揭開神秘的面紗:民事訴訟標的識別理論的解放

【摘要】日本學者井上治典教授曾說：「訴訟標的概念，對學習和研究民事訴訟法的學者來講，就像一座必須經過的橋。」然訴訟標的這一如此重要之概念卻長期處於不休的學說論爭中，這給民事訴訟理論體系的安定性帶來了不小的衝擊。因此，訴訟標的理論需要解放，需要在曠日持久的學說論爭中妥協，從而尋獲一條相對合理的解釋路徑，俾為理論架設提供言說框架和論理支撐。本文認為，對於訴訟標的的認識應還其以本來面目，只有正本清源的從其設定本旨出發，才能探尋和了解訴訟標的之真意，進而合理擇定其識別基準。同時，訴訟標的劃定基準為何還應輔以慮及一國之民事司法環境。在這樣的前提下，舊實體法說是一種相對合理且適切的選擇。對於舊實體法說的固有缺陷，可以謀求程序法和實體法的互動與協作，以制度聯動的方式幫助舊實體法說理論脫困，使其在理論闡釋和司法實踐中發揮著雙重的功效與機能。

    【關鍵字】 訴訟標的； 訴訟標的識別； 裁判邏輯

     引言：訴訟標的與訴訟標的識別的銜接

    訴訟標的一詞肇始於德國法，其德文表述為「Der Gegenstand」，意即「紛爭的對象」， 學者間另稱尚有「訴訟上之請求」、「審判之對象」、「訴訟之對象」等。 但何為紛爭的對象？訴訟標的的德文原意因其過於宏觀仍不能讓人明了訴訟標的具體為何。因此，訴訟標的需要被識別，紛爭對象需要被具體化或翻譯為訴訟法上的概念或語言。而這套從宏觀到微觀的細緻化工程就是整個訴訟標的識別理論的作業過程。本文主旨系解讀訴訟標的之識別理論，不過在深入訴訟標的識別理論之前，有必要先對大陸法系民事訴訟裁判邏輯予以一定了解，從而為訴訟標的識別理論的推進提供分析框架和描述契機。

    一、大陸法系民事訴訟裁判邏輯：以給付之訴為分析中心

    以實定法為依託，大陸法系民事裁判嚴格遵循三段論的演繹式邏輯推理：以成文法為大前提，事實為小前提，在演繹中導出結論。中村英郎先生通過分析對比兩大法系的訴訟觀念和思維出發點認為大陸法系民事訴訟系「規範出髮型訴訟」，而英美法系民事訴訟則是「事實出髮型訴訟」。 具體而言，大陸法系民事訴訟裁判邏輯體現為：當糾紛發生之後，作為原告方當事人首先應藉助實體法框架從糾紛中提煉出受損權利類型，而實體法作為規範的前提，早已對民事主體已然享有或可以享有的權利進行過類型化處理，如果原告所提煉的受損權利在實體法上能夠找到與其對應的權利類型，那麼由於權利在受到損傷後，作為權利保護手段的請求權會在受害人的主觀世界中自動衍生，於是法官的審理中心就是判斷原告主觀世界中的權利保護手段之請求權是否存在。而實體法在請求權確認上採「行為模式加法律後果」，即「如果A，那麼B」的條文構造模式(A是法律規定的構成要件，B為法律後果)。所以此時原告的任務就在於對經構成要件過濾和裁剪後所形成的要件事實進行證明，如果證明成功，法院會確認其請求權存在，從而支持原告具體的訴訟請求；若證明失敗，法院會否定原告的請求權，從而其具體的訴訟請求會遭駁回。這種裁判邏輯用圖可表示為：

    二、訴訟標的識別理論的切入

    訴訟標的的識別是為了確定具體的紛爭對象，而何為紛爭的對象？用最通俗的語言予以描述就是：當事人究竟在吵一件什麼事（當事人角度），或者法官要予以裁判的又是一件什麼事（法官的角度）。對於訴訟標的的識別，不同的理論通過不同的進路給出了不同的答案，以上述裁判邏輯圖示為分析模型，現分述如下：

    （一）舊實體法說：以實體法上的請求權為識別基準

    舊實體法說將給付之訴的訴訟標的識別基準劃定在上述圖示的第三格內容，即以實體法上的請求權作為紛爭的具體對象，基礎事實能被多少個實體法評價，就會出現多少個實體法上的請求權，從而也就會出現多少個訴訟標的。

    （二）訴訟法說：以基礎事實、訴訟請求 為識別基準

    1. 二分肢說：以基礎事實和訴訟請求為識別基準

    二分肢說以上述圖示的第一格和第四格內容為訴訟標的的識別基準，當基礎事實或訴訟請求中有一項為多數時，則認為訴訟標的為多個。

    2. 一分肢說：僅以訴訟請求為識別基準

     一分肢說以上述圖示的第四格內容為訴訟標的的識別基準，當訴訟請求為多個時，訴訟標的為多個。

    （三）新實體法說

     1．尼克遜的學說

    尼克遜對請求權競合的概念進行了重組，他指出因同一基礎事實所致的請求權競合只是請求權基礎競合，真正的請求權競合應該是基於不同的基礎事實產生的數個實體法上請求權的競合。

