編者按
本文由馮小光老師在河南省高級人民法院專題講座講稿整理而來。「法盞」有幸得到馮小光老師授權，將本文刊發出來，以饗讀者。由於原文篇幅較長，將會分為上、下兩篇刊發。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 的法理與司法實踐
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同司法解釋二》）主要就施工合同效力、工期、工程質量、工程招投標、審理施工案件涉及的司法鑑定、工程價款優先受償權、實際施工人權利義務等方面作出規定，就上述審理施工合同糾紛案件中常見的法律爭點作出相關規定，有利於統一裁判尺度，對規範前期建築市場競爭秩序有積極引導作用。
01
應當認定施工合同無效的情形
在由民法、商法、經濟法、社會法、行政法等部門法組成的法律體系中，建築法的性質、地位如何？具體講，調整建築活動的法律、法規，包括《合同法》（重點是第十五章、第十六章）《招標投標法》《消防法》《標準化法》《建築工程質量管理條例》《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋一》）《施工合同司法解釋二》等法律、法規、司法解釋。《建築法》第一條規定，「為了加強對建築活動的監督管理，維護建築市場秩序，保證建築工程的質量和安全，促進建築業健康發展，制定本法。」上述規定的要義是，對建築活動的監管、維護建築市場秩序、保證工程質量和安全以維護公共安全、促進建築業健康發展。
一般認為，建築法性質是經濟法；也有觀點認為，建築法性質屬行政法。「經濟法是調整需要由國家幹預的經濟關係的法律規範的總稱。」[1]凡經濟法體系內的法律制度大多存在適度的國家幹預，包括：靜態的和動態的、強制性的和指導性的、臨時的和常態化的等。經濟法體系中政府代表國家角色的定位與企業自主經營、經濟民主間的平衡關係十分重要，市場經營主體通過行政審批許可、資質管理等市場準入管理，通過反壟斷、反不正當競爭等市場秩序規製法則，以維護實質公正和市場運行整體效率等。與民法相比較而言，民法強調個人本位，自由競爭，尊重私權，尊重意思自治，強調平等保護等；經濟法強調國家對市場的適度幹預公平，維護公平競爭秩序，強調維護社會公共利益，維護經濟運行整體效益等。建築產品涉及千家萬戶的生命財產安全，涉及公共安全、公共利益，在建築法體系中強調適度的國家幹預是必要的。《施工合同司法解釋二》有關施工合同效力規定，體現了國家維護社會公共利益、公共安全的意志。《施工合同司法解釋二》第一條至第四條、第九條至第十一條規定等，就導致施工合同無效的違法違規情形及合同無效處理原則作出規定。具體講：
（一）違反《城鄉規劃法》規定，就建造違法建築籤訂的施工合同無效，即施工的標的物違法，導致施工合同無效
一般說，違法建築是指違反規劃、土地、建築行政管理規定，未經建設、規劃部門等機關批准或違反建設審批規定，未取得建設許可證的建設項目。違法建築的違法性主要體現在：妨害公共利益；違背城鄉整體規劃；未履行建房審批手續等。違法建設行為，同時受到行政法、民法、經濟法等的規制。《城鄉規劃法》第六十四條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處以罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處罰款。《土地管理法》第五十七條規定，建設項目施工需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批准。《建築法》第八條規定，申領施工許可證，應當取得建設工程建設用地審批手續及建設工程規劃許可證，即獲得用地、規划行政審批為開工要件。同時，上述法律及調整防洪、航運、消防等的諸多法律均規定，在河道防洪區域等特定區域內禁止建造建築物。《物權法》第九條規定，不動產物權設立，經依法登記，發生法律效力。第三十條規定，因合法建造等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。關於違法建築性質及權屬，主要有三個觀點，一是不動產說；二是動產說；三是佔有說。《民法通則》第七十二條第二款規定，財產所有權的取得，不得違反法律規定。依此規定，上述學說似均存在一定缺陷。顯而易見，違法建築未依法登記，未取得物權；違法建築的物理形態為不動產，不宜適用動產法律規定；自始違法佔有，不宜認定為物權意義上的佔有。有觀點認為，「將佔有違法違規建築視為是對原材料的佔有，在原材料上存在動產所有權歸屬於建造人。」[2]此表述無明顯瑕疵，但學理闡述似不充分。
