《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋...

2020-12-05 中國人大網

    

    《中華人民共和國商標法》於1982年8月23日由第五屆全國人大常委會第24次會議通過,自1983年3月1日起施行。1993年2月22日第七屆全國人大常委會第30次會議對該法部分條文作過修改。根據我國面臨加人世界貿易組織的新形勢,國務院第33次常務會議通過修改草案並於2000年12月22日提請第九屆全國人大常委會第19次會議審議。人大常委會經初步審議後,將修改草案印發徵求意見。全國人大法律委員會根據各方面的意見對草案進行了修改,並提出了關於修改商標法的決定草案。2001年10月27日第九屆全國人大常委會第24次會議通過了修改《中華人民共和國商標法》的決定,當年12月1日商標法的修改決定生效施行。

    商標法的此次修改是按照世界貿易組織TRIPS協議對各成員保護智慧財產權的要求而進行的。商標法修改決定共47項,涉及立法目的、申請註冊商標的主客體條件與註冊種類、商標共同申請和權利共同享有、授予和撤銷商標權行政行為的司法審查、馳名商標的特殊法律保護、訴前證據保全和停止有關行為的法律措施、侵權賠償等諸多方面,內容很豐富。商標法經此次修改後由原法43條增加到64條,其中刪除合併2條,改動22條,增加23條,條文未動的19條。可以說,此次修改是對商標法的一次全面修改。

    面對修改後的新商標法,人民法院的商標案件審判工作面臨一系列法律適用和具體實施程序問題亟待解決。2002年1月最高人民法院發布了《最高人民法院關於審理商標案件有關管轄和法律適用範圍問題的解釋》和《最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》兩個司法解釋,解決了適用商標法中關於商標糾紛案件管轄、法律適用範圍和訴前臨時措施等亟待解決的問題。但商標法關於對侵權行為認定等重要法律適用問題還有待進一步解釋和明確。

    2002年初,最高人民法院民事審判第三庭著手起草《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋稿。經廣泛徵求專家學者、行政主管部門、各地人民法院、律師和企事業單位代表等的意見,經多次修改終於在以刃2年9月提出了送審稿。2002年10月12日最高人民法院審判委員會第1246次會議通過了該送審稿,10月16日《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》公布並施行。這樣,涉及商標法實施和審判商標權糾紛案件法律適用就有了三個主要的司法解釋。當前和今後一段時間,人民法院對商標權糾紛案件依法審判時,在依照商標法、商標法實施條例的同時,也要適用這3個司法解釋的各項規定,才能保證商標權糾紛案件審判的質量。

    《若干解釋》共24條,涉及以下內容:

    一、對註冊商標權造成其他損害的三種侵犯商標權行為

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條對商標法第五十二條第(五)項進行了解釋,規定了侵犯註冊商標專用權的三種新的行為。商標法第五十二條規定了侵犯註冊商標專用權行為的五種情形,其中第(五)項屬於「兜底條款」,即「給他人的註冊商標專用權造成其他損害的」。商標法實施條例第五十條對商標法第五十二條第(五)項作了進一步的規定,列舉了兩種情形:即在同一種或者類似商品上,將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的;故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

    根據人民法院審理商標侵權案件的實踐經驗,還有某些比較突出的侵害商標權的行為,應當明確規定出來,保證人民法院執法統一,更有效的對商標權進行保護。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定了三種侵犯註冊商標專用權的行為,以作為適用商標法和實施條例相關規定內容的補充。這三種情形包括:

    (一)將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用,容易使相關公眾產生誤認的。

    任何民事主體在市場經營交易中都要使用自己的名稱或者姓名,特別是自然人以外的民事主體,如企事業單位法人,他們的名稱都要經過工商行政主管部門辦理登記手續。個體工商戶等在經營中也可以起字號。民事主體在市場經營中的名稱字號,也成為重要的標識,起著區分民事主體和他們商品或者服務來源的重要作用。由於名稱字號有地域性的特點,又由各地方工商行政管理部門註冊登記,因此,在不同地區可能存在相同或者相近似的名稱字號。註冊商標是由文字、圖形或者它們的組合等經過在北京的國家工商行政管理總局、商標局註冊而授予的。不少商標註冊人以自己企業的名稱字號註冊為商標。國家工商行政管理總局對名稱字號的登記與商標註冊分別由兩個不同的部門辦理。加之有些企業在登記自己名稱字號時,出於種種動機使用了與他人註冊商標相同或者相近似的文字的情形。在實踐中常出現企業名稱字號與註冊商標文字「撞車」的情形,有的不法民事主體故意在相同或者近似商品上突出使用他人註冊商標的文字,造成相關公眾產生誤認,搭他人註冊商標的便車,侵害他人利益、淡化他人註冊商標,從而破壞了誠實信用的市場競爭秩序。

    過去對此種行為是否構成侵權,缺乏明確規定。近幾年來此類糾紛呈上升趨勢。不少馳名商標權人對他人在廣告、招牌、成品介紹上等突出使用自己的註冊商標文字,叫苦不迭。對此種行為,雖然適用商標法第五十二條第(五)項的規定可以進行處理。但沒有統一具體的執法標準,給各地法院辦案帶來困難。

    認定此種侵犯註冊商標權的行為,要注意構成的條件:一是使用了與他人註冊商標相同或者相近似的文字;二是行為人將所使用的文字作為其企業的名稱字號;三是將名稱字號在與商標權人註冊商標所標識的相同或者類似商品上突出醒目地使用;四是造成了容易使相關公眾產生誤認的效果或者結果。

    (二)複製、摹仿、翻譯他人註冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的。

    根據商標法第十三條第二款「就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的,不予註冊並禁止使用」的規定,對複製、摹仿、翻譯他人註冊的馳名商標在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的行為,要承擔不予註冊和禁止使用的法律責任。但在實踐中,此類行為不但發生在行為人違法註冊或者開始違法使用階段,還會發生在行為人長期使用或者持續使用,並造成已經註冊馳名商標權人民事權益損害的階段。此時,行為人要不要承擔賠償等其他民事責任?

    以往的工商執法實踐,人民法院審判商標侵權糾紛案件實踐,都有將此種行為作為侵權處理的先例和經驗。在徵求意見中,行政主管部門、專家學者等各方面都提出,應當明確將此種行為歸類於侵犯商標權的行為,以加強對馳名商標的保護。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》採納了這一意見。另外,我國參加的《保護工業產權巴黎公約》第六條規定了「在商標的主要部分構成對上述馳名商標的複製或者仿製,易於產生混淆的」也應當適用前述的法律責任。因此,在該條司法解釋規定中使用了「馳名商標或其主要部分」的表述。

    認定此種侵權行為,要注意:一是要掌握違法侵權行為的兩個階段,先是通過複製、摹仿、翻譯等三種手段,後是作為三種手段的結果作為商標使用;二是複製、摹仿和翻譯的對象是他人註冊的馳名商標或該馳名商標的主要部分;三是將違法複製等的結果在不相同或者不相類似的商品上使用;四是造成誤導公眾,並且致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的後果。這些認定的條件,都需要法官在審理案件中根據具體案情來精心掌握、審慎判斷。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》此條規定的情形,注意要與未註冊馳名商標保護的規定相區別。未註冊馳名商標的保護,後文將專門提到。