     2．亨克爾的學說

    亨克爾的學說特點在於他將實體法上的請求權以其機能、作用為標準劃分為「分類作用的請求權」、「法律適用作用的請求權」、「經濟作用的請求權」。其中與訴訟標的單複數和異同問題直接相關的作用是請求權在經濟上的作用。同一事實關系所發生的幾個請求權，其權利人在交易處分時，如果只能作單一處分，那麼只能認為他僅有單一的經濟作用請求權。簡而言之，亨克爾認為,判斷請求權單複數的一個標準是以權利人在交易處分上可將其請求權作多少次處分。

    3．莫斯帕克的學說

    默斯帕克將請求權分為兩個部分：一部分為「法律手段」，另一部分為「法律地位」。所謂法律地位，指取得價值之期待，保有受領價值權限的具體取得希望；而法律手段則是實現此種法律地位的方法。簡而言之，默斯帕克認為在請求權內容二分理論下，訴訟標的指的是法律地位，而不是法律手段。

    （四）臺灣地區的訴訟標的相對論

    臺灣地區的訴訟標的相對論之見解核心在於允許原告在處分權主義之下，選擇、特定其所欲提示請求法院裁判之訴訟標的，原告不但可以選擇以舊訴訟標的理論下之「實體法上請求權」作為訴訟標的，亦可以選擇以新訴訟標的理論下之「求為給付之地位」作為訴訟標的；原告甚至可以選擇以「紛爭事實」之本身作為訴訟標的。 意即臺灣地區將劃定訴訟標的基準之權限交由原告加以掌握，而非經由立法者透過立法方式加以決定。此說最具魅力之處在於尊重當事人的程序主體地位，賦予其選擇訴訟標的劃定基準的權利。同時，為配合當事人的訴訟標的選擇權，立法還擴充了法官之闡明義務，要求法官公開心證及表明法律見解，進而防止突襲裁判的發生。

    三、訴訟標的識別理論評述及本文觀點

    （一）訴訟標的識別理論評述

    為了更恰如其分的對訴訟標的識別理論進行描述，擬以經典的「電車案」為例進行展開，同時輔以下圖為之說明。

    甲乘坐乙的電車，因乙急剎車致甲受傷，甲遂要求乙賠償。舊實體法說在此例下，因存在健康權侵權損害賠償請求權和旅客運輸合同違約損害賠償請求權兩個請求權，遂導致兩個訴訟標的存在，而基於同一基礎事實存在多個訴訟標的，就可多次訴訟，這一點是舊實體法說不被容忍且屢遭詰難之處。訴訟法說正是為了克服舊實體法說在請求權競合的場合下訴訟標的為複數的窘境才應運而生的，但訴訟法說在努力克服舊實體法說缺陷的過程中，同時又暴露了自身的不足。筆者認為訴訟法說所暴露出的缺陷比起舊實體法說完全是有過之而無不及。仍以「電車案」為例，無論是二分肢說還是一分肢說均將訴之聲明作為識別訴訟標的的一種手段，但問題是訴訟法說的學者在言說電車案的損害賠償時均將損害賠償抽象化或集合化了，他們將損害賠償作為一個整體在進行把握並想當然的認為無論以侵權還是違約的方式所要求法院判決的賠償額是一樣的，且為了相同的給付而賦予兩個訴訟標的實屬不該。此番論述乍聽在理，深究不然。違約和侵權作為實體法賦予受害人的兩種權利保護路徑，在它們各自項下所能夠主張的具體訴訟請求是不一樣的，最具差別意義的是在一般情形下，違約請求權不能主張精神損害賠償，而侵權請求權則可以。僅此一點就可以說明，不同的權利保護路徑下受害人可以得到的救濟額度是不一樣的。何況在違約請求權與侵權請求權下，具體的訴訟請求都可表現為複數，在「電車案」中，無論原告以何種請求權起訴，至少他能夠獲得賠償的損失項目有：「醫療費」、「護理費」、「交通費」、「誤工費」等。因此訴之聲明在此情形之下已呈複數狀，按訴訟法說（無論是二分肢還是一分肢）的觀點，當訴之聲明為複數時，則訴訟標的為複數，那麼以此為標準，電車案中的原告可以第一次僅起訴「醫療費」，第二次再起訴「護理費」，第三次「交通費」，第四次「誤工費」，這種操作方式無疑是我們無法接受的，訴訟法說同樣陷入了舊實體法說的理論困境。另外，訴訟法說在訴訟標的識別上試圖徹底脫離實體法，這種嘗試同樣已遭致諸多指責，因此訴訟法說於理論和實踐應不足為取。