從實務分析，《施工合同司法解釋二》第二條規定，「發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續」，意味著訟爭工程建設項目當下的法律狀態為違法建築；文字表述上，似未取得審批手續的主體應為訟爭建築物，而非發包人，委託代建等法律關係的發包人並不負有辦理合法建造手續的法定義務。「但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外」，上述除外條款內容，為一定條件下補正施工合同效力缺陷的規定；儘管學者對司法解釋中有關起訴前、一審法庭辯論終結前等審理節點前允許合同當事人補正民事合同效力的規定多有微詞，但此類規定的積極意義在於可減少認定合同無效的情形，促進商業交易正向流轉，而不是因民事合同被認定為無效，導致商業交易反向逆轉。
該條第二款規定「發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的……」，首先，實務中，此類情形很少見。因未辦理規劃審批手續導致合同無效的主要過錯方為建築物所有人、使用人等權利人（多為發包人），對履行無效合同造成的損失，應承擔主要締約過錯責任。發包人能辦而故意不辦，且主動主張施工合同無效，而無效的法律後果對其不利，發包人所作所為，似不太符合情理。其次，《施工合同司法解釋一》第二條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定結算支付工程價款的，應予支持。據此，施工合同被認定為無效，僅就結算而言，並無太大差別；發包人惡意主張合同無效，似不能達到少付工程款的目的；發包人還可能因此而額外增加商業風險，包括：法院可能參照當期定額委託工程造價司法鑑定，發包人承擔高於籤約時的建築市場價格的工程款；因行政違法，政府權力部門作出罰款、限期拆除等行政處罰。此外，實務中，違反土地管理、規劃管理等違法佔地，邊申請、邊審批、邊施工的「三邊工程」，以及違反規劃管理規定化整為零、越權審批等違法行為屢見不鮮。此類違法行為中，擬建造的建築物，前期政府計劃部門多已立項，只是欠缺規劃、土地、開工等部分審批手續。故，此類情形下，「三邊工程」大多不屬於違法建築，能在訴前補齊相關審批手續，使建設項目合法化，施工合同效力也隨之補正為有效。此類「三邊工程」等違法行為與違法（章）建築不同，違法建築因未經審批立項建設，未取得規劃審批手續，即自始違法，導致籤訂的施工合同自始無效，很難通過補辦規劃等手續以補正施工合同效力。
（二）因違反招標投標法律規定導致施工合同無效
《施工合同司法解釋二》第一條、第九條至第十一條，分別就「黑白合同」及合同無效的處理原則等作出規定。首先，什麼是「黑白合同」？早在2003年9月24日，全國人大常委會建築法執法檢查組組長李鐵映（時任副委員長）稱，「『陰陽合同』，我看就是『黑白合同』，其背後是追逐法外利潤，是腐敗，由此帶來了嚴重的安全隱患。『黑合同』是和『閻王爺』籤的，遲早要出事，這不但是不規範，而且是違法甚至犯罪」。[3]該次執法檢查認為，「黑白合同」，是建築工程搞虛假招投標的具體體現，其存在主要有三個原因：一是當前建築市場由買方市場轉為賣方市場。近年來，施工企業發展過快，造成企業間惡性競爭、競相壓價，不得不屈從於建設單位的不合理、不合法要求。二是《建築法》對建設單位缺乏規範。三是施工企業怕耍「空手道」的開發商，開發商同樣怕耍「空手道」的施工企業。建議加大對建設單位監管力度，進一步規範工程招投標市場。至此，違反招標投標法律規定，分別訂立兩份（或以上）價款不一的施工合同的違規行為，由「陰陽合同」改稱為「黑白合同」。「黑白合同」的表現形式，除招標人與中標人再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議外，還包括其它變通的形式，像「明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等」，變相降低工程價款的違規行為。其次，「黑白合同」的處理原則。《招標投標法》第四十五條規定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人與中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。《施工合同司法解釋一》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。《施工合同司法解釋二》第一條第一款規定，招標人和中標人另行訂立的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。由此看出，「黑白合同」本質是背離了中標通知書記載的實質性內容另行訂立其他「黑合同」，中標通知書對招標人與中標人具有法律約束力。