    (三)將與他人註冊商標相同或者相近似的文字註冊為域名,並且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的。

    隨著高新技術的飛速發展,計算機網絡已經成為社會經濟生活的重要組成部分。涉及計算機網絡和電子商務的侵犯註冊商標權行為也屢屢出現。如果不將商標權的法律保護,延伸到網絡世界,商標權的保護將是不全面的。但是也應當注意不能誇大侵犯商標權行為的範圍,特別注意不能將不正當競爭等行為,作為商標侵權行為處理。實際上,在涉及計算機網絡域名的民事糾紛中就已經遇到了侵犯商標權與不正當競爭行為的交叉與區分問題。

    2001年7月,最高人民法院公布施行的《關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定,人民法院在審理域名糾紛案件中,對符合本解釋第四條規定的情形,依照有關法律規定構成侵權的,應當適用相應的法律規定;構成不正當競爭的,可以適用民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定。域名糾紛多有侵犯商標權行為存在,該條司法解釋的目的之一,是劃清侵犯商標權與不正當競爭行為的界限,認定侵權要依法,不能將不正當競爭行為也認定為侵犯商標權行為處理。

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第(三)項從界定商標侵權行為的角度,明確規定了涉及網絡域名和電子商務的侵犯商標權的情形。應當注意不是使用了他人註冊商標的文字作為網絡域名,並在該網頁上提供了相關信息,就構成商標侵權。此種行為,有可能構成不正當競爭,但還不能構成侵犯商標權行為。只有具備前述條件,同時還要與相關商品交易的電子商務容易誤認的,才構成侵犯註冊商標權。這條規定為註冊商標專用權在網絡環境下提供了有效的法律保護。掌握此條規定,應當把握:一是要有將與他人註冊商標相同或者相近似的文字註冊為域名的行為;二是要有通過該域名進行相關商品交易的電子商務,所謂相關商品交易,即是指同一種商品或者類似商品的交易;三是存在容易造成使相關公眾產生誤認的效果或者後果。通過對以上這三種侵犯註冊商標行為的解釋,人民法院在審判商標權糾紛案件中對認定商標侵權行為,已經有了九種具體行為標準:商標法第五十二條規定的四種;商標法實施條例規定的兩種;本條司法解釋規定的三種。對這九種行為,都應當依法認定為侵犯商標權行為,追究行為人的民事責任和行政責任。

    二、對馳名商標的保護

    在修改前的商標法規定中,對馳名商標基本上未作規定。司法實踐中遇到對馳名商標的保護,不得不從我國承諾加人的巴黎公約中找依據。長期以來,對認定馳名商標的主體和方式在智慧財產權法律界和司法實踐部門有爭議。除對行政主管部門成批頒布馳名商標的作法有爭論外,對人民法院能否認定馳名商標、如何認定馳名商標,法院內外也都有不同的聲音。同時對馳名商標的不當炒作,從另外的角度又給馳名商標塗上些過分神聖的色彩。對馳名商標法律規定的不足和在社會上、輿論中對馳名商標過分的熱度,形成鮮明的對照。人民法院對馳名商標的認定問題,在審理計算機網絡域名糾紛案件中逐步突顯出來。

    2001年7月17日,最高人民法院公布了《關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若千問題的解釋》。在該解釋的第六條明確規定,人民法院審理域名糾紛案件,根據當事人的請求以及案件的具體情況,可以對涉及的註冊商標是否馳名依法作出認定。在該解釋中還規定了對馳名商標認定的具體操作辦法,比如人民法院認定馳名商標要在具體案件的審理中,根據當事人的請求以及案件的具體情況進行;原告未提出主張的,或者根據案情無需對商標是否馳名予以認定的,人民法院不予認定等。

    其實,人民法院在審理域名、商標等案件中,所涉案的商標是否馳名,是一種變化中的待證客觀事實。對馳名商標的認定,實質上是對變化中的案件事實的確認,也是人民法院行使審判權審判案件查明事實的組成部分。法院在個案中對馳名商標作出認定,也是國際通行的作法。近年來,我國智慧財產權法理論界和實踐部門,逐漸對人民法院有權在個案中認定馳名商標取得了一致的傾向意見。最高人民法院在具有法律拘束力的司法解釋中對此予以明確,無疑對馳名商標的保護有利。商標法修改後,最高人民法院在《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中,對商標權糾紛審判中進一步解決該問題,具有重要意義。

    對馳名商標提供有效的法律保護,涉及的問題較多,包括認定馳名商標的主體,認定的標準、效力,以及對侵犯馳名商標權行為法律責任的追究等。這些內容涉及《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二十二條、第一條第(二)項、第二條和第二十三條的規定。《若干解釋》第二十二條第一款規定,人民法院在審理商標糾紛案件中,根據當事人的請求和案件的具體情況,可以對涉及的註冊商標是否馳名依法作出認定。這就使人民法院在審理各類商標權糾紛案件中,都有權力和責任對馳名商標進行認定,為人民法院在審判中對馳名商標權進行有效保護奠定了基礎。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條第二款規定,認定馳名商標,應當依照商標法第十四條的規定進行。商標法第十四條規定了認定馳名商標應當考慮的因素,或者稱認定馳名商標的標準,共五項:(一)相關公眾對該商標的知曉程度;(二)該商標使用的持續時間;(三)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍;(四)該商標作為馳名商標受保護的記錄;(五)該商標馳名的其他因素。人民法院在審查認定商標是否馳名時,應當依照以上標準進行。

    由於馳名商標的認定實行個案認定的原則,就有可能某一商標被認定為馳名後,以後權利人又有可能再次起訴請求認定其商標馳名。近年來,人民法院已經通過判決的形式,認定了一部分註冊商標為馳名商標,國家工商管理總局、商標局也公告認定了一大批馳名商標。對於已經為法院判決和行政機關認定為馳名商標的,人民法院在商標侵權訴訟中是否再次予以審查、再次認定,就成為不可迴避的問題。考慮到商標是否馳名,是與商標註冊人的經營和市場競爭密切相關,屬於動態的事實,而不是一成不變的。所以存在著再次重新對商標是否馳名進行認定的問題。但又要考慮方便當事人訴訟和人民法院審判,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定對方當事人對涉及的商標馳名不持異議,人民法院不再審查;提出異議的,人民法院依照商標法第十四條的規定審查。這樣規定,就實事求是地簡化了一部分認定程序,避免了重複勞動,充分尊重了當事人的意志自由,對提高辦案效率有利。該規定也從另外的角度釋明了對馳名商標司法、行政認定的效力;僅在個案中,行政與司法認定的效力相同;當事人提出異議的,法院仍然要依照商標法第十四條規定的標準進行審查。

    對侵犯馳名商標權的法律責任,根據馳名商標在我國註冊與否,分為兩種情形。第一種情形,是前文提到過的《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第(二)項的規定,作為一類侵犯商標權行為,應當承擔包括賠償在內的各項民事責任。第二種情形,是《若干解釋》第二條規定,依據商標法第十三條第一款的規定,複製、摹仿、翻譯他人未在中國註冊的馳名商標或其主要部分,在相同或者類似商品上作為商標使用,容易導致混淆的,應當承擔停止侵害的民事法律責任,並不存在適用其他民事責任問題。