    而在新實體法中，尼克遜認為同一基礎事實所致的請求權競合只是請求權基礎競合，而真正的請求權競合應當是不同的基礎事實所致的請求權競合。以此為準據，尼克遜其實已經悄然將關注的視角從請求權身上進行了轉移，明修棧道，暗度陳倉，此時與其說他堅持的是以實體法上的請求權來對訴訟標的進行識別，不如說他已經將案件基礎事實作為訴訟標的識別的基準了。尼克遜實質上是在以上文裁判邏輯圖示中的第一格內容進行訴訟標的識別，即在他的內心深處已不知不覺認為一個案件基礎事實就是一個訴訟標的。這種思維也應當是對訴訟標的最為樸素的認識，因為一件紛爭事實，遭受一次法律評價，進行一次民事訴訟，這種觀點聽上去似乎完美無瑕。然而就算是理論視角經過這樣的移轉，能夠徹底解決之前舊實體法說所面臨的請求權競合場下訴訟標的為複數的難題嗎？筆者認為其實不然，在一些特殊的情形下，雖然基礎事實為複數，但不必然可以多次訴訟。例如買賣合同中的買方，為給付買賣價金而籤發票據交付給賣方，在這種情況下買賣合同的訂立和票據的籤發是完全不同的事實關係，根據尼克遜的學說，此時買賣合同的價金請求權與根據票據關系所產生的票據請求權是兩個不同的請求權，那麼就自然應當存在兩個不同的訴訟標的。而弔詭的是，原告不可能受領兩次給付，舊實體法說所面臨的請求權競合之問題在尼克遜的學說場合下同樣無法避免。再觀亨克爾與莫斯帕克的學說，他們的學說實質在於關注到受害人只能受領一次給付，只不過前者在理由定位上將之付諸於處分上的單一性，後者將理由定位於法律地位的一次賦予。在他們的學說下，實體法上的請求權只是達成一次給付的不同手段，手段可以有多種，但目的只有一個，不能因手段的多樣從而認為目標（訴訟標的）也是多個。從裁判邏輯圖觀察亨克爾與莫斯帕克的學說，在圖示的四格內容中似乎已找不到與受領給付地位相對應的項目，這種跳脫大陸法系裁判邏輯的學說具有正當性嗎？筆者認為，如果訴訟法說喪失與實體法的勾連已令其在理論闡釋上備受責難（訴訟法說的訴訟標的識別基準尚停留在裁判邏輯圖中，上文已述），那麼亨克爾與莫斯帕克的新實體法說已經比訴訟法說走得更遠，它已經跳脫了大陸法系的裁判邏輯，他們的理論已在這種大躍進中喪失了根基，變得不接地氣，從而走向了玄虛化。亨克爾與莫斯帕克均認為在「電車案」中，受害人只能為一次受領給付，在這種情形下，訴訟標的只能是單一的。但尖銳的問題在於，受領給付的單複數判斷基準為何？最為重要的一點是，在跳脫大陸法系裁判邏輯圖後，亨克爾與莫斯帕克的訴訟標的學說早已遠離訴訟標的設題討論的本旨。訴訟標的是紛爭的對象，訴訟標的識別意在明定當事人究竟在吵一件什麼事，而「受領給付地位」這個玄之又玄的東西根本不是當事人在訴訟中爭議的焦點和對象。當事人在訴訟中始終關注的是自己會否勝訴，自己的請求會否得到法官的支持。而「受領給付地位」這個東西只是為了試圖說明訴訟標的的數量情況，它根本不是訴訟標的本身。由此可見，亨克爾與莫斯帕克誤以訴訟標的的單複數標準為訴訟標的本身的學說觀點無疑已經偏離了訴訟標的原初設定的討論主題，他們的學說缺陷也已昭然若揭。另外，亨克爾與莫斯帕克均認為「電車案」中的受害人只能受領一次給付，而侵權或違約作為損害賠償達成的兩種法律手段，由於訴訟標的在受領一次給付下只有一個，所以受害人只能在違約或侵權之間作出選擇，在二選一的選擇作出之後，無論原告勝訴或者敗訴都不能再求助於另一種手段。退一萬步講，假設這種學說可以成立，但這種操作方式若要能夠實現，它必須具備的前提是當事人深諳法律，知曉基礎事實在實體法上擁有多少個請求權，知曉根據何種請求權進行訴訟最易勝訴。 不過這種以當事人為法律專家的前提假設在如今社會高度分工和專業高度分工之現狀和趨勢下無疑完全不具備可實現性，甚至連可期待性都完全不具備。 新實體法說儘管試圖在訴訟標的識別理論上另闢蹊徑，但它項下的三種學說都因自身與生俱來的缺陷而無法成為訴訟標的理論爭鳴的終結者。

