張衛平
◇在協調統合方面,除了要保持與民法典的基本原則、制度規定上的一致性,民事訴訟法及司法解釋在規範表述上也應與民法典實現統一,在專有概念上保持一致,減少對話歧義。此外,還可以通過民事訴訟法對實體法規定的不足進行「後期」處理,實現兩法交互促進融合,形成制度合力。
◇民事糾紛的解決具有相對性,具體案件中的事實認定是個案中的情景化過程,前訴法院對於案件事實的查明是在前訴環境下綜合雙方當事人攻擊防禦,依照心證所作出的情景化判斷,由此也決定了法院對於事實的查明僅能是相對性的,而非絕對性。
◇自認制度延續了以往的研究熱度,既有對於新規則的討論,如共同訴訟人的自認、限制自認、擬制自認,也有對過去問題的深入,如自認的要件、自認的撤銷、自認的效力和訴訟外自認等。
過去的一年,一些規範性文件的頒布、實施,極大地拓展了民事訴訟法學研究的廣度,在專業性不斷提升的同時,多領域、跨學科的交叉互動型研究領域逐漸增多。理論研究特別是基礎理論研究更加強調系統性、體系化思考的重要性。在此,本文對一些理論熱點作如下簡要綜述,以資回顧。
01 民事訴訟法與民法典實施的協調與對接
2020年5月28日,第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(下稱民法典),作為第一部以法典命名的法律,民法典系統整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規範,其中不僅涉及實體法的內容,也涉及民事訴訟法的內容。
作為保障人民合法權益的「百科全書」,民法典要想在具體爭訟事件中得以適用,就必須通過一定的法律程序——民事程序——使得民法典的具體規定成為具體案件的裁判根據。只有在具體的民事案件中加以適用,才能使民法典的具體規定、概念與具體案件情形連接起來,使抽象法律規定得以在實踐中闡釋和展開。在協調統合方面,除了要保持與民法典的基本原則、制度規定上的一致性,民事訴訟法及司法解釋在規範表述上也應與民法典實現統一,在專有概念上保持一致,減少對話歧義。此外,還可以通過民事訴訟法對實體法規定的不足進行「後期」處理,實現兩法交互促進融合,形成制度合力。民事訴訟法與民法典的協調和對接是全面系統的作業,以下就幾個主要方面簡要概述:
1.民法典實施與訴的制度的協調和對接。在訴的主體層面,民法典增設了許多新的權利義務,訴的主體制度也應當與此形成呼應關係,承認和接納實體法在這方面的變化和發展。例如,在訴訟中明確非法人組織、個體工商戶、農村承包經營戶的當事人地位。在訴的客體層面,民法典系統規定了實體法上的請求權構成,也即劃定了可訴性的範圍。涉及民法典新設權利義務的糾紛,法院應當將其納入法院的案由目錄之中,否則勢必會影響當事人實體權利的保障與實現。從合同法第122條、民法典第186條以及按照《最高人民法院關於修改〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的決定》修改後的《關於民事訴訟證據的若干規定》(下稱《證據規定》)第53條規定可以得出,我國目前所採取的訴訟標的理論接近於舊實體法說,而民法典與民事訴訟法最具關聯的無疑是實體請求權與訴訟標的之間的關係。根據舊實體法說,實體權利或法律關係決定了訴訟標的,而訴訟標的又決定了訴的合併、變更、追加、重複訴訟的識別以及判決效力客觀範圍等內容,訴訟標的只有與實體法聯繫起來才具有訴訟上的意義。
2.審理程序的對接——以與民法典禁令制度對接為中心。民法典第997條新增了人格權行為禁令條款,但並未設置對應的配套程序,這引發了學界熱議——人格權行為禁令究竟是屬於一種獨立的新程序,還是可以歸入訴訟法上的行為保全制度?這兩者的區別何在?如果需要設置獨立程序,應當通過何種程序制度進行承載?就人格權行為禁令本身而言,其是一種獨立的、實體上的措施,沒有保全的意向。民事訴訟所應關注的不是如何將行為禁令納入作為程序範疇的行為保全,而應考慮如何對接。與行為保全不同,行為禁令並沒有後續的訴訟審理與裁判作為保障,因此,在程序把握上應比保全禁令的程序更加嚴格,但無需設置單獨的人格權行為禁令程序,而可以建立一個適用於所有獨立行為禁令的一般司法程序,或可稱為「禁令裁判程序」(實質上是一種速裁程序),並將之定位為準訴訟程序——由審理法官根據具體情形決定公開、直接、言詞等訴訟審理原則的適用,由此可較好兼顧程序公正與訴訟效益價值。