如中標通知書發出之日起三十日內招標人與中標人依中標通知書訂立的施工合同與備案的施工合同中有關工程造價等內容約定不一致的，結算依據應為前一份合同，而非備案合同。備案是為規範招投標市場而採取的行政管理措施，司法解釋之所以提到備案，是便於法官查證中標合同內容，便於區分「黑」或「白」合同；備案本身並不是認定「黑白合同」的標準。在建築業改革中，先後出臺一批有關重構招投標市場誠信機制或簡化政府辦事程序的規範性文件，像國務院辦公廳《關於開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》、2018年1月1日國家發改委發布的《招標公告和公示信息發布管理辦法》、國家發改委、住建部等24個部委發布的《關於對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》等。由此，備案作為行政管理措施將逐步淡出招投標市場，取而代之的是公開透明的信息發布機制。
應明確的是，不屬必須招標的工程建設項目，履行招投標程序選任施工人的，也應當受到招標投標法規制。2011年，國家發改委辦公廳函復最高人民法院民一庭稱，「《招標投標法》第二條明確規定：在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。因此，不論是否屬於依法必須進行招標的項目，市場主體選擇招標方式的，應當遵守《招標投標法》及其實施條例相關規定。」此復函符合一般法理原則，雖然法律並未對某類商品的交易方式或提供某類服務的貿易模式作出統一的特別的規定，但市場經營主體已選擇採用招投標、拍賣、掛牌、競爭性談判等公開競買的交易形式的，就應遵守規制相關特定交易模式的《招標投標法》《拍賣法》《政府採購法》《國土資源部招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》等相對應的法律或其它規範性文件的規定。據此，無論是否屬必須招標的工程建設項目，選擇招投標方式的，均應平等適用《招標投標法》及其實施條例的相關規定，似無法律適用的特別之處。
《施工合同司法解釋二》第九條規定，「但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外」。什麼是「因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化」？權威解讀為，「客觀情況變化必須達到改變了當事人訂立合同基礎的程度，即變化後的客觀情況會直接導致當事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價。如果不允許當事人另行訂立合同，會導致當事人利益嚴重失衡。本條的但書規定主要針對建築市場變化大、影響建設工程施工的因素多等客觀情況，為平衡當事人利益、實現實體公正而制定。」[4]上述觀點所述的重大客觀情況變化，多為施工範圍、工程質量標準、施工工序、工期等發生較大變化，此類變化多為工程設計變更引發。實踐中，此類情形經常發生，承發包雙方常常通過籤訂補充協議、往來函件、施工現場籤證、會談紀要、施工日誌、監理籤認等經濟洽商記錄形式變更原合同約定的相關內容；即因為施工範圍等籤約的合同條件發生重大變化，在原合同條件基礎上簽訂的中標合同所約定的內容，需變更後才能繼續履行。「黑白合同」適用的前提條件是合同條件沒有變化，籤訂工期、價款、質量標準、違約責任、損失賠償等與中標合同不一致的一份或多份「黑」合同。適用本款規定的前提是，「因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化」，與「黑白合同」的適用前提存在本質區分。「不論是否屬於依法必須進行招標的項目，市場主體選擇招標方式的，應當遵守《招標投標法》及其實施條例相關規定。」據此，凡履行招投標程序選任施工人的，「不論是否屬於依法必須進行招標的項目」，均應當平等適用規制招投標行為的法律規定，無需再作區分應否必須招投標。如合同條件發生重大變更，動搖籤約基礎的，「不論是否屬於依法必須進行招標的項目」，均應平等適用《合同法》第五章「合同的變更和轉讓」的相關條款規定處理，依法依約相應變更原合同約定內容後才能繼續實際履行，也無需再區分應否必須招投標。