    概括起來說,掌握和適用有關對馳名商標保護的司法解釋的規定,應當注意以下要點:

    第一,人民法院依法享有權力認定商標是否馳名。糾正了過去認為只有國家工商管理總局、商標局才有權認定馳名商標,人民法院無權認定的不當認識。商標是否馳名,屬於查明和認定案件事實問題,人民法院有權依法對此作出認定。

    第二,人民法院依法為馳名商標提供較一般註冊商標更特殊的某些法律保護,包括禁止在與已註冊商標不相同或者不相類似的商品上作為商標使用,從而誤導公眾的行為,以及在未註冊商標相同或者類似的商品上作為商標使用,從而容易導致混淆的行為。人民法院審理商標侵權糾紛案件,要根據案件的實際情況,如果依法可以認定被告侵權,原告的權益能夠得到保護,就不必對註冊商標是否馳名作出判斷和認定。

    第三,人民法院認定馳名商標採取個案認定原則,並應當依照商標法第十四條規定的各項因素進行審查。

    第四,以馳名商標是否在我國註冊為基準,複製、摹仿、翻譯他人未在中國註冊的馳名商標或其主要部分在相同或者類似商品上作為商標使用,容易導致混淆的,行為人承擔停止侵害的民事法律責任。實施上述行為侵犯已註冊馳名商標的,屬於商標法第五十二條規定的侵權行為,應當承擔包括賠償等在內的各種民事責任。這樣規定符合TRIPS協議對馳名商標提供法律保護的基本要求和國際上的通行作法,同時也符合我國實際國情。

    三、對商標侵權行為的認定

    審判商標侵權糾紛案件最重要的環節,是對侵犯商標權行為的認定。根據商標法的規定,認定侵犯商標權行為主要涉及對相關公眾、商標近似、類似商品等基本概念或者事實的界定,以及人民法院對商標侵權行為認定原則問題。這是當前審判實踐中亟待解決的問題。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條至第十二條針對前述情況,對實踐中長期使用但是一直沒有明確規定的一些基本概念作出了解釋。

    (一)關於相關公眾

    根據商標法的規定,判斷商標相同或者近似要以相關公眾的一般注意力為準,因此,劃定相關公眾的範圍就十分重要。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條對商標法中規定的「相關公眾」作了規定,商標法所稱相關公眾,是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關係的其他經營者。這就是說,商標法規定的相關公眾包括兩部分:一是與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者,也就是最終消費者;二是與商標所標識的某類商品或者服務的營銷有密切關係的其他經營者。這兩部分公眾中,涉及任何一部分人都是法律規定的相關公眾。不是兩部分人都涉及才構成商標法所稱的相關公眾。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》這樣規定,不但符合我國商品、服務市場的實際情況,也與我國加人的國際公約規定的通行作法相一致。

    (二)關於商標相同與商標近似

    根據商標法的規定,對侵犯商標權行為的認定與判斷商標的相同與近似密切相關。而對商標相同或者近似,法律、法規沒有更具體的規定。因此,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條對商標相同和近似作出了具體規定,商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同,是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別。其含義是指,從一般消費者的角度憑視覺,判斷所對比的商標大體上不存在差別,就構成商標相同。

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定,商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似,是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合後的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。實踐中,因商標近似而構成侵權的情形更為普遍。所謂商標近似,是指構成註冊商標的各個要素相近似。但哪些屬於法官應當注意的商標比對的要素,過去實踐中對其理解和適用並不統一。該款規定界定了這些要素:文字的字形、讀音、含義;圖形的構圖、顏色;各要素組合後的整體結構。對立體商標,則存在:立體形狀、顏色組合等。商標相近似的效果,應當達到容易使相關公眾對所標識商品的來源產生誤認,或者與此種來源於註冊商標所標識的商品等有某種特定的聯繫。

    這樣,最高人民法院就以司法解釋的方式第一次明確規定了審判中經常使用的這兩個概念,這也是涉及認定商標侵權必備的兩種情形的法律規定。

    (三)關於類似商品、服務以及商品與服務的類似

    在審判侵犯商標權案件中,對所涉及的商品或者服務是否為同種或者類似,是認定是否為侵權行為的又一重要事實。一般地說,同種商品和服務容易認定,類似商品和服務則要複雜得多。首先要解決的是判斷類似的標準是什麼,該標準都由哪些要素構成。

    為了解決這一問題,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條界定了類似商品、類似服務和商品與服務的類似,便於法官適用法律中運用。該條第一款規定:「商標法第五十二條第(一)項規定的類似商品,是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同,或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。」該條第二款規定:「類似服務,是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同,或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的服務。」該條第三款規定:「商品與服務類似,是指商品和服務之間存在特定聯繫,容易使相關公眾混淆。」

    根據上述規定,判斷類似商品的要素包括商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等;判斷類似服務的要素包括服務的目的、內容、方式、對象等。同時,相關公眾一般認為這兩者與相關對象存在特定聯繫、容易造成混淆的,也構成類似商品或者類似服務。

    在起草司法解釋稿過程中,商標行政主管部門和一些專家提出實踐中還存在商品與服務的混淆,司法解釋也應當對此進行規定。經過調查研究和論證,最高人民法院審判委員會最後通過的該司法解釋,對商品與服務之間存在使相關公眾認為存在特定聯繫,容易造成混淆的,規定為構成商品與服務的類似。

    在審理商標侵權案件中,法官判斷是否為類似商品時,是否受《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》商品服務分類的約束,是否以商品國際分類表確定類似商品或者服務進而判斷商標侵權,實際部門和智慧財產權學術界的認識已經趨於統一,並且取得的共識符合國際上相關問題判斷的標準。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條採納了這種見解,此次明確規定:「人民法院依據商標法第五十二條第(一)項的規定,認定商品或者服務是否類似,應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷;《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。」所謂相關公眾的一般認識,是指相關市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念,不受限於商品本身的自然特性;所謂綜合判斷,是指將相關公眾在個案中的一般認識,與商品交易中的具體情形,以及司法解釋規定的判斷商品類似的各要素結合在一起從整體上進行考量,同時可以參照商品服務分類表的分類。

    一般地說,分類表和區分表最主要的功能是在商標註冊時劃分類別,方便註冊審查與商標行政管理,與商品類似本來不盡一致。所以在判斷商品是否類似時,不能以此作為依據,僅可以作為判斷商品類似的參考。

    (四)判定原則和比對方法

    商標法第五十二條規定了侵犯商標註冊專用權的各種行為,其中第(一)項規定,未經商標註冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的行為,屬於侵權。其中對商標相同或者近似的判斷,是認定此類侵權行為的關鍵環節之一。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條對商標相同和近似作了界定,但人民法院如何認定商標相同或者近似,遵循什麼原則認定,仍然需要給予明確答案。一般來說,判斷商標相同或者近似要涉及判斷主體的主觀標準,對註冊商標與被控的侵權商標比對的具體方法等。判斷商標近似還要涉及註冊商標本身的一些特定情況。

    為此,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定:「人民法院依據商標法第五十二條第(一)項的規定,認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對,比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(三)判斷商標是否近似,應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。」