    反觀我國臺灣地區之訴訟標的相對論，它似乎是在訴訟標的理論各有缺陷且僵持不下的格局下所呈現出的一種折中觀點。臺灣地區的訴訟標的相對論賦予原告選擇訴訟標的的權利，原告可在「實體法上的請求權」、「為求給付之地位」、和「紛爭事實」三者之間任選其一作為本案訴訟標的。暫且不論這種選擇權賦予之正當性具備與否，僅憑上文關於受領給付地位的論述已可得出結論：「為求給付之地位」不可能構成訴訟標的識別基準。並且，本文認為「紛爭事實」由於其自身之特性，它永遠也不可能成為紛爭的對象，進而構成訴訟標的的識別基準。詳細理由下午將予以論述。

    （二）本文觀點

    吳英姿教授曾撰文批判訴訟標的如今的研究已呈「內捲化」 之勢，理論的內捲化也把訴訟標的理論逐漸塑造成了「屠龍之術」，因其理論的深奧複雜和自相矛盾而無法付諸操作層面，與司法實踐的具體要求漸行漸遠，其實用價值除了供學者廢九牛二虎之力把千層餅般的理論層層剝開後產生沾沾自喜的滿足感外，並不為判例所青睞。 訴訟標的作為訴訟的客體，它是溝通各民事訴訟理論的紐帶和橋梁，是民事訴訟的中樞神經。但這至關重要的基礎性概念卻長期處於爭議之中，這不可避免的給民事訴訟理論體系的安定性帶來強烈衝擊。在曠日持久的學說論爭中，訴訟標的識別理論因其長期的懸而未決早被譽為民事訴訟中的「哥德巴赫猜想」，許多學者試圖繞過訴訟標的來研究民事訴訟，然這種不修根基的研究方法註定了其筆下的理論只會是空中樓閣，正如井上治典教授說的那句話：「訴訟標的概念，對學習和研究民事訴訟法的學者來講，就像一座必須經過的橋。」 訴訟標的的研究是民事訴訟法學者不得不打的一場遭遇戰。有鑑於此，本文嘗試就此問題提出一些淺薄看法，以求教於大家。

    本文認為，採何種訴訟標的識別學說應將如下兩點作為考量的因素。第一，訴訟標的識別應回歸紛爭對象具體化的本源，因訴訟標的原初面貌是訴訟的客體，也即「紛爭的對象」，所以任何訴訟標的識別理論均應以此為出發點進行觀點討論。而何為紛爭的對象，它所直面的問題正是兩造當事人在訴訟中究竟在吵一件什麼事；第二，採何種訴訟標的識別學說還應輔以慮及本國民事司法狀況，包括國民的訴訟能力和法官的職業素養等。

    1.訴訟標的：兩造當事人究竟在吵一件什麼事

    訴訟標的在宏觀層面上的定義是「紛爭的對象」，也即兩造當事人究竟在訴訟中吵一件什麼事，而這件事究竟為何，應當如何識別，又是微觀層面的東西，訴訟標的識別所要解決的問題正是要說明當事人在訴訟中吵的這件事是什麼。不同的識別學說在訴訟標的微觀轉換上給出了不同的判斷標準，為了說明微觀層面的訴訟標的如何識別，本文仍借大陸法系裁判邏輯圖為分析模型予以論述。

    大陸法系的裁判邏輯在於從糾紛事實中提煉受損權利類型，當事人對照受損權利所自動衍生之請求權構成要件對要件事實予以證明，若證明成功則賦予此等請求權發生效果，進而支持其具體的訴訟請求，但若證明失敗則不賦予請求權發生效果，從而駁回當事人的訴訟請求。從裁判邏輯圖入手，案件基礎事實可否成為訴訟標的？將案件基礎事實視為訴訟標的在我國已有學者對其表示支持，並高調宣稱這種構想可以終結訴訟標的理論百年來的爭鳴， 然支持者的這種宏願能達成嗎？假設案件基礎事實為訴訟標的，也即當事人實際上吵的就是基礎事實這件事，於是法官裁判的就只是乙究竟打甲沒有，甲的損害究竟有多深，諸如此類。但需注意的是，基礎事實的裁判不牽涉價值判斷或權利義務分配的問題，就算是法官判斷乙打傷了甲，緊接著的問題是「然後又怎樣」？事實判斷並不能當然帶來權利義務的再分配，而當事人進行訴訟所追求的顯然是一種既定利益格局的改變，而事實上的判斷並不能當然帶來這種效果。這一點在確認之訴確認客體的判斷上體現得尤為明顯。確認之訴在確認客體的定位上只將法律關係作為確認客體，並明確排除事實關係作為確認客體的可能（確認證書真偽是唯一例外）, 之所以作這樣的考慮也正是因為對於事實進行確認並無任何法律上的意義。何況以基礎事實作為訴訟標的在裁判邏輯上有逃向英美法系「事實出髮型訴訟」之嫌，這已與大陸法系的裁判思路不符，因此基礎事實不能夠成為識別訴訟標的的基準。這也正是筆者對臺灣地區訴訟標的相對論中以紛爭事實作為訴訟標的的觀點存有質疑的理由所在。