3.請求權競合處理的協調與對接。實體請求權是溝通實體與程序間的橋梁與紐帶,以給付之訴這一主要訴訟類型為例,當事人的訴訟請求是以實體請求權作為主張的核心,當事人請求能否得到法官支持的關鍵在於,構成實體請求權的各項法律要件所對應的要件事實在本案中是否成立。請求權所對應的法律效果或構成要件不同也就分屬於不同的請求權基礎,如果同一案件事實同時符合多個請求權基礎所對應的要件事實,那麼請求權競合的情況也就隨之產生。作為我國民法體系的集大成者,民法典吸收、承繼了包括婚姻法、繼承法、收養法、擔保法、合同法、物權法等在內的九部單行法律,並在此基礎進行了修改、拆分、合併、新增。民法典是現階段民法體系的貫徹與升華,同時也是關於實體請求權的完整體系。但由於未能充分兼顧不同請求權,請求權競合現象在民法典中大量出現,請求權相互重疊衝突的情況在合同、侵權、物權等規範中不同程度存在。此外,由於存在認識偏差,現階段民事訴訟法結構未能與實體法結合起來,也沒有真正理解和認識實體請求權,及其對應的要件事實本身。簡單、僵化的適用必將進一步加劇請求權競合問題,而破解之道也應從民事訴訟法與民法典協調統合中尋求出路。
4.證據制度方面的協調與對接。民法典的訴訟實現必然涉及民事證據制度具體應用。例如,民法典第1084條新設了已滿八周歲子女話語權的規定,這裡存在的疑問是,該子女的陳述意見屬於何種性質,應作為證人證言還是其他證據?顯然,其不同於證人對於案件事實的陳述,該子女只是對撫養權表達意見,屬於一種新類型的訴訟參與人,與證據方法無關,可稱之為「意見陳述人」,大類上可歸入「其他訴訟參與人」。再如,民法典第1254條還增設了公安機關對於高空拋物侵害事實介入調查義務的規定。那麼,公安機關的調查結論屬於何種證據?其基本類似於公證文書,屬於公文書中的報導性公文書。基於該種法律性質,訴訟中一方對公安機關認定文書的真實性提出質疑時應對其加以證明,並在沒有證據或不能證明時,推定公安機關的結論為真實。
5.執行制度的協調與對接。民事執行規範與民法典的協調對接主要體現以下方面:首先,應當關注民法典中實體權利義務規範的變化,並對民事執行規範作出相應調整,特別是關注擔保制度的變化,擔保中抵押和質押的財產範圍直接決定民事執行的實施。民法典中新規定的實體權利義務要求民事執行予以有效的對接,隨著一些單行法律及司法解釋的失效,民事執行規範應作出相應調整,否則會造成規範的缺失,民法典對於擔保財產範圍的新規定也應得到體現。例如,關於居住權制度與不動產執行的對接。其次,執行制度規範應與民法典訴訟時效制度協調一致。請求權人獲得勝訴判決後應當重新計算請求權時效,只要未超過時效,請求權人就有權申請強制執行,執行時效、申請執行期間等概念並無存在必要,有必要予以調整、廢除,保持與實體法的一致性。
02 檢察公益訴訟
作為黨的十八屆四中全會的一項重大改革部署,檢察公益訴訟一直是民事訴訟理論研究的重點,為了回應制度發展中的訴求和疑問,形成公益司法保護的「中國方案」,民事訴訟理論學者及實踐工作者主要就以下幾個方面展開了研討:
1.檢察公益訴權性質定位。既往研究聚焦於公益訴訟性質及定位的討論,訴訟目的、原告適格、請求權範圍、訴訟構造等問題是公益訴訟的研究熱點,但隨著認識的深入,民事檢察公益訴權的本質成為檢察公益訴訟基礎構造論的研究新重點。訴權是當事人為了維護自身的合法權益,要求法院對於民事爭議予以裁判的權利。不同學說對於民事訴訟法第55條所設置的民事檢察公益訴權與民事訴權存在理解差異。有學者認為,公益訴權是與刑事公訴權、行政公訴權並列的民事公訴權。也有學者認為,公益訴權是公訴權與民事訴權的結合,具有權力和權利的雙重屬性。還有學者指出,民事檢察公益訴權是法律監督權衍生的具有權利屬性的訴權,在本質上,民事檢察公益訴權是法律監督權衍生的特殊民事訴權,完全可以整合於民事訴權的理論框架中。
