的時候,應當先後分為交易上的因果關係和損害上的因果關係兩個階段。如果不能構成交易上的因果關係也就不必證明損害上的因果關係。
(二)對操縱行為與投資者的交易行為之間因果關係證明上宜採相當因果關係理論
根據相當因果關係理論,由於操縱行為通常足以導致投資者的交易行為,而如果沒有操縱行為投資者不會進行交易行為。在具體判定方法上,可由原告通過「第一表象證據」[21](又稱表見證明)方式加以證明,即允許請求權人通過下列方式提供證據:他可以陳述一系列事實,而根據一般生活經驗,從而這些事實中能推導出一個確定而典型的事物發展的過程。據此,對操縱證券市場行為與投資者交易行為因果關係的證明的具體判定標準上,可通過如下事實確定:(A)投資者所投資的是與操縱行為直接關聯的證券;(B)投資者在操縱行為實施日及以後,至操縱行為揭露日或者更正日之前買入該證券;(C)投資者的交易在操縱行為實施日及以後出現損失。
(三)對操縱行為與投資者損失之間因果關係的證明,採取推定原則
原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關係後,法官可以據此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關係,除非被告有充分反證加以證明。如被告可以通過證明原告存在如下行為而免責:(A)原告明知操縱行為存在而進行的交易;(B)損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致;(C)原告屬於惡意投資、操縱證券價格的,等等。
五、操縱證券市場民事責任的證明負擔的分配
操縱證券行為民事責任的證明負擔(burden of proof)即舉證責任、證明責任、立證責任, 它包括當事人在訴訟程序上的所有負擔,即主張負擔(burden of pleading)、舉證負擔(burden of producing evidence)、和心證負擔(burden of persuasion)。[22]有學者認為證明責任包括行為證明責任和結果證明責任。[23]舉證負擔最為核心的問題是舉證負擔的分配問題。關於這個問題,羅森貝克認為:不適用特定的法規範其訴訟請求就不可能有結果的當事人,必須對法規範要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任。[24]即如我國法律界通常觀點:除法律有特別規定外,證明負擔由提出主張者(原告)承擔,即誰主張誰舉證原則。由於我國操縱證券民事侵權行為的特殊性,按傳統的原告舉證不能滿足法律公平和正義的要求,因此,筆者認為有必要對操縱證券市場民事責任構成要件的證明負擔分配進行重構。
(一)原告的證明負擔
1.被告實施了操縱證券市場行為的第一表象證據
如果操縱市場行為己經被中國證監會或其他行政機關的行政處罰決定或有關刑事處罰判決所確認,則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。這種條件下,原告對操縱行為的舉證無疑是充分的。
但事實上,更多的操縱市場行為並沒先經過公權力機關的先行確認,在這種情況下,有必要建立一種合理的舉證責任制度,來解決原告的舉證困境。操縱市場行為是一種極其複雜和隱蔽的證券欺詐行為。由於證券交易的特性,普通投資者很難完成證明操縱市場行為的存在並指出具體的操縱者的任務,第一、 操縱市場行為與正常的投機行為區別很小。在規模龐大、交易活躍的現代證券市場中,操縱市場行為與正常合法的投機行為在外觀上很難嚴格區分,投資者僅憑證券交易價格和成交量異動的表象是不足以認定操縱行為存在的;第二操縱行為科技含量日趨提高。近年來,操縱者充分利用信息技術等高科技手段實施操縱行為,大大增強了其行為的隱蔽性、欺騙性,使查證工作變的更加艱難[25];第三、普通投資者囿於知識、經驗、技術手段和取證手段所限,難以發現並證實操縱行為。因此,要求由原告完成操縱行為的證明負擔是不公平的,同時,對原告的任何操縱證券市場行為的主張均按舉證責任倒置方式,由被告舉證又可能造成原告訴權濫用導致非真正的操縱證券市場者承擔責任,從而逆向破壞了證券市場秩序和投資人利益。