    若受損權利類型是訴訟標的，情況又會怎樣？若受損權利類型被認為是當事人爭吵的事項，在電車案中，也即當事人吵的是原告究竟是否擁有「健康權」或「旅客運輸合同債權」這項內容，但問題是這種假設只是一個偽命題。健康權是實體法早已賦予我們理所當然的權利，它與自然人如影隨形，這不證自明，當事人爭議的顯然不是健康權原告具備與否。而對於旅客運輸合同債權，雖然這類權利不像具體人格權那般會與自然人如影隨形，有時其存否會成為兩造當事人爭議的對象，但這並不意味著合同債權本身的存否在電車案中必然會成為訴訟標的。在電車案中，完全有可能雙方當事人對旅客運輸合同的存在均無質疑，雙方爭執的只是原告能否要求被告賠償。如此，法官將當事人爭議的焦點放在合同債權上完全是沒有抓住紛爭的中心。退一萬步講，即使當事人雙方對合同債權的存否抱有疑義並對其進行爭執，但合同債權存否只是判決理由中的判斷，它只能作為訴訟標的的前提，不是訴訟標的本身。因此訴訟標的的識別基準不應當被劃定在最小權利類型項上。

    若訴訟請求是訴訟標的，情況又為如何？此種假設下，訴訟請求被認為是當事人爭吵的事項，即雙方爭執的是被告是否應當賠償原告醫藥費、誤工費等。正如前文已述，訴訟請求在請求權下通常具有多個項目，因此以訴訟請求作為訴訟標的識別基準的劃定對象，其紛爭解決的容量太小，遮斷範圍太窄，而且在可以提起多個訴訟請求時，單個的訴訟請求不能反映當事人爭吵事項的全貌。

    逐一排除下來，訴訟標的的識別基準看來只能被劃定在實體法上的請求權項上，也即當事人吵的其實是原告對被告是否擁有實體法上的請求權。那這種假設是否合理呢？當糾紛發生後，如果一方的權利受到侵害，在受害人的主觀世界中，會自動衍生出此受損權利的保護性權利——請求權。受害方在進入訴訟前一般會私下行使其主觀世界中請求權請求加害方進行賠償，如果加害方承認受害方的請求權，認為自己確有侵害對方，則會自動履行。若加害方認為自己沒有侵害對方，對方不能向自己行使他所認為存在的請求權，或者加害方雖明白自己有侵害對方，但他很蠻橫就不自動履行，則受害方的請求權在自力救濟的方式下已無能為力，受害方只能轉投法院，請求法院確定其享有對加害方的損害賠償請求權。於是乎整個訴訟所解決的事情就是法院判斷原告是否享有對被告的損害賠償請求權。在電車案中，無論原告以侵權還是違約的方式進行訴訟，原被告爭執的中心均在於原告的侵權損害賠償請求權或違約損害賠償請求權具備與否。綜上，從兩造當事人究竟在吵一件什麼事的角度言，訴訟標的的識別基準應當被劃定在實體法上的請求權項上。

    2．訴訟標的與民事司法環境

    毫無疑問，我國目前的司法環境比起法治發達國家還有一定的差距，因此在訴訟標的識別基準擇定上就必須考慮我國的民事司法環境。申言之，訴訟標的在我國司法實踐中應當具備可操作性，也即它應接地氣，應當契合我國的民事司法實踐。就我國目前的司法狀況言，以舊實體法說作為訴訟標的識別基準不但在於方便法官裁判，使得既判力客觀範圍明確，而且當事人的攻擊防禦範圍也較為容易固定。 舊實體法說易於被理解的特性也使得我國的當事人與法官在不自覺中長期以其作為訴訟標的識別問題上的行動指南。因此以權利主張作為訴訟標的識別基準的舊實體法說在當下中國具有可行性與必要性。