    掌握上述原則依法判斷商標相同或者近似,要注意把握以下幾個要點:

    第一,要以包括相關消費者和經營者的公眾的一般注意力為標準判斷。應當注意,商標的基本功能就在於使消費者在購買商品、服務時便於識別這些商品和服務,以及他們的來源。商品相同或者近似也一般發生在市場中,受影響的主要是相關的消費者和特定經營者。所以事後法官審判案件在認定、甄別商標相同、近似時,判斷注意力也要回歸到此種情景,也要以相關消費者和特定經營者的注意力為標準。這種注意力不是該領域相關專家所具有的注意力,專家的注意力過於專業可能出現判斷標準過嚴的情況。但也不是一個與一般消費者有別的粗心大意的消費者的注意力,以他們的注意力判斷又可能施之過寬,可能出現漏掉已經構成商標相同或者近似的情形。要以前邊所提兩者中間選擇大多數相關公眾通常的、普通的、一般的注意力為標準。這就涉及到行為主體的一種行為能力的判斷,審判實踐中也稱為認定商標相同或近似的主觀標準。法官在分析、判斷和採納有關證據作為定案依據和產生心證過程中,都要堅持以相關公眾的一般注意力為標準。

    第二,準確地掌握對商標相同或者近似的整體、要部和隔離的比對方法。按照消費者在市場中對商標的感知規律,審判和行政執法實踐中常常運用商標整體、要部比對和將商標隔離開比對的方法,來判斷商標的相同,特別是商標的近似。

    整體比對,又稱為商標整體觀察比較,是指將商標作為一個整體來進行觀察,而不是僅僅將商標的各個構成要素抽出來分別進行比對。這是因為商標作為商品或者服務的識別標誌,是由整個商標構成的,在消費者的記憶中留下的是該商標的整體印象,而不是構成該商標的某些單個要素。因此,當兩個商標在各自具體的構成要素上存在區別,但只要將它們集合起來作為一個整體,因此而產生的整體視覺,仍有可能使消費者產生誤認,就應當認定為近似商標。反之,如果兩個商標的部分組成要素可能相同,但是它們作為一個整體並不會使消費者產生誤認,即整體視覺不同,就不能認定為近似商標。

    要部比對,又稱為商標主要部分觀察比較,是指將商標中發揮主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照,是對整體比對的補充。此種比對方法也是根據消費者在市場中對商標與商品的具體感受和記憶而採用的一種方法。一般來說,消費者對商標的感受和留下最深的記憶,是商標的主要部分或者稱要部,即商標中起主要識別作用的部分。當兩個商標的主要部分相同或者近似,就容易造成消費者的誤認,就可以判斷為商標近似。

    隔離比對,又稱為對商標的隔離觀察比較,是指將註冊商標與被控侵權的商標放置於不同的地點在不同的時間進行觀察比對,不是把要比對的兩個商標擺放在一起進行對比觀察。這是一種基本的商標比對方法,無論在進行整體比對還是要部比對時,都應當採用隔離比對的方式。一般地說,消費者尋找自己所要的商品,總是憑著以往頭腦中對某種商品或者服務的廣告宣傳所遺留的商標印象,在市場中尋找所感知的某種品牌的商品或者服務。在市場中,不同商標的商品一般也不是同時擺放在同一個櫃檯中。在消費者的思維中,多數情況下不是兩種要比對的商標同時存在,而是存在以前見到過在頭腦中記憶的商標,與當前見到的商標的比較。

    在事後的侵權判定中,利用消費者的此種思維模式採用隔離觀察比對的方法,更能夠真實地反映出被控商標所造成混淆的可能性和程度。將兩個商標放在一起進行比對,不同於消費者在市場中實際購買交易的情況,有可能使法官更關注兩個商標的不同點,不能準確地判斷消費者實際交易中可能產生的混淆。

    所以,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定的基本內容,是要求法官在認定商標相同或者相近時,應當綜合採用上述比對方法,關注商標的整體給消費者的感受,有時要比對商標的主要部分,並將被控侵權商標與註冊商標隔離比對。採用這種方法,可以使法官更科學、準確地判斷侵權行為,從而保證辦案的質量。

    第三,判斷商標近似中的註冊商標顯著性和知名度要素。根據商標法第九條的規定,註冊商標應當具有顯著特徵,便於識別。顯著性,又稱為識別性,是指將商標使用於商品或其包裝以及服務上時,能夠引起一般消費者的注意,並憑此與其他商品或者服務相區別。商標的顯著性,是註冊商標的構成要件,是對申請商標進行實質審查的重要方面。對於註冊商標來說,應當都具有顯著性,在實踐中,其顯著性仍舊存在大小程度不同之分。有的商標設計獨創性很強,如用文字、拼音字母等,可以組合成並未實際存在的文字字義,屬於生造的文字,被控商標的「搭車」近似,很容易認定。對於顯著性弱的商標,指控他人商標與自己商標近似就相對難以判斷。

    除了顯著性外,對商標近似的認定與某一商標的知名度也密切相關。依據商標對社會影響的大小強弱,可以將商標分為馳名商標和非馳名商標。在馳名商標或者非馳名商標中,對商標的知名度也有不同的等級和程度。一些違法行為人為自己的私利往往設計與他人知名度高的商標,甚至與馳名商標近似的商標,此種行為會造成淡化他人馳名商標、損害他人合法權益的後果。所以,對顯著性強、知名度高的商標,容易被當成目標受到不法侵害,應當給予更加充分的保護。在判斷認定商標近似時,應當考慮商標的顯著性與知名度要素。

    四、商標侵權糾紛案件的地域管轄

    商標侵權糾紛案件的訴訟管轄,分為級別管轄和地域管轄。關於級別管轄,最高人民法院於2朋2年1月公布的《關於審理商標案件有關管轄和法律適用範圍問題的解釋》第二條第三、四款作了明確規定:「商標民事糾紛第一審案件,由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據本轄區的實際情況,經最高人民法院批准,可以在較大城市確定1~2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。」目前全國400餘個中級人民法院都可以依法受理商標民事糾紛案件。由於級別管轄的規定明確具體,實踐中一般不會因級別管轄發生爭議。但商標侵權糾紛案件的地域管轄,常常成為訴訟管轄權爭議的焦點。

    民事訴訟法第二十九條規定了因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第二十八條規定,民事訴訟法第二十九條規定的侵權行為地,包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。多年的審判實踐說明,侵權行為實施地比較容易確定和判斷,不易發生爭議。由於商標權等智慧財產權案件涉及到無形財產的保護,具有不同於一般民事糾紛案件的特殊性;商品商標附著於商品上,而商品又具有在全國範圍的可流通性,使得實踐中對民事訴訟法司法解釋的侵權結果發生地的理解,存在一定程度的混亂。多數管轄權爭議都發生在侵權案件的地域管轄上,爭議的焦點在於如何理解和確定「侵權結果發生地」。有的觀點認為「原告受到了損害,原告住所地就是侵權結果發生地」,其結果則變成了「被告就原告」的管轄狀況。這就違反了民事訴訟法確定的「原告就被告」的管轄基本原則。