因此,筆者認為投資人除可依據國家權力機關的確認操縱行為的文件外,德國的第一表象證據規則也可以在一定程度上適用,即允許請求權人通過下列方式提供證據:他可以陳述一系列事實,而根據一般生活經驗,從而這些事實中能推導出一個確定而典型的事物發展的過程。如:(A)原告對連續的掛單、連續撤單的操縱者,可據連續掛單和撤單之事實完成第一表象證據舉證;(B)原告對利用資金優勢或持股優勢穩定證券價格者,可據買賣證券穩定價格之交易記錄完成第一表象證據之舉證;(C)原告對開盤或收市階段,通過拉抬、打壓或者鎖定等手段,操縱證券價格的,可憑交易記錄完成第一表象證據舉證;(D)原告可以通過對成對的交易時間價格數量相同或基本相同的帳戶之間買賣抬高證券市價行為,達到一定成對數量的,可將最後轉讓證券獲利者及其前手作為自買自賣或約定交易操縱市場的被告,從而完第一表象證據舉證;(E),原告對被告同一帳戶連續對某證券買賣的舉出連續之交易記錄即完成第一表象證據舉證;對能證實為同一控制人(被告)控制的帳戶的連續買賣之交易記錄也可完成舉證;(F)對蠱惑交易、搶先交易或其他操縱行為,原告只要完成基本第一表象舉證即可。
綜上,原告在不能獲得國家權力機關的確認文件的情況下,如果能完成充分的第一表象證據舉證也可完成操縱行為的舉證,如被告不能提供證據證明其不存在操縱行為或與操縱行為人沒有關聯的,被告操縱行為成立。
2.對操縱行為與原告的交易行為之因果關係的第一表象證據舉證
正如筆者在操縱市場因果關係部分所言,原告通過「第一表象證據」證明方式證明操縱行為與原告的交易行為之間存在因果關係,如可通過如下事實證明:(A)投資者所投資的是與操縱行為直接關聯的證券;(B)投資者在操縱行為實施日及以後,至操縱行為揭露日或者更正日之前買入該證券;(C)投資者的交易在操縱行為實施日及以後出現損失。如被告不能提供證據證明其行為與原告交易行為沒有因果關係,則被告操縱行為與原告之交易行為之間存在因果關係。
3.損害的證明負擔
操縱市場行為民事案件中損害的舉證責任應當由原告來承擔,沒有損害則賠償無從談起,因此,原告應當首先證明自己遭受了損害,並證明這種損害的數額。在證券無紙化交易的時代,證券交易通過電子系統進行交易,電腦記錄著證券市場中的每一筆交易,而且,投資者可以通過交割清單清單上記載的交易的品種、數額、價格、時間、交易費用等完成對損害的證明。因此,由原告對損害進行舉證是公平合理的。
(二)被告的證明負擔
1.被告過錯排除的證明負擔
鑑於大陸法系對操縱市場行為一般實行過錯推定原則,如日本的實務界認為若能證明有虛買虛賣的客觀行為,即足以推斷行為人有此主觀目的,主張非以本目的而從事虛買虛賣的,應自負舉證責任[26] 。筆者認為,借鑑國外多數國家的作法,對判斷操縱者的主觀心理狀態應當適用過錯推定原則,即,原告不需要證明操縱者具有操縱的故意或意圖,只要有人實施了操縱市場行為,那麼就可以推定其主觀上存在故意,進一步舉證的責任便轉給了被告,由被告證明自己沒有過錯如果被告不能證明自己沒有故意就要承擔相應的民事賠償責任。
2.原告為善意關聯投資人
根據本文所述,適格原告應當符合「關聯投資人」和「善意」兩項標準。由於操縱證券行為的特殊性,原告證明其「善意」是困難的,因此,筆者認為對原告「善意」的證明負擔分配應採取「舉證責任倒置」原則,即,原告對自己的「善意」無須舉證,如果被告不能證明原告存在法定「非善意」情形的,原告的「善意」即為審理者直接確認。
3.被告操縱行為與原告交易損失之間因果關係排除的證明負擔
著名學者郎鹹平認為,證券交易法保護小股民成敗的唯一關鍵取決於「舉證責任」[27] 由於操縱行為與原告交易損失之間的因果關係的證明實行推定原則,因此,原告證明操縱行為成立後,操縱行為與原告交易損失之間因果關係的證明負擔就由被告承擔,如果被告不能提出證據排除其操縱行為與原告的交易行為之間存在因果關係,則被告操縱行為與原告交易損失之因果關係成立。
六、操縱證券市場共同侵權行為民事責任確定原則