    綜上，無論是從訴訟標的的本旨出發，還是著眼於當下中國民事司法環境的現狀，以權利主張為識別基準的舊實體法說無疑具有相當程度的正當性。 而且需要特別強調的一點是，只有以舊實體法說為識別基準的訴訟標的方能從整體上架構起民事訴訟的理論體系。 在舊實體法說下，訴訟標的能與訴訟管轄、當事人適格、要件事實、證明責任、訴的合併、變更、既判力客觀範圍等理論完美契合與對接，訴訟標的因此具有了「貫穿於自起訴至作出判決」之基本性概念的地位，從而構成了所有訴訟法理論之共同性前提的「脊梁」。 儘管這種識別基準具有一定的缺陷，但這種缺陷並不是來源於訴訟法本身，而是來自於實體法上的請求權競合和大陸法系固有的邏輯缺陷。 或許未來的民法學在經過發展之後，法律規則對社會生活的調整將邊界清晰，不會出現重疊，那時請求權競合現象將會被掩埋在歷史的廢墟之中，訴訟標的識別理論的爭議幾乎也會因此劃下句點。 就算立足當下，對於舊實體法說的缺陷我們也應當進行寬鬆化的處理，絕不能動輒得咎。試問哪種訴訟標的識別理論沒有缺陷？以演繹或歸納的邏輯推理在有限的認識與無限的社會現象中或許早已註定了其之不完美，完美的理論或許連上帝都無力塑造，時間會摧殘一切也會塑造一切， 我們能做的就是在相對的時間與空間內找到一種相對正確而適合的理論並盡力完善它，使其面臨的困境減少，而不是某種觀點有一點缺陷就解構，就放棄。須知解構容易，建構難，合理的建構則是難上加難。對於舊實體法說，其缺陷較多體現在請求權競合的場下，而這種弊病也並不是無解決之道，以下就是本文有關助於舊實體法說理論脫困的一些制度構想。

    四、掙脫舊實體法說的理論困境：以程序法與實體法為雙向視角的改革構想

    （一）程序法視角的改革構想

     1.擴充法官的闡明義務，寬待訴的變更

    古典辯論主義近來已顯示出其固有缺陷，因此大陸法系民事訴訟理論皆強調一定程度上之法官闡明義務。當糾紛發生後，當事人要從糾紛事實中提煉出受損權利類型，進而擇定出實體法上的請求權作為本案訴訟標的，這對於不諳法律的當事人來說實有難度。 若原告擇定之實體法上的請求權與法官的法律見解有差異，法官應當及時對當事人進行闡明，並引導當事人為訴的變更，從而避免無意義的訴訟繼續進行。在舊實體法說下，若原告在擇定實體法上的請求權時出現錯誤，法官手起刀落的判決原告就此訴訟標的的訴訟敗訴是沒有太大的意義和價值的，因為原告還可以以另一正確的實體法上的請求權再次起訴。而與其這樣徒生煩擾，不如在訴訟進行過程中法官及時開示自己的法律觀點，並對當事人進行闡明，引導其進行訴的變更。而只要請求基礎同一，訴訟標的變更並不會傷及對造當事人的防禦利益，也不會導致訴訟遲延。 因此，擴充法官的闡明義務，寬待訴的變更可在一定程度上減小舊實體法說在請求權競合下原告以一請求權起訴遭致敗訴後，再一另請求權起訴的訴訟耗費，使得訴訟在一定程度上趨於經濟。

    2．擴充法官的闡明義務，肯認訴的預備合併

    當請求權發生競合時，肯認訴的預備合併即允許原告為了預防訴訟因無理由而遭受敗訴的後果，同時提出理論上完全不相容的兩個以上的不同的訴訟標的,準備在第一位的訴訟標的(稱為本位之訴)無理由時,請求對第二位的訴訟標的(稱為備位之訴)進行判決,在第二位的訴訟標的無理由時,請求對第三位的訴訟標的進行判決。訴的預備合併與訴的變更有異曲同工之妙，皆是在某一訴訟標的無理由後將本案訴訟標的調整為另一實體法上的請求權。在請求基礎同一的前提下，這種調整注重繼續利用之前的訴訟資料，它並不會廢棄先前的訴訟進程。這樣的合併或變更都具有促進訴訟經濟價值目標達成的功效，也在一定程度上減小了舊實體法說在請求權競合場下訴訟耗費的煩擾。

    3.以正當程序為保障，導入爭點效制度

    以正當程序為保障，導入爭點效制度可謂上述兩種措施之兜底性補救方案。雖然立法可以擴充法官的闡明義務，進而引導當事人為訴的合併或變更。但訴究竟會否合併或變更的決定權掌握在當事人之手，法官並不能強制當事人進行訴的合併或變更。 由此，舊實體法說在請求權競合場下的固有缺陷已無可避免。的確，當事人在法官闡明之下固執的不進行訴的變更或預備合併是有可能會發生之事，但並不代表這種情況就一定無藥可解。筆者認為，以正當程序為保障，導入爭點效制度可以治癒舊實體法說的固有創傷。仍以電車案為例，原告甲在請求權競合下先選擇了健康權損害賠償請求權起訴乙，但因甲不能證明侵權責任構成要件中的加害人主觀過錯要件，因此甲遭致敗訴。並且，在訴訟中，法官幾度向甲闡明可以為訴的變更（將訴訟標的變更為違約損害賠償請求權）和訴的預備合併（將違約損害賠償請求權進行預備），但甲固執己見，就不進行訴的變更或預備合併。如此，在舊實體法說下，甲雖在侵權之訴中敗下陣來，但他還可以違約之訴再次起訴。這樣的再次訴訟似乎看上去很不經濟，不過只要導入了爭點效制度，即便甲固執的在前訴中不進行訴的變更或預備合併也並不可怕，因為這並不會給程序的運行帶來過多的訴訟耗費。具體而言，在侵權之訴中，甲就乙侵權責任成立的構成要件「主觀過錯」、「加害行為」、「因果關係」、「損害後果」皆進行了證明，只不過在主觀過錯要件上證明失敗了，但其他三要件卻是證明成功了的。而違約之訴與侵權之訴在責任構成要件上的區別一般就僅在於「主觀過錯要件」，因為違約責任一般是無過錯責任，即不以違約方的主觀過錯為責任構成要件。因此，若甲以違約損害賠償請求權再次起訴，法官大可逕行適用先前關於「加害行為」、「因果關係」、「損害後果」的審理結果，不必再次重複審理前訴已為處理的爭點。相反，如果甲先是以違約之訴起訴遭致敗訴，原因是因果關係未能有效證明，後訴甲再以侵權之訴起訴，由於侵權之訴的責任構成要件也包括了因果關係，因此，除非甲能舉出新的證據，甲的後訴會直接遭致敗訴。在導入爭點效制度後，即便甲在法官闡明下固執的不為訴的變更和預備合併，後訴的審理也已變得非常有效率了。