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定,對侵權行為實施地具體解釋為商標法第十三條、第五十二條所規定的侵權行為的實施地。同時考慮實踐中新出現的涉及大量侵權商品儲存、隱匿,以及海關等行政機關對侵權複製品查封扣押的案件,管轄上尚不明確的情形,明確規定侵權商品的儲藏地,或者海關、工商等行政機關依法查封、扣押侵權商品的所在地,被告的住所地,可以作為確定管轄的依據,而對侵權結果地不再另行規定。

    地域管轄的另一個重要問題,是涉及共同訴訟的商標侵權糾紛案件的管轄問題。因侵犯商標權的行為構成複雜,往往有不同的過程與環節。根據商標法及其實施條例的規定,侵犯商標專用權行為的表現形式包括使用的侵權行為,銷售的侵權行為,以及偽造、擅自製造他人註冊商標標識,銷售偽造、擅自製造的商標標識,倉儲等侵權行為。而這些行為實施地又往往不在一地。司法實踐中存在當事人將使用者拉到銷售地起訴,但又由於種種原因不起訴銷售者的情況。當事人選擇有利於己方利益的法院進行訴訟,本無可非議。但是一些人利用法律規定和司法解釋不完善的情況大行「地方保護主義」,為了打贏官司將外地的被告強拉到本地訴訟,為不公正司法開方便之門。

    鑑於這些法律適用與實踐中出現的複雜情況,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定了對涉及不同侵權行為實施地的若干被告提起的共同訴訟,原告可以選擇其中的侵權行為實施地人民法院管轄;僅對其中某一被告提起的訴訟,該被告侵權行為實施地的人民法院有管轄權。這樣規定強調了只有進行共同訴訟的商標權侵權案件,才能在同一個侵權行為實施地的法院起訴,傳喚多名被告到該法院應訴。否則僅僅對某一侵權行為提起訴訟,只能在該行為實施地的法院起訴,而不能選擇在不被起訴的其他行為人的侵權行為實施地起訴。例如僅針對侵權商標使用行為提起的訴訟,該商標使用地人民法院有管轄權,當事人不能到該侵權商品銷售地的人民法院起訴。

    正確理解和適用司法解釋的上述規定,應當注意:(1)對侵犯商標權民事糾紛案件,在符合上述規定的情形下,不再依侵權結果發生地確定管轄。其他司法解釋中有關依侵權結果發生地確定管轄的規定,不再適用於商標權侵權糾紛案件。(2)上述司法解釋規定的查封扣押地,僅指海關、工商等行政機關查封、扣押侵權商品的地點。人民法院在訴前查封、扣押侵權商品的地點,不屬於上述司法解釋規定的查封扣押地。人民法院在審查當事人訴前申請採取臨時措施時,首先應當確定自己有管轄權,不得因採取訴前臨時措施而認為可以取得管轄權。(3)在侵權商品儲藏地或者扣押地,當事人可以起訴實施儲存、保管、運輸等行為的行為人,也可以起訴該部分商品的經銷商、製造商,或者同時起訴各行為人。

    五、侵犯註冊商標專用權的損害賠償

    根據商標法第五十六條的規定,對侵犯註冊商標專用權的民事賠償,涉及賠償額計算方法的選擇、具體計算方法、制止侵權行為的合理開支、法定賠償額的計算等方面問題。立法和司法的宗旨,是通過對侵犯商標權損害賠償數額計算的法律界定,達到對權利人因被侵權所受到的實際損失獲得全面賠償的目的。

    (一)侵權損害賠償額計算方法的選擇性

    商標法第五十六條第一款規定了兩種商標侵權損害賠償數額的計算方法,即侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。這是根據我國多年審判實踐經驗和借鑑國際做法制定出的可行的法律規定。但是這兩種計算方法,是可以選擇的,還是要有先後順序?商標法修改前最高人民法院有關的司法解釋的規定和審判實踐中的作法,是可以選擇,但也有不同觀點的討論。此次商標法和著作權法修改後,兩法關於侵權損害賠償額計算規定的表述不盡一致,使賠償計算方法的選擇性問題又被提到議事日程上來。

    最高人民法院審判委員會在討論《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》送審稿時,注意到商標法在賠償數額計算方法的可選擇性上與著作權法的規定有所不同。因此,《若干解釋》第十三條明確規定了權利人可以請求受訴的人民法院,選擇適用上述兩種方法中的任何一種方法,計算賠償數額。一般情況下,人民法院對當事人的選擇,應當準許。該項司法解釋的規定,引進了當事人意思自治的原則。賠償額的計算不但人民法院在審判中可以根據案情依法予以選擇,而且當事人(這裡主要是指作為原告的權利人)也有權選擇,並且人民法院的選擇一般應當基於當事人選擇請求之上。對當事人之間就上述兩種計算方法以外的損害賠償額計算方法,計算本案賠償額達成一致協議,不違反國家法律和社會公共利益及他人合法權益的,人民法院也應當準許。

    (二)侵犯註冊商標權損害賠償的計算方法

    參照專利法、著作權法司法解釋關於如何計算權利人損失和侵權人獲利的規定,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條、第十五條對商標法第五十六條第一款規定侵權所獲得的利益與因侵權所受到的損失的計算作出了明確規定,以便於人民法院在審判實踐中具體操作。

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定:「商標法第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益,可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的,按照註冊商標商品的單位利潤計算。」該條所規定的「該商品單位利潤」,是指每件商品的平均利潤;所規定的「註冊商標商品的單位利潤」,是指權利人享有註冊商標權的每件正牌商品的平均利潤。實踐中,一些制假販假者故意隱瞞證據,作虛假不實陳述,沒有或者隱匿帳冊單據,使假冒商品的利潤無法查明。即使查明了,假冒商品的價格極低,如果按照該價格考慮對權利人的賠償數額很不公平。因此,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定了按照註冊商標商品的單位利潤即按權利人正牌商品利潤計算的方式,澄清了以往規定不甚明確的問題。這是加強對註冊商標權保護的一項重要司法措施。有的同志對修改後的商標法將原商標法規定的賠償「所獲得的利潤」改為「所獲得的利益」不理解,其實選用「利益」一詞包含「利潤」的含義,並且其外延更寬,適用也更加靈活。