事實上，隨著國務院「放管服」改革及建築業改革，對必須招標的範圍已大幅縮減。國務院辦公廳《關於促進建築業持續健康發展的意見》規定，完善招標投標制度，加快修訂《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》，縮小並嚴格界定必須進行招標的工程建設項目範圍，放寬有關規模標準，防止工程建設項目實行招標「一刀切」。在民間投資的房屋建築中，探索由建設單位自主決定發包方式，並將依法必須招標的工程建設項目納入統一的公共資源交易平臺，遵循公平、公正、公開和誠信的原則，規範招標投標行為。進一步簡化招標投標程序，儘快實現招標投標交易全過程電子化，推行網上異地評標。對依法通過競爭性談判或單一來源採購方式確定供應商的政府採購工程建設項目，符合相應條件的應當頒發施工許可證。此段話語義清晰，就是要簡政放權，公開透明，與國務院推行的「放管服」改革結合起來，推動建築業改革。2018年3月8日，國務院《關於的批覆》指出，《必須招標的工程項目規定》施行之日，原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》同時廢止。2018年3月27日，國家發展和改革委員會發布的《必須招標的工程項目規定》第四條規定，不屬於本規定第二條（全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目）、第三條（使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目）規定的情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體範圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制定，報國務院批准。2018年6月6日，國家發展和改革委員會發布《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》（【2018】843號）第一條規定，為明確必須招標的大型基礎設施和公用事業項目範圍，根據《招標投標法》《必須招標的工程項目規定》，制定本規定。第二條規定，不屬於《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體範圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和А1級通用機場等交通運輸機場設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。
此次改革體現了「該放的要放到位，該管的要管好」，體現了「確有必要和嚴格限定」原則，將原規定的12大類必須招標的範圍縮減到5大類，大幅放寬對市場主體，特別是民營企業選擇發包形式的限制。據此，司法實務中常見的商品房住宅項目、教科文衛體和旅遊項目、市政工程項目、生態環境保護項目等，均不屬於必須招標項目。司法機關應當將上述新規定作為裁判標準，放寬必須招標的標準和範圍；在過渡期內的尚未審結的案件，應適度從寬把握。可以想見，隨上述改革措施深入貫徹實施，「由建設單位自主決定發包方式」的施工人選任模式將佔據建築市場主導地位，特別是佔施工案件數量絕大多數的商品房、教科文衛體和旅遊、市政工程、生態環保等建設項目已允許自主發包，承發包雙方自主協商決定工程價款、工期、工程質量標準、施工範圍等施工合同主要條款，無需為了規避招標投標而訂立「黑白合同」及實施明招暗定、串標投標、洩露標底、騙取中標、招標人違規談判、中標人不履行合同義務等違規行為。《施工合同司法解釋一》第一條第三項有關必須招標而未招標或中標無效的規定、第二十一條有關「黑白合同」的規定；《施工合同司法解釋二》第一條有關「黑白合同」的補充規定、第九條、第十條有關參照招投標文件結算的有關規定、第十一條有關兩份工程價款不一樣的施工合同結算規定等條款將逐漸失去其作為司法解釋條款存在的現實指導意義。
02
無效施工合同的處理原則
（一）有關無效合同的處理原則
《民法通則》第六十一條及《民法總則》第一百五十七條均規定，合同無效後，有過錯的一方應當賠償對方因此受收到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。即因無效合同取得的財產應予返還，不能返還或者沒有必要返還的折價補償；因履行無效合同造成的損失，按照締約過錯分擔。
《施工合同司法解釋二》第三條規定，「建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。」
本條是針對無效施工合同的法律後果作出的規定，是有關無效合同後續處理原則的規定，也是有關履行無效合同造成的損失應如何承擔的規定。就此條規定，權威解讀為，「堅持以賠償實際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、複雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數額，導致其難以獲得權利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規定當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失大小。」[5]「對於本條規定，有人擔心，在施工合同無效的情形下，參照合同約定計算損失，是否缺乏法律依據，可能造成合同無效按有效處理的效果。這種擔心並無必要。本條要解決的是合同無效後的損失計算問題。當事人承擔的是締約過錯責任，而非違約責任，並非將無效合同作為有效合同處理。」[6]