證券市場欺詐行為是多種多樣,操縱證券市場僅是證券市場欺詐行為之一。事實上,市場操縱者往往採取虛假陳述、市場操縱等多種欺詐手段同時進行,通過影響證券價格而獲利。因此,在確定證券操縱行為民事責任時,會經常存在與其他操縱行為或其他證券欺詐行為結合共同侵權的問題。2004年5月1日實施的《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對共同侵權行為定義為:「二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害後果的,構成共同侵權,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。」並同時規定了共同侵權行為人內部責任分配問題,即「二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害後果的,應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。」即司法實踐中,根據原因力大小確定各行為人內部的責任分配。[28]
(一)多種操縱證券市場行為結合的共同侵權
按《證券市場操縱行為認定辦法》中列舉的8種操縱行為即:連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易。從上一章關於操縱行為的規定來看,連續交易可以蠱惑交易、搶先交易、特定時段交易結合;約定交易、自買自賣可與蠱惑交易、特定時段交易結合;蠱惑交易可與任一操縱行為結合。
從侵權行為的構成上說,任何一種行為均可獨立構成操縱證券市場行為,應承擔民事責任。在多種操縱行為結合的場合,客觀上說,不同的操縱行為都對最終證券價格存在影響,有人認為應當以不同的操縱行為對證券價格影響的原因力[29]進行分別確定。筆者認為不妥,並從以下幾方面進行分析:
1.多個操縱行為均為一個主體或共謀團體實施,且操縱手段或信息均在公開市場上進行的情況下的處理
在上述情況下,受操縱行為影響的善意投資人均同時受到多種操縱行為影響。在這種條件下,區別原因力的價值在於:如果善意投資人起訴時只能證明一種操縱行為或是不能證明全部的操縱行為,則其損害的賠償是否按原因力的大小進行賠償?如果按原因力大小的比例進行賠償,至少存在如下困難:
(1)在多種操縱證券市場行為對同一證券價格的影響的確定或原因力的確定上,是十分困難的
如連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易四種操縱行為同時進行,造成某證券價格大漲,法官或任一理性人難以對四種行為對證券價格影響比例作出科學合理的分割。難以確定的原因,還在於操縱信息的受眾(投資人)對不同的操縱信息的判斷是不同的,因而對該證券價格的影響也是不同的。
(2)原告舉證的困難
在證券侵權民事賠償領域,原告證明一個操縱行為己是十分困難,如果要求對所有操縱行為進行完全舉證,會造成操縱市場民事賠償立法目的落空。證券欺詐民事賠償案件的原告多為小資本的散戶。本來證券侵權案的民事索賠就存在周期漫長、費用高昂,加之單個散戶損失額一般不大等特點,如果再讓單個散戶進行完全舉證,單個散戶會因舉證成本遠超過可獲賠償而放棄訴求。
據此,筆者建議對多個操縱行為均為一個主體或共謀團體實施,且操縱手段或信息均在公開市場上進行的,對受操縱行為影響的善意投資人可選擇任一操縱行為進行訴求,而損失的賠償均可按其實際損失計算。
2.多個操縱行為均為一個主體或共謀團體實施,且操縱手段或信息一部分在公開市場上進行的,另一部分在特殊空間傳播的情況下的處理
在上述情況下,則在對外關係處理不以原因力區別,即對受操縱行為影響的善意投資人不應對原因力進行區別,仍應按善意投資人的實際損失予以賠償;但在對內關係可以原因力區別責任,即,在多人共謀實施多種操縱行為的情況下,各責任人內部的責任份額的確定可根據原因力確定。如在約定交易、自買自賣、蠱惑交易競合,且蠱惑交易是通過論壇、QQ、MSN、博客等網絡傳播手段進行時,由於論壇、QQ、MSN、博客等網絡傳播雖然是公開的,但仍限於一特定圈子,因而受約定交易、自買自賣交易影響的善意投資人很可能並沒受蠱惑交易影響,在這種情況下,客觀上仍存在原因力的區別問題,但基於上述原因,立法仍沒有必要進行區別,直接按原告各自主張的訴求和實際損失予以賠償。