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定:「商標法第五十六條第一款規定的因被侵權所受到的損失,可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算。」該條規定,是對商標法規定的因侵權所受到損失計算方法的解釋。一般地說,被侵權人的損失應當由其負擔舉證責任,需證明因侵權所造成商品銷售量的減少額和商品的單位利潤,然後計算出應當賠償的數額。但在實踐中,由於某種商品市場需求等原因,往往也會出現侵權事實已經發生但被侵權人的商品銷售量並沒有減少,甚至還呈現上升趨勢的情形。但對權利人合法商品潛在銷售市場畢竟造成了損害。同時,被侵權人的損失還體現在侵權人使用被侵權人的註冊商標的非法獲利上。因此,根據查明的侵權商品銷售量和正牌商品利潤來計算被侵權人所受到的損失,就成為可以選擇的另一種賠償額計算方法。有的同志提出《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條與第十五條規定的適用註冊商標商品單位利潤的協調問題。第十四條的規定是在侵權商品單位利潤無法查明的限定下,再適用正牌商品單位利潤;而第十五條在計算被侵權所受到損失按照侵權商品銷售量計算時,可以直接適用正牌商品的單位利潤,沒有前述限制。兩條司法解釋規定的主旨思想,是體現充分、公平地保護註冊商標權人的正當權益。由於侵權行為人的原因其商品單位利潤不實的,力求以註冊商標正牌商品的單位利潤為標準計算。這樣計算的結果,更接近於商標權人的實際損失。但是說到侵權所獲得的利益,還應當以侵權行為人的經營為基礎,以其有據可查的該商品單位利潤來計算賠償額更為真實。不宜直接使用註冊商標商品的單位利潤計算。一旦該商品利潤無法查明,即使用註冊商標正牌商品單位利潤計算,是對侵權行為人獲益的一種推定,不利於侵權行為人而有利於商標權人。實踐中大量案例顯示,本來運用兩種賠償額計算方法的結果就可能不盡一致,甚至很不一致。所以,根據不同的案件情況,選擇有利於自己的損失賠償額計算方法,是進行智慧財產權訴訟必備的訴訟技巧之一。

    (三)關於制止侵權行為的合理開支

    在通常情況下,權利人為制止侵權行為都要支付一定的費用。這些費用只要是合理的支出,都應當屬於權利人因侵權行為而受到的損失,應當判令侵權人給予權利人賠償。但是過去對此沒有明確的法律規定,使各地人民法院在適用法律時出現困難,作法也很不統一。

    在2000年修改的新專利法中,並沒有賠償權利人為制止侵權而支付合理開支的規定。隨後公布施行的《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》總結了多年的審判實踐經驗,在該解釋的第二十二條作了補充解釋,「人民法院根據權利人的請求以及具體案情,可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額範圍之內。」2001年修改的商標法、著作權法,將專利法司法解釋的前述規定上升為法律的條款,概括為「制止侵權行為所支付的合理開支」。這樣我國加強和完善對智慧財產權侵權損害賠償制度的一項重要措施正式出臺了。

    在司法實踐中,對什麼樣的開支屬於制止侵權的合理的開支,還是不夠明確具體。特別是鑑於假冒等商標權侵權案件取證比較困難,獲取證據和為獲取證據支出的賠償,關係到權利人的切身利益和對商標權的切實保護。因而取證支出賠償的問題突出出來。為了解決這一問題,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條對合理開支的含義進一步予以明確,特別是將權利人或者其委託代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用,規定在合理開支的範圍中。這對於保護註冊商標權、方便權利人舉證和制裁侵權行為都具有意義。《若干解釋》的該條規定,也方便了下級法院在審判實踐中具體適用商標法的相關規定。

    人民法院在確定賠償額時,是否考慮當事人為訴訟支出的律師費,法律、法規和司法解釋都沒有明確規定,是一個有爭論的問題。TRIPS協議第四十五條第(二)項明確規定了司法當局應有權責令侵權人向權利人支付其開支,其中可包括適當的律師費。為履行我國加人WTO的莊嚴承諾,根據TRIPS協議的精神,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規定,人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情,可以將符合國家有關部門規定(原送審稿此處為「合理適當」)的律師費計算在賠償範圍內。這樣規定,一方面堅持了我國訴訟制度和最高人民法院強調的一貫作法,謹慎地對待這個問題,與整體訴訟制度上要有所協調;一方面又符合TRIPS協議規定的精神,肯定在審判案件中,根據訴訟請求和具體案情可以將律師費計算在賠償數額內,履行了我國在加人世貿組織時的莊嚴承諾。《若干解釋》第十七條第二款在律師費前用了「符合國家有關部門規定」的表述,而未使用送審稿中「合理適當」的表述。最高人民法院審判委員會多數委員認為這樣規定更加穩妥,以避免在經驗不足的情況下法官不好掌握或者自由裁量施之過寬的情形。

    (四)侵犯商標權的法定賠償

    商標法第五十六條第二款規定,侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的法定賠償。商標法的此條規定,是在總結人民法院審判經驗的基礎上制定的,對解決侵犯智慧財產權損害賠償額不好計算問題具有重要意義。為了適用好這一規定,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條對法定賠償作了進一步具體規定:「侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的,人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時,應當考慮侵權行為的性質、期間、後果,商標的聲譽,商標使用許可費的數額,商標使用許可的種類、時間、範圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。當事人按照本條第一款的規定就賠償數額達成協議的,應當準許。」

    理解和適用好《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》該條規定,應當注意把握以下要點:(1)適用法定賠償,應當在侵權獲利和侵權損失均難以確定的情形下。能夠通過證據的採信確定賠償數額的,不適用法定賠償。防止對法定賠償的輕易適用,造成商標權人的經濟損失不能得到充分賠償。(2)在條件成就的情況下,人民法院對法定賠償的適用,可以根據當事人的請求,也可以根據案情依職權進行。(3)法定賠償額的計算,要根據侵權行為的性質、期間、後果,商標的聲譽,商標使用許可費的數額,商標使用許可的種類、時間、範圍及制止侵權廳為的合理開支等因素綜合確定。所謂綜合確定,是指法官根據前述各項因素和全案的情況進行綜合判斷確定。(4)制止侵權行為的合理開支包括律師費,都在50萬元的法定賠償額範圍內確定,而不是超出該範圍。(5)人民法院確定法定賠償數額,既可以適用判決方式,也可以適用調解方式。

    六、對註冊商標的使用許可

    商標法第五十三條規定了除商標註冊人可以依法對侵犯商標權行為向人民法院提起訴訟外,利害關係人也可以向人民法院提起訴訟。何謂利害關係人?商標法並沒有作具體規定。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條總結多年的審判經驗和根據具體的司法實踐,並參考專利法司法解釋的規定,明確規定利害關係人包括註冊商標使用許可合同的被許可人、註冊商標財產權利的合法繼承人等。應當說,利害關係人主要是被許可人和繼承人,但實踐中也可能還會有其他利害關係人出現的情況。所以,《若干解釋》第四條規定用了「等」的表述。既然規定了註冊商標使用許可合同的被許可人,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就必然對商標使用許可合同的種類和不同種類的被許可人提起訴訟的權利作出具體規定。同時該解釋還對商標使用許可的相關問題作了規定,現分述如下:

    (一)商標使用許可的種類

    商標法第四十條對商標使用許可作了規定,但未具體規定使用許可合同的種類,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條解決了這個問題。該條司法解釋的目的,在於規範實踐中的商標使用許可合同形式,解決訴訟中利害關係人作為原告的主體資格問題,為適用侵權損害賠償應當考慮有關許可合同的要素奠定基礎。該條規定:「商標法第四十條規定的商標使用許可包括以下三類:(1)獨佔使用許可,是指商標註冊人在約定的期間、地域和以約定的方式,將該註冊商標僅許可一個被許可人使用,商標註冊人依約定不得使用該註冊商標;(2)排他使用許可,是指商標註冊人在約定的期間、地域和以約定的方式,將該註冊商標僅許可一個被許可人使用,商標註冊人依約定可以使用該註冊商標但不得另行許可他人使用該註冊商標;(3)普通使用許可,是指商標註冊人在約定的期間、地域和以約定的方式,許可他人使用其註冊商標,並可自行使用該註冊商標和許可他人使用其註冊商標。」