2.檢察公益訴訟前置程序。2017年修改後的民事訴訟法第55條第2款,除了授權檢察院提起公益訴訟的職能,還規定在沒有前款機關和組織,或前款機關和組織不提起訴訟的情況下,檢察院才可以向法院提起訴訟的前置性條件。有觀點認為,鑑於檢察機關的法律監督能力和資源優勢,在檢察機關與社會組織的起訴順位上,可以考慮賦予檢察機關優先的起訴權,至少兩者的訴權應該是並行的。但也有觀點指出,檢察機關應妥善協調其在公益訴訟中的角色定位,以監督方式參與國家治理仍應保持謙抑性,這有助於行政機關及社會組織充分履行自身職責。
3.檢察公益訴訟調查核實權。曾有規範性文件對檢察公益訴訟調查核實權的行使方式、對象與範圍等作了規定,但隨著實踐工作的展開,檢察公益訴訟調查核實權不斷面臨剛性不足的質疑。主張強化檢察機關的調查取證權,與主張維持檢察機關在公益訴訟中的有限調查取證原則,以及折衷主張賦予檢察機關在必要情形和必要限度內的強制措施的觀點都有學說支持。有觀點認為,檢察公益訴訟調查核實權具備增強「強制性」的現實必要性、權源正當性與措施可能性,檢察公益訴訟調查核實權與檢察監督調查核實權、法院調查取證職權均存在差異,檢察機關應當向外轉向審判機關的司法職權協助。
03 裁判預決力:實質與定位
作為裁判制度的核心,判決效力依然是2020年民事訴訟法學理論研究的重點。我國的預決效概念源於前蘇聯訴訟理論中「預決力」概念,其原意是前訴生效判決確認的事實,後訴無須舉證即可援用,且不允許舉證推翻,最高法《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第93條與《證據規定》第10條是其概念和認識的規則落實。早些年學術界將預決效納入我國判決效力體系,亦有一些學者通過對比分析既判力、爭點效及公文書證明效等理論與預決效的異同,希望為我國預決效理論尋找一個合適的理論歸依。支持預決效的觀點認為,預決的事實之所以不需要證明,一是因為該事實已為法院經正當程序所查明,無再次證明的必要;二是因為該事實已為法院裁判所認定,該裁判具有法律約束力,此種約束力也包括事實認定上的不可更改性,並認為如果不賦予這樣的效力,將會「破壞法的安定性」。
應當注意的是,民事糾紛的解決具有相對性,具體案件中的事實認定是個案中的情景化過程,前訴法院對於案件事實的查明是在前訴環境下綜合雙方當事人攻擊防禦,依照心證所作出的情景化判斷,由此也決定了法院對事實的查明僅能是相對性的,而非絕對性。因此,後訴中允許當事人提出反證。該事實已為前訴裁判認定,不過是前訴查明的結果,對於該事實的查明是相對的,其認定效力也是相對的,基於訴訟環境的不同,後訴法院依然可以根據當事人在本訴中的質辯對前訴事實進行裁量。前訴法院與仲裁機構的事實認定過程對於後訴的事實認定雖然會產生影響,但該種影響不過是影響後訴法官心證的事實證明上的影響,而非法律上的約束力,是否認可取決於後訴法院的自由裁量。預決力存在的問題是混同了事實認定與作出裁判,誤將免證與裁判效力等同,否定了裁判的相對性,否定了不同訴訟環境的差異性。
04 民事證據制度
1.關於「民事證據裁判原則」。法院裁判所依據的事實須以證據作為認定的根據,被視為民事訴訟領域的證據裁判原則。受刑事訴訟法理論的影響,有學者提出了民事訴訟中的證據裁判原則,並將其作為民事案件認定事實的原則規範。但民事訴訟與刑事訴訟在制度理念、價值取向上存在差異,基於民事訴訟的特定環境,民事證據裁判規範的要求與刑事訴訟存在不同的意義與價值,其例外情形、原因及機理也有所不同。基於民事案件事實揭示的機理及「誰主張誰舉證」的要求下,在民事訴訟中將證據裁判作為原則其意義遠不如刑事訴訟,刑事訴訟中證據裁判原則源於對公權力的制約,其目的為保障人權,而民事訴訟更看重糾紛的解決,事實認定需要有證據是自明之理,在有更具體規範的情形下,無需進一步強調將其作為原則規範,將證據裁判原則作為統一證據法的共有要求值得商榷。