3.在多個操縱行為人無通謀對某一證券進行共同操縱的情況下的處理
在這種情況下,區分原因力僅限於各被告在成為共同被告承擔連帶責任後,對內部求償的責任分割時,具有適用意義。如上述例子,蠱惑交易操縱者與約定交易、自買自賣操縱者同時對某一證券進行操縱,這時善意投資人憑約定交易、自買自賣操縱證據和蠱惑交易證據向法院訴求賠償,這時法院可按連帶責任原則判處兩操縱者對善意投資人承擔連帶責任,同時基於原因力判定兩操縱者內部應承擔的責任份額。
(二)操縱證券行為與虛假陳述行為結合的共同侵權問題
操縱行為與虛假陳述行為結合的共同侵權既可以發生在操縱行為者與虛假陳述者通謀的情況下,也可發生在與虛假陳述者無通謀的情況下。虛假陳述行為與操縱市場行為中的蠱惑交易操縱的區別主要在於,前者要求特殊主體即「信息批露義務人」,而後者為一般主體。操縱市場行為與虛假陳述行為結合侵權的情況是十分普遍的,如著名的「銀廣廈」證券侵權案,雖然中國證監會以虛假陳述罪對之定性,但縱觀整案,莊家操縱與虛假陳述通謀痕跡明顯。就危害性而言,證券操縱與虛假陳述結合的危害性在證券侵權領域也許是最大的,它直接破壞證券自由市場秩序,且理性而善意投資人由於無法判斷證券的真實價格而遭受慘重損失。操縱市場行為與虛假陳述行為無通謀結合的情況也是存在。
2003年實施的《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(本節以下稱《規定》)第19條第1款第(四)項[30]規定如果「被告舉證證明原告的損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致的,人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關係。據此,最高院對虛假陳述行為與其他行為結合造成善意投資人損失的,採取了區分原因力的形式進行處理。即如被告能證明原告全部損失是由其他行為所致,則免除其責任;如被告能證明原告部分損失是由其他行為所致,則免除被告部分責任。
筆者認為上述規定存在如下弊端。即,無論在操縱行為人與虛假陳述行為人是否通謀,其行為結合影響某證券交易價格情況下,《規定》的處理方式,均不利於對善意投資人的保護。因為無論操縱者與虛假陳述者是否通謀,但實施的是兩獨立且性質不同的行為,中國證監會均應分別對操縱者和虛假陳述者進行為行政處罰。在這種情況下,則虛假陳述者能否依照《規定》的上述規定主張原告的損失是由操縱者造成的,而免除或降低其責任?如依《規定》,虛假陳述者的主張是能成立。但這樣就可能造成原告權益落空。理論上,原告還可以向操縱行為人主張損失,但很有可能操縱者下落不明或己無賠償能力。反過來說,如果將來操縱證券民事賠償的司法解釋仍按《規定》上述類似規定出臺,則操縱者則可以虛假陳述的行政處罰為由進行抗辯,則仍會使原告的權益落空。
綜上,筆者認為,由於原告證明操縱者與虛假陳述者進行通謀幾乎是不可能的,因此,如發生操縱行為與虛假陳述行為結合侵權的情況,如己被中國證監會或其他國家機關證實或能以其他方法證實的,則將操縱行為者與虛假陳述者作為連帶責任被告訴訟,虛假陳述者與操縱行為者之間責任的劃分可採原因力原則處理;如原告訴求時,僅證實了操縱行為或虛假陳述之一的,被告抗辯原告損失是由操縱行為或虛假陳述引起的,則法院可依職權追加被告,如果第一被告的抗辯理由成立,則兩被告連帶承擔損害賠償責任,如果第一被告的抗辯不成立,則由第一被告全部承擔原告之損失賠償。
(三)操縱證券行為與內幕交易行為結合的共同侵權問題
我國《證券法》2005年修訂後,雖均對操縱市場行為與內幕信息行為均規定了民事賠償責任[31],但遺憾的是,至今這兩種行為的民事賠償均被法院拒絕受理。操縱證券市場行為與內幕交易行為結合侵權也較為常見。如某證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人在得知內幕信息後,如果利好消息,他既可以採取自買自賣、約定交易、虛假申報、連續買賣的方式操縱該證券價格向上升而獲利;也可以通過蠱惑交易、虛假申報、特定時段操縱等手段操縱該證券價格下降而吸進證券,到該證券內幕利好消息公開後獲利。在利空的內幕信息公開前,就如上述方式進行反向操縱而獲利。因此,操縱證券市場行為與內幕交易行為結合的共同侵權也是常見的。筆者認為就操縱證券市場行為與內幕交易行為結合侵權的情況,有如下問題值得研究。