    根據上述規定,商標使用許可分為獨佔許可、排他許可和普通許可三種類型。這三種許可的情形在實踐中大量存在,它們之間在許可人與被許可人民事權利、義務的內容上有所差別。各民事主體在訂立涉及商標使用許可的合同時,應當對許可的種類、期間、地域和方式等作出具體審慎的約定,以避免日後合同履行中的糾紛。本司法解釋明確規定了三種許可的具體表現形式,對於規範和促進商標使用許可行為具有重要的指導意義。

    (二)商標權使用許可人的訴訟地位

    偌幹解釋》第四條規定:「商標法第五十三條規定的利害關係人,包括註冊商標使用許可合同的被許可人、註冊商標財產權利的合法繼承人等。在發生註冊商標專用權被侵害時,獨佔使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標註冊人共同起訴,也可以在商標註冊人不起訴的情況下,自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經商標註冊人明確授權,可以提起訴訟。」

    由於三類不同的商標權許可方式中合同雙方的權利義務不同,被許可人在商標侵權訴訟中的提起訴訟的條件和訴訟地位也有所不同。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規定了商標侵權訴訟中的利害關係人範圍和被許可人的起訴條件,對於統一執法尺度具有指導意義。獨佔使用許可的被許可人,由於其對被許可使用的註冊商標獨家使用,商標註冊人也因約定不得使用,侵犯該商標權的行為直接、主要地侵害了獨佔被許可人的利益。所以,獨佔被許可人依法可以作為原告向法院提起侵權之訴。在排他使用許可合同中,商標註冊人與被許可人都可以使用該註冊商標,都是侵犯商標侵權行為的直接受害人。所以,在發生註冊商標專用權被侵害時,他們可以作為共同原告提起訴訟;如果商標註冊人由於某種原因不提起訴訟,應當允許排他使用許可人自行提起訴訟。前述規定與專利法司法解釋的規定和作法基本一致。情況比較特殊的是商標普通使用許可人的訴權問題,起草中就其能否單獨提起訴訟,爭議較大。根據商標主管部門以及商標法專家學者、律師和商標代理人的意見,《若干解釋》第四條採納了「普通使用許可合同的被許可人經商標註冊人明確授權,可以提起訴訟」的表述意見。這主要是考慮,一些商標註冊人特別是國外的一些在中國註冊的商標權人,在國內一般只授權普通許可,遇到侵權行為,國外的商標權人採取法律措施會有比較多的手續,會發生某種延誤。這樣就有可能損害了這些被許可人的合法權益,應當為他們提供司法救濟手段。但是普通使用許可人的訴權以及在多個普通許可人存在的情況下,如何在訴訟中依法公平合理追究侵權人的民事責任,遇到數個普通被許可人分先後起訴,有的被許可人在法院對先起訴的被許可人判決保護權利後,又對同一被告同一侵權行為起訴等,應當如何處理?在理論上、實踐上還沒有研究得十分清楚。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定在註冊商標權人「明確授權」的情況下,普通使用許可的被許可人可以提起訴訟。這已經與專利法利害關係人的起訴規定不同,無疑對註冊商標權和相關的註冊人、利害關係人合法權益加大了保護,便於商標使用許可的被許可人運用司法手段制止侵犯商標權行為。但是實行後還會有類似前述的許多實際問題有待於解決。各地的智慧財產權法官應當加強調研工作,不斷解決審判實踐中發生的新情況、新問題。

    (三)商標使用許可合同的備案與合同的效力

    商標法第四十條第三款規定,商標使用許可合同應當報商標局備案。這主要是從便於國家商標局對全國商標使用許可情況管理的目的出發,規範商標使用市場,做到及時發現問題,及時糾正解決,更好地維護雙方當事人的合法權益。同時商標使用許可合同備案情況,還要通過商標公告向社會公布,使社會便於了解商標使用的情況,也便於消費者選購各類商品。但是實踐中仍然存在商標使用許可合同不備案情況,並且不在少數。一旦出現糾紛,一些當事人根據自己的利益,往往以許可合同未經備案主張該合同無效。針對這種情況,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第一款規定,商標使用許可合同未經備案的,不影響該許可合同的效力,但當事人另有約定的除外。這也就是說,人民法院在確認商標使用許可合同的效力時,不因未辦理備案手續,而確認該使用許可合同無效;但當事人雙方在合同中約定辦理備案手續方能生效的,應當依照約定處理。

    然而商標使用許可的備案手續,對社會公眾,特別是對那些需要與該商標權人進行交易的善意第三人來說,十分重要,是一種了解該商標許可狀況、保障交易安全的有效手段。因此,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款作了「商標使用許可合同未在商標局備案的,不得對抗善意第三人」的規定,這就為保護商標許可等合同雙方當事人的合法權益,保障交易安全,同時也為規範商標許可行為和完善商標許可合同的形式要件,奠定了基礎、創造了條件。

    所謂善意第三人,是指該商標使用許可合同當事人以外的與商標權人就涉及該商標進行交易的沒有過錯的當事人。沒有過錯特別是指,對該項未備案商標使用許可不知情(不知道及不應當知道)的情況。不得對抗,是指在先訂立未經備案的商標使用許可合同的效力,不能抵抗善意第三人與註冊商標人之間就該商標在後所訂立合同的效力。也就是說,善意第三人的合法權益應當依法受到保護。例如在先的商標使用許可合同當事人約定為獨佔的使用許可合同,但未經備案,在後又訂立的商標許可使用合同的被許可人對前一個合同並不知情,屬於善意的第三人。在先使用許可合同的被許可人不得因為自己為獨佔被許可人,而請求確認在後許可合同的被許可人的商標使用無效。

    (四)註冊商標轉讓前有關商標使用許可合同的效力

    商標法第三十九條規定了註冊商標的轉讓和轉讓的法定手續。這些法定手續主要是:首先,轉讓人和受讓人應當籤訂轉讓協議;其次,當事人雙方共同向商標局提出申請,受讓人應當保證使用該註冊商標的商品質量;再次,轉讓註冊商標要經過商標局核准;最後,對轉讓註冊商標情況進行公告,受讓人自公告之日起享有商標專用權。註冊商標轉讓公告後,受讓人就成為該註冊商標的新的註冊人或者稱新的商標權人。實踐中,有的新的商標權人不承認原商標註冊人以前曾與他人訂立的商標使用許可合同,向法院起訴主張對原商標註冊人與他人籤訂的商標使用許可合同無效。這顯然不利於已有的商標使用許可合同關係的穩定,可能損害被許可人的合法權益。為此,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規定:「註冊商標的轉讓不影響轉讓前已經生效的商標使用許可合同的效力,但商標使用許可合同另有約定的除外。」該條司法解釋的規定,肯定了註冊商標轉讓前合法訂立的使用許可合同的效力,不能因為註冊商標權人的變更而否定其效力,應當依照合同的約定繼續履行。該條司法解釋也規定了除外的情況,即商標使用許可合同對此另有約定的,依照該約定執行。也就是說,原來的商標使用許可合同約定商標轉讓終結商標使用合同等條款的,應當按照該約定處理。這充分體現了當事人約定優先的原則。