2.區塊鏈——證據意義與保障。區塊鏈技術以其「不可篡改」「不可偽造」等特性,作為可靠的電子數據存儲方法逐漸在電子證據司法認定中發揮重要作用,《最高人民法院關於網際網路法院審理案件若干問題的規定》第11條也明確了以區塊鏈固定電子證據的法律效力,其高效便捷的特性成為2020年民事證據研究的又一新熱點。但也有一些觀點認為,雖然區塊鏈可以通過技術使證據不被修改,但區塊鏈證據的真實性並無法保證。
3.釋明——形態、邏輯與條件。釋明問題也是本次《證據規定》修改後的一大亮點。《證據規定》第53條第1款修正了舊證據規定第35條,即當事人主張的法律關係性質或民事行為效力與法院根據案件事實作出的認定不一致時,法院不再被要求釋明當事人可以變更訴訟請求,而是將法律關係的性質或法律行為效力作為焦點問題進行審理。這主要是出於法官中立性的考慮,以及釋明後可能導致發回重審所造成的當事人訟累、審理成本、法官績效等考量後的協調處理。有學者指出,本土法律釋明和法律觀點釋明是存在於我國釋明實踐中的兩種不同形態,修改前的證據規定第35條第1款混同了兩種釋明邏輯及其適用條件,法律釋明以抽象當事人形象為立足點,旨在一般性彌補當事人法律知識的不足。法律觀點釋明則以具體當事人為適用場景,意在避免突襲裁判,且有賴於案件事實的揭示。《證據規定》第53條第1款是在充分保障當事人辯論權的同時,通過將法律關係性質或者民事行為效力作為焦點問題以框定和明確釋明的邊界與方式,是從一般法律釋明到具體法律觀點釋明的邏輯轉換。
4.自認——理論與制度落實。能否真正建立自認制度是訴訟體制是否轉換的試金石。作為《證據規定》的修改重點,自認制度延續了以往的研究熱度,既有對於新規則的討論,如共同訴訟人的自認、限制自認、擬制自認,也有對過去問題的深入,如自認的要件、自認的撤銷、自認的效力、訴訟外自認等。關於自認的一個爭議點是不利要件是否為自認成立的必要內容及其判斷標準。一些觀點認為,當事人承認於己不利事實是當事人處分行為的外顯,且基於經驗法則在多數情況下符合客觀真實。也有觀點認為,自認規則的核心在於當事人排除爭點的合意,基於無糾紛則無裁判的訴訟法理,法院無需對無爭議的內容進行調查,進而也無需關注自認事實的真實性。自認制度的適用應以明確的要件規則作為基礎,並考慮實踐中的具體應用,在必要時法官應當釋明,避免造成訴訟突襲。此外,基於相對性原則,自認僅在當事人間成立,裁判也僅在前訴當事人間產生效力,虛假自認並不會損害案外人利益,更不應以此突破自認的效力。
05 仲裁的司法監督與權利救濟
1.仲裁執行司法監督制度結構的反思與調整。仲裁執行司法監督的核心是不予執行仲裁裁決。仲裁裁決確定後,義務人可以在權利人申請強制執行時向執行法院主張不予執行。而一旦法院裁定不予執行仲裁裁決,仲裁裁決將同時喪失執行力與既判力。但存在疑問的是,針對仲裁裁決執行力的抗辯何以最終自動轉換成為針對仲裁裁決既判力的撤銷主張?對於權利義務的確定以及執行根據的合法性審查是審判權的職能,執行機構的職能是在滿足執行條件的情形下,實現執行根據確定的權利義務。執行程序為何能夠同時作為審查判斷執行根據合法性的訴訟程序?這一結構性缺陷的主要原因是人們在認識上誤認為仲裁裁決當然具有執行力,並混同了審判權與執行權。
既判力是仲裁裁決與判決同樣都具有的效力,原理上,執行力則專屬於司法機關的裁決。作為民間解決糾紛的一種方式,仲裁裁決獲得執行力必須有一個被法院確認的環節並賦予執行力,才能被強制執行,這也同樣適用於人民調解協議。國家的這種審查確認是「積極地」創設了執行根據。從國家對仲裁執行監督的職能需要以及審執分離的基本要求出發,應將對仲裁裁決執行的監督前置於執行開始前,從執行機構前移至審判機構,將現行的「執行中監督」調整為「執行前監督」。通過設置獨立的審查程序,對仲裁裁決的合法性進行審查,並相應取消仲裁裁決不予執行制度。