1.操縱證券市場行為結合內幕交易行為共同造成善意投資人損失的,其處理可採取對外即向善意投資人賠償時,適用連帶責任形式;而兩者內部責任的分擔時採取原因力原則,按各自對損害的原因力的大小承擔責任。操縱證券市場行為與虛假陳述行為結合侵權的情況基本一致,茲不贅述。
2.由於內幕交易行為可能涉及歸入權問題,因此,涉及歸入權,同時也與內幕交易行為與操縱證券市場行為結合侵權時,存在上市公司歸入權與善意投資人民事損害賠償優先權孰優先賠償的問題。
我國《公司法》(2005年版)第149條[32]規定了董事、違反管理人員違反對公司忠實義務所得收入歸公司所有。《證券法》(2005年版)第47條[33]規定了上市公司董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東短線交易(買入後6個月內賣出或賣出6個月內買入)所得收益歸公司所有。因此,如果董事利用內幕信息並違反上訴歸入權的規定,同時進行操縱證券市場行為,造成證券市價波動並使善意投資人受有損失,則該董事違法所得應歸公司?還是應賠償善意投資人損失?筆者認為善意投資人的損失賠償應當享有優先權,既優先於行政罰款或刑事罰金,又優先於公司歸入權。理由是:
首先,歸入權義務人即非法所得人所得源自善意投資人所失,善意投資人之民事賠償訴求不過是對其損失的補償,而歸入權人即該上市公司在上述情況下,並未直接的、真正的受有損失,因此,其歸入權沒有優先於善意投資人損失的實質理由;
其次,在既發生內幕交易又發生短線交易,還發生操縱行為的情況下,可見得該上市場管理存在嚴重問題,在一定程度上存在過錯,因此,該上市公司歸入權不應當再享有優先權。
綜上所述,筆者認為操縱證券市場行為共同侵權行為的處理,可參照最高人民法院關於人身損害的司法解釋對共同侵權行為的處理原則,即對受害人共同承擔連帶責任,但對內部責任的承擔按原因力或過錯承擔。對共同侵權行為的認定,並不以意思聯絡為要件,凡有 「共同的關聯性」的數侵害行為結合造成同一結果者均可構成共同侵權。[34]
注釋:
[1] 參見王利明:《證券市場民事賠償責任與中小投資者利益保護研究》,載上證聯合研究計劃2001年卷,第139頁
[2]參見 楊鋒著《證券民事責任制度比較研究》,法律出版社,2006年版,第333頁
3參見王澤鑑:《侵權行為法》,第1冊,第13頁。
[4] 參見[德]馬克西米利安-福克斯,齊曉琨譯,《侵權行為法》,法律出版社,第1頁。
[5] 參見高如星、王敏祥:《美國證券法》,法律出版社2000年版,第286頁。
[6] 參見[日]河本一郎、大武泰南:《證券交易法概論》,侯水平譯,法律出版社2001年版,第248頁。
[7] 參見王澤鑑:《民法學說與判例研究》(第2冊),中國政法大學出版社1997年版,第205-207頁。
[8] 參見陳?:《證券法專題研究》,高等教育出版2006年版,第280頁。
[9] 參見吳弘:《證券法教程》,北京大學出版社2007年版,第417頁。
[10] 參見林國全:《證券交易法》,中國政法大學出版社2002年版,第162頁。
[11] 參見楊鋒著《證券民事責任制度比較研究》,法律出版社,2006年版,第338頁。
[12] 參見張新寶:《侵權責任構成要件研究》,法律出版社會2007年版,第119頁。
[13]參見程嘯:《侵權行為法總論》,中國人民大學出版社,2008年版,第244頁。
[14] 參見彭萬林主編:《民法學》,中國政法大學出版社2002年版,第535頁。
[15] 參照《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第33條 投資差額損失計算的基準日,是指虛假陳述揭露或者更正後,為將投資人應獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失範圍內,確定損失計算的合理期間而規定的截止日期。基準日分別按下列情況確定:(一)揭露日或者更正日起,至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100%之日。但通過大宗交易協議轉讓的證券成交量不予計算。(二)按前項規定在開庭審理前尚不能確定的,則以揭露日或者更正日後第30個交易日為基準日。(三)已經退出證券交易市場的,以摘牌日前一交易日為基準日。(四)已經停止證券交易的,可以停牌日前一交易日為基準日;恢復交易的,可以本條第(一)項規定確定基準日。