    七、對民事制裁措施的適用

    為切實保護註冊商標專用權,加大對商標侵權行為的打擊力度,規範市場競爭,保護消費者的合法權益,人民法院在審理商標侵權糾紛案件中,可以根據民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規定給予民事制裁。

    商標法第五十三條規定了對侵犯商標權糾紛的處理,其中對由工商行政管理機關認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用於製造侵權商品、偽造註冊商標標識的工具,並可處以罰款。實踐中,一些侵權糾紛直接起訴到人民法院,未依法受到行政制裁,特別是人民法院在依法追究侵權人民事責任外,面對涉案的侵權商品、工具材料等法院應當採取司法措施進行處理,以保障國家法律的嚴肅性。鑑於商標法對此未作具體規定,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》援引了民法通則第一百三十四條第三款關於民事制裁的法律規定,即「人民法院審理民事案件,除適用上述規定外,還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得,並可以依照法律的規定處以罰款、拘留」。《若干解釋》第二十一條對此進一步作了解釋,「人民法院在審理侵犯註冊商標專用權糾紛案件中,依據民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規定和案件具體情況,可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任,還可以作出罰款,收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用於生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。罰款數額可以參照《中華人民共和國商標法實施條例》的有關規定確定。工商行政管理部門對同一侵犯註冊商標專用權行為已經給予行政處罰的,人民法院不再予以民事制裁」。《若干解釋》第二十一條不但規定了人民法院對侵犯商標權行為的民事制裁權,還規定了對侵權行為進行民事制裁的具體形式。適用《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規定,應當把握以下幾點:

    (1)人民法院依法給予侵權人的民事制裁,應當在審判侵權糾紛的具體案件中。這就是說,法院不對非訟的違法行為實施制裁,而是在審判侵犯商標權民事案件中,行使對侵權人的民事制裁權。(2)人民法院對侵權人實施民事制裁,要嚴格依照民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規定,這是法院對侵權行為人進行民事制裁的法律依據。同時,還要依照所審判民事案件的具體情況,特別是行為人侵犯商標權行為的具體情況。要根據侵權行為的不同情況,單獨或者並用輕重程度的不同民事制裁形式。(3)民事制裁的具體形式包括罰款,收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用於生產侵權商品的材料、工具、設備等財物。(4)適用民事制裁罰款形式的,罰款數額可以參照《中華人民共和國商標法實施條例》的有關規定確定。(5)工商行政管理部門對同一侵犯註冊商標專用權行為已經給予行政處罰的,人民法院不再予以民事制裁。(6)人民法院對收繳、罰款民事制裁措施的適用,必須經受訴法院院長批准,另行製作民事制裁決定書。被制裁人對決定不服的,在收到決定書的次日起十日內可以向上一級人民法院申請複議一次。複議期間,決定暫不執行。

    八、侵犯註冊商標專用權的訴訟時效

    民法通則第一百三十五條規定,向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年,法律另有規定的除外。商標法對保護註冊商標專用權的訴訟時效未作特別規定,因此,侵犯註冊商標專用權的訴訟時效應當適用民法通則前述規定的二年的訴訟時效期間。這一般沒有爭議。但對二年的訴訟時效規定如何適用,特別是對持續侵權行為訴訟時效期間的適用,多年來一直存在爭議。

    一種觀點認為,已知或者應知侵權行為超過兩年不起訴的,不再受法院保護,對此種侵權行為的行為人不能再追究停止侵權、賠償等民事責任。另一種觀點認為,在商標等智慧財產權有效期間內,權利人已知或者應知的侵權行為超過兩年權利人再提起訴訟的,包括侵權行為一直持續進行的和超過兩年中斷後又實施侵權行為的情形,只要權利人提起訴訟時,所指控的侵權行為正在進行或者不超過兩年,受訴法院就應當保護。侵權行為正在實施的,應當判令停止侵權;自起訴時起向前推算兩年的權利人損失應當賠償;超過兩年的損失不再受保護。最高人民法院在專利法、著作權法的司法解釋中都採納了第二種觀點,商標法的《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也採納了此種觀點。《若干解釋》第十八條規定:「侵犯註冊商標專用權的訴訟時效為二年,自商標註冊人或者利害權利人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。商標註冊人或者利害關係人超過二年起訴的,如果侵權行為在起訴時仍在持續,在該註冊商標專用權有效期限內,人民法院應當判決被告停止侵權行為,侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。」最高人民法院之所以採納第二種觀點,首先,是充分考慮了智慧財產權作為知識財產不同於一般財產的特點,它保護客體的無形性、權利的依法授予或登記性和時間性等,在商標權等智慧財產權法律規定的有效期間內,都應當受到保護。而其他財產並沒有法定的時間性,無須經過國家授權或者登記,權利與物質載體相統一。在適用民法的訴訟時效時不能不顧及智慧財產權的特點。其次,是考慮如果按照第一種觀點,會出現許多不合邏輯甚至荒謬結果,當未經許可使用了某項註冊商標後,過了兩年侵權人也成為了商標權人,真正的註冊商標權人不但喪失了兩年的商標使用費,還要喪失整個商標權。如同未經許可白住他人所有的房屋超過兩年,房主不但喪失了兩年的房租,整個房產也要歸侵權人一樣荒謬。這樣只能導致鼓勵侵權,對智慧財產權人極不公平。再次,是考慮堅持民法通則關於訴訟時效的基本規定,對那些放任他人侵權行為,對自己智慧財產權疏於管理的,超過二年訴訟時效期間,該項智慧財產權的收益不再保護。堅持上述原則,既能督促智慧財產權權利人及時行使自己的權利,又不失公平,加強了對智慧財產權的保護。

    九、其他規定

    除前述各部分的規定外,商標法《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》還有其他一些規定。《若干解釋》第五條規定了對商標註冊人辦理商標續展的特殊情況下對他人提起侵權訴訟,人民法院的受理問題。根據商標法第三十七條和第三十八條的規定,註冊商標的有效期為十年。註冊商標有效期滿,需要繼續使用的,應當在期滿前六個月內申請續展註冊;在此期間未能提出申請的,可以給予六個月的寬展期。從理論上說,寬展期內註冊商標權已經超過有效期,商標註冊人或者利害關係人在這段期間內提出續展申請,未獲核准前,遇有侵犯其商標權行為,向人民法院提起訴訟的,是否應當受理?《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條從有利於保護權利人的實體權利與訴訟權利出發,明確規定商標註冊人或者利害關係人在註冊商標續展、寬展期內提出續展申請,未獲核准前,以他人侵犯其註冊商標專用權提起訴訟的,人民法院應當受理。體現了對智慧財產權給以充分司法保護的立法精神。

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的最後兩條,第二十三條規定本解釋有關商品商標的規定,適用於服務商標。第二十四條規定以前最高人民法院的有關規定與本解釋不一致的,以本解釋為準。

    此外還應當說明,在審判商標權糾紛案件中還有許多法律適用的新問題未作解釋。比如在先權利的問題,因商標授權行政程序可能造成民事糾紛案件訴訟中止等,還要在實踐中總結經驗、調查研究,留待在今後的法律適用實踐中不斷總結、解決。

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