    （二）實體法視角的改革構想：釜底抽薪——創設法條競合制度

    在大陸法系傳統的國家和地區之中，德日和我國臺灣地區均承認請求權競合理論，而法國則獨樹一幟的禁止請求權競合。舊實體法說的訴訟標的理論的困境根源於實體法上的請求權競合，如果請求權的競合問題能得以妥善解決，那麼舊實體法說的理論困境將得到根本的解除。在承認請求權競合的德日和我國臺灣地區，為了就請求權競合問題作出圓滿的回答，在理論上它們已創設了諸多學說以緩解和減低請求權競合所帶來的理論和實務難題，具有代表性的理論有經由三月章教授發起、奧田昌道教授予以深入的「請求權雙重構造說」、四宮和夫教授的「請求權規範統和理論」、加藤雅信教授的「統一請求權說」、以及拉倫次教授的「請求權規範競合說」。 上述理論的提出雖對請求權競合所遭遇的困境予以了一定緩和，但並未徹底根除請求權競合現象所帶來的痼疾。而反觀法國法，在禁止請求權競合的立法態勢下，請求權與傳統訴訟標的理論均不會遭遇競合之難題。由此而引申出的深層次問題是：德日等國以及臺灣地區承認與法國禁止請求權競合各自的原因是什麼？既然請求權競合帶來了如此多的理論困境，承認其還有何必要？臺灣地區的民法學者孫森炎先生認為，如果採用法條競合說的理論主張，則在債務人不履行合同義務時合同債權請求權之權利主體不能主張適用侵權債權請求權規範，這樣無異於剝奪了受損害方主體依據侵權債權請求權規範之規定請求賠償的權利。 孫先生的觀點顯然值得商榷，在被告不履行合同義務的前提下，就算復以侵權請求權起訴，難道相對方就會履行了嗎？被告履行義務與否不在於請求權為何，而在於他是否自願。何況，在被告不履行合同義務時，在判決作出後，原告完全可申請法院強制執行，復以侵權請求權起訴徒顯多餘。另外，關於禁止請求權競合即會傷及受害方請求賠償的權利或傷及其訴權的想法也是杞人憂天的。在一般之情形下，當糾紛發生後，受害方只能享有一個實體法上的請求權，畢竟請求權競合的發生機率只佔少數。如果認為當請求權競合時只允許受害方以一個請求權起訴的立法會傷及受害方的訴權，那麼那些大多數只能擁有一個實體法上請求權起訴的糾紛受害人是否天生就被立法剝奪了享有其他請求權起訴的權利？是否立法厚此薄彼的對某些糾紛賦予複數請求權起訴本就有違公平正義？顯然，這樣的認識是對立法的誤讀。一個糾紛經由一個請求權起訴，這本是天經地義的標準化配置。與其說在請求權競合下只允許受害方以一個請求權起訴是對其訴權的剝奪和傷害，不如說這是受害方在請求權競合下要求以兩個請求權起訴的貪婪。誠然，請求權競合現象的發生由於實體法的交合實所難免，但因此便賦予受害方多次訴訟的權利值得斟酌。因此，採取某種解決之道對請求權競合予以規整就顯得尤為重要。筆者認為，在德日以及臺灣地區諸多請求權競合理論成效甚微的情景下，考慮採納法條競合說是一種有益的嘗試。而採法條競合說有一必備前提，即能清晰明辨出各法條的位階關係，當同一糾紛事實能被數法條予以評價時，則依特別法優於一般法的法理規則予以適用，從而排除請求權競合現象的發生。不過，有學者指出，並不是對所有的法都能按資排輩般的分出特別法和一般法，比如侵權法與合同法，它們之間誰是特別法，誰是一般法就不好下定論。筆者無力就我國迄今為止頒布的所有法律逐一分辨出特別法與一般法，在此，僅就侵權法與合同法的一般與特別之關係一陳管見。筆者認為，在侵權法與合同法之間，侵權法是一般法，合同法是特別法。理由在於：侵權法是規範社會紛爭的一般性或兜底性規則，它可廣泛適用於普通社會成員之間；而合同法則不盡然如此，法諺早已有云：合同系當事人之間的法律。在合同當事人雙方之間，既然他們已經由意思自治對各自之權利義務作出明確安排，法律應承認當事人的選擇。也即，侵權法規範的是社會一般成員的加害行為，而合同法規範的是具有契約關係的特殊主體的加害行為。當合同法就某紛爭無法規制時，方可由兜底性的一般保護法侵權法對糾紛予以調整。因此，合同法與侵權法的關係，前者是特別法優於後者適用。