[16]參見楊立新:《侵權行為法》,復旦大學出版社2005年版,第103頁
[17]參見張新寶:《侵權責任構成要件研究》,法律出版社會2007年版,第288頁。
[18] 參見克雷斯蒂安-馮-巴爾著,張新寶譯:《歐洲比較侵權行為法》(下卷),法律出版社會2001年版,第525頁。
[19] 參見楊立新:《侵權行為法》,復旦大學出版社2005年版,第107-109頁。
[20] 參見王利明:《侵權行為法》(上卷),人民大學出版社2004年版,第450頁。
[21]參見[德]馬克西米利安-福克斯,齊曉琨譯,《侵權行為法》,法律出版社,第112頁。
[22] 參見陳界融:《證據法:證明負擔原理與法則研究》,中國人民大學出版社2004版,第5-7頁。
[23] 參見何家弘主編:《證據法學研究》,中國人民大學出版社2007年版,第139頁。
[24] 參見[德]萊奧-羅森貝克著,莊敬華譯:《證明責任論》,中國法制出版社2002年版,第104頁。
[25]參見張鴻:《證券操縱行為民事責任制度的缺陷及完善》,《甘肅政法學院學報》2000 年第4 期。
[26]參見符啟林主編邵挺傑副主編:《中國證券交易法律制度研究》,法律出版社2000年版,第362頁。
[27]參見郎鹹平:《舉證責任是證券交易法成敗關鍵》,摘自金融街網站http://www.jrj.com.cn/
[28] 參見李仁玉:《比較侵權法》,北京大學出版社1996年版,第119頁。並參見張新寶、明俊:《侵權法上的原因力理論研究》,《中國法學》2005年第2期。
[29]參見《侵權責任法草案》第4條第3款規定:「兩個以上原因造成同一個損害結果的,行為人應當按照其行為的原因力承擔賠償責任,或者分擔相應的責任份額。」
[30] 《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第19條「被告舉證證明原告具有以下情形的,人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關係:…(四)損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致;…」
[31] 參見《證券法》(2005年版)第76條規定了內幕交易民事賠償責任、第77條規定操縱證券市場的民事賠償責任。
[32] 《公司法》(2005年版)第149條董事、高級管理人員不得有下列行為:… (五)未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;…(七)擅自披露公司秘密;(八)違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。
[33] 《證券法》(2005年版)第47條上市公司董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東,將其持有的該公司的股票在買入後六個月內賣出,或者在賣出後六個月內又買入,由此所得收益歸該公司所有,公司董事會應當收回其所得收益。但是,證券公司因包銷購入售後剩餘股票而持有百分之五以上股份的,賣出該股票不受六個月時間限制。 公司董事會不按照前款規定執行的,股東有權要求董事會在三十日內執行。公司董事會未在上述期限內執行的,股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。公司董事會不按照第一款的規定執行的,負有責任的董事依法承擔連帶責任。
[34] 參見陳界融編著:《中國民法學.債法學源論》,人民法院出版2006年版。第76-79頁。
作者單位:成都鐵路運輸法院