2.案外第三人仲裁裁決司法監督的路徑選擇。仲裁案外人(第三人)沒有必要通過第三人撤銷仲裁之訴制度維護自己的權利,因為,他人之間的仲裁裁決對仲裁案外人沒有約束力,這是基於裁決的相對性原則。在民事訴訟中涉及身份關係和公司關係的訴訟,其判決還可能涉及既判力的擴張,發生既判力相對性原則的例外;但在仲裁中,除涉及公司的仲裁外,並不存在仲裁裁決既判力相對性原則的例外。正是因為他人之間的仲裁裁決對案外人沒有拘束力,因此,案外人無須推翻該仲裁裁決。一旦他人的裁決進入執行程序實際影響案外人的權利,則可以通過異議程序排除其對己的執行力即可。案外人也可以通過普通訴訟對與他人之間有爭議的權利義務予以確認。如果設立案外人撤銷他人仲裁裁決之訴制度,就會間接承認仲裁裁決的絕對性,導致與裁決相對性原則的衝突,也會導致救濟程序的混亂,引發與第三人撤銷之訴同樣的問題。
06 執行制度體系問題
2020年民事執行理論研討延續了以往研究的熱點問題,其中既有宏觀的理念分析,也有微觀的制度設計,執行基礎理論以及執行和解、執行迴轉、參與分配等具體執行規則都是學界熱議的話題。在制定、出臺強制執行法已是歷史的必然。有學者認為,從體系化的角度系統地考察研究民事執行制度體系的基本因素,並在此基礎上,調整、補充和完善民事執行的各項具體制度,實現各項制度之間的整合與協調具有重要意義。執行救濟制度應當貫徹體系化的建構脈絡,其中關鍵在於執行實體救濟與執行程序救濟的界分。在執行實體救濟上,應當建立請求異議之訴,增設執行迴轉之訴,慎待執行文付與制度,完善債權人異議之訴。在執行程序救濟上,應當設立「移審異議+原審異議」的二元救濟。以此建立滿足民事訴訟與執行、執行與執行救濟、各執行救濟制度之間協調統一、自洽之要求的體系。
07 繁簡分流與糾紛一次性解決
1.繁簡分流。為了應對「案多人少」「訴訟爆炸」的社會現實,實現司法資源的合理配置,最高法於2020年初提出了民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案和辦法,並在各地法院開展了為期兩年的試點工作。作為民事訴訟體制改革的一項舉措,繁簡分流旨在根據案件的類型與難易程度,按照「繁案」與「簡案」分流處理不同案件,通過簡案快審、繁案精辦,實現民事案件輕重分離、快慢分道。司法確認程序、小額訴訟、簡易程序、法官獨任制、電子訴訟等都是改革重點。學術界有觀點認為,繁簡分流改革中如何把握提高效率、緩解法院工作壓力與充分保障程序正義的關係上是一個巨大的挑戰;也有觀點認為,繁簡分流改革目前面臨著標準不明、訴內程序運作失範等問題;構建並完善多元化的民事程序是繁簡分流的核心,現階段的一些討論集中於繁簡標準的考察,如對於不同程序標的額的劃分。
2.糾紛一次性解決。作為理論研究、裁判文書以及司法性文件中的高頻詞彙,糾紛一次性解決這一理念對我國立法、司法發揮著重要影響。但有學者指出,現階段對於糾紛一次性解決的限度並不清晰,實踐中存在以此依職權擴大審理範圍,突破當事人處分權的傾向。糾紛一次性解決不能違背民法典與當事人主義的根本要求,訴訟標的的識別應當具有明確性及可預期性,考慮到我國現階段國情,糾紛一次性解決仍應以傳統訴訟標的理論為基礎,賦予法官合併審理的自由裁量權,擴寬普通共同訴訟的應用範圍,並引入同時履行判決、訴訟抵消、選擇性訴的合併與預備性訴的合併等民事程序擴容機制,應從「糾紛」擴容轉向程序承載擴容。
(作者分別為天津大學卓越教授、清華大學法學院教授,清華大學法學院博士研究生)
(版式設計/吳美妘)
來源:檢察日報
作者/來源:平利檢察
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