    舊實體法說的理論困境根源於實體法上的請求權競合，而請求權競合現象是否會出現又根源於立法者的選擇：如果立法者採法條競合說，那麼請求權競合現象將灰飛煙滅般的不再出現，從而也釜底抽薪般致舊實體法說的理論困境胎死於腹中；如果立法者採請求權競合說，那麼請求權競合現象在一定程度上會有所顯現，從而舊實體法說的理論困境無法避免。雖然我國合同法第一百一十二條及其司法解釋（一）第三十條在實然層面明確指出我國並不禁止請求權競合，但在應然層面，我國是否有必要承認請求權競合，筆者認為，殊值探討。理論界應做好準備，以便為將來民法典的制定建言獻策。當然，即便我國未來之民法典明確承認請求權競合，這也不會給舊實體法說帶來不可消解之適用困境，上述以程序法為視角所提出的三項脫困方案仍能在請求權競合場下發揮者巨大的效用，舊實體法說仍應成為訴訟標的識別基準的有力說。

    五、結語

    曠日持久的學說論爭給訴訟標的這一概念帶來了諸多不確定性，而這種不確定性也使得訴訟標的被蒙上了一層神秘的面紗。訴訟標的是民事訴訟法學者必須經過的一座橋，因此，訴訟標的的神秘面紗必須被揭開，訴訟標的識別理論也必須在妥協中得到解放。訴訟標的之本意為「紛爭的對象」，用最通俗的語言可將其描述為「當事人究竟在吵一件什麼事」。而訴訟標的識別的本旨就在於將紛爭的對象予以翻譯和具體化。因此在進行訴訟標的識別時，切忌將訴訟標的的數量標準作為訴訟標的本身。而在具體擇定訴訟標的識別基準時，基礎事實由於不具有法律意義不應當成為紛爭的對象。另外，訴訟請求由於常作複數狀，以其為識別基準，遮斷範圍過窄，且不能反映出整個紛爭的全貌，所以訴訟請求也不宜作為識別訴訟標的的基準。而以權利主張為訴訟標的識別基準的舊實體法說則具有一定程度上之正當性。當然，對於舊實體法說的採納只是一個相對合理或折中的選擇，它仍具有著在請求權競合場下訴訟標的為複數的與生俱來的缺陷。不過這種缺陷並不是不可克服，我們可以程序法和實體法為雙向視角尋求脫困方案。程序法的脫困方案為：法官的闡明義務的擴充；寬待訴的變更；肯認訴的預備合併；以正當程序為保障，導入爭點效制度。實體法的脫困方案為：創設法條競合制度，讓請求權競合以及舊實體法說的適用困境胎死於腹中。在多管齊下的制度安排下，舊實體法說的固有缺陷可被限縮到最小值乃至消失於無形。因此，舊實體法說（權利主張）應成為訴訟標的識別基準的有力說，其一旦採納便能在當下中國發揮著理論與實踐雙重的功效和機能。

參考文獻：

[1]李木貴：《民事訴訟法》（上），元照出版公司

[2]【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社，2001年4月第1版

[3]邵明：《現代民事訴訟基礎理論：以現代正當程序和現代訴訟觀為研究視角》，法律出版社，2011年版

[4]嚴仁群《寬帶訴的變更》，《江蘇行政學院學報》，2010年第4期

[5]李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社，2003年1月第1版

[6]黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，元照出版公司，2005年版

[7]吳英姿：《訴訟標的理論「內捲化」批判》，《中國法學》，2011年第2期

[8]張衛平：「論訴訟標的及識別標準」，《法學研究》，1997年第19卷第4期

[9]梁開斌：《民事訴訟標的理論爭鳴的終結》，《甘肅政法學院學報》，2009年7月總第105期。

[10]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局，1996年7月版

[11]【日】高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2003年12月第1版

[12] 丁寶同：《民事判決既判力研究》，法律出版社，2012年8月版

（作者單位：重慶市渝北區人民法院）