學理上，因施工合同無效導致損失賠償責任，屬締約過錯責任。締約過錯責任，是以先合同義務為前提的。先合同義務是指合同當事人為締約而接觸磋商中，基於以誠信籤約為目的而產生的告知、保密、闡明、協助、保護等義務。在前契約階段，籤約主體一方或多方違反先合同義務具有的主觀上的過錯為締約過失；因締約過錯而給合同相對人造成損害並因此發生的民事責任為締約過錯責任。如籤約主體間惡意串通損害第三人利益，因雙方或者多方在籤約時均存在惡意，不存在惡意方過錯導致善意方受損的問題，一般不成立締約過錯責任。違約責任產生的前提是存在合同之債，因合同無效為自始無效，自合同成立時即不對合同相對人產生拘束力，不產生合同之債，違約責任即無從談起。如何認定締約過錯責任呢？簡單說，應當結合《合同法》第四十二條、第四十三條和第五十八條規定，結合具體案情，統籌作出判斷。
因締約過錯責任引發的損害賠償範圍如何確定？損害賠償對象為信賴利益。一般說，信賴利益是指訂約人信賴合同成立並生效，因發生導致合同無效（不成立、撤銷等）的法定事由而遭受的損失。與之對應的概念為履行利益，即全面實際履行合同所帶來的利益。顯而易見，信賴利益一般不包括履行利益。《合同法》第一百一十三條規定，當事人一方違約，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。顯然，上述法條規定並結合《民法通則》《民法總則》《合同法》等其他規定說明，合同無效後因該合同取得的財產，應予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。合同有效與合同無效後果明顯存在區別，合同無效的情形下的賠償，不包括「合同履行後可能獲得的利益」。損害信賴利益的損失，包括哪些內容呢？一般說，信賴利益損害包括直接損失（所受損害）和間接損失（所失利益）。其中，直接損失包括既有財產的減損；締約費用（吃住行花費、律師費、諮詢費等）；履約準備費用（與建築主材供應商籤訂意向性協議、租賃塔吊等設備、倉儲保管建材、籌款建設用資金、為介紹人支付的費用等）；認定合同無效前，已實際履行的合同部分產生的實際損失等。間接損失包括交易機會等。依據上述法理，信賴利益適用過失相抵原則；即受害人也有過錯的，相應減輕主要過錯方責任。信賴利益損害賠償並非全額等值賠償，而應結合個案具體情形做具體分析。
結合上述法理和現行法律規定，《施工合同司法解釋二》第三條規定的賠償損失數額認定標準，應綜合過錯大小，實際損失情況，締約過錯與實際損失間的因果關係，參照合同約定的工程質量標準、建設工期、付款時間等內容確定損失大小，符合法理原則，符合現行法律規定，符合建築市場實際。與其他市場的經營秩序比較而言，建築業違法違規現象普遍，認定施工合同為無效的情形較多，正確理解和準確適用無效施工合同的處理原則，就顯得十分重要。本條規定為處理無效施工合同的總原則及兜底條款，對處理無效施工合同糾紛案件起統領作用；如其他條款與之衝突，似應優先適用本條規定。
（二）司法解釋中有關無效合同相關規定及其相互關係
《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規定，《施工合同司法解釋一》第二條規定，都涉及對無效合同的處理，如何理解這三條規定之間的關係？
1、《施工合同司法解釋一》第二條規定與《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規定之間的關係。如上所述，《施工合同司法解釋二》第三條規定，是有關對施工合同無效法律後果按締約過錯原則承擔民事責任的總原則的規定。《施工合同司法解釋一》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定結算工程價款的，應予支持。此條為施工合同被認定為無效後，按照什麼標準折價補償，即據實結算標準的規定。一般講，施工合同被認定為無效，屬法律規定的不能返還或者沒有必要返還的情形，應當適用折價補償的法定處理方案；該條規定講的就是參照施工合同約定的工程結算標準進行折價補償；但僅指存在一份無效施工合同的情形，而不包括多份施工合同均無效的情形。因此，依此條規定，在工程經竣工驗收合格的前提下，承發包雙方應參照無效施工合同中有關工程結算標準、計算方法的約定內容結算。對發包人或承包人來講，同時適用同一個折價補償或者說是據實結算的標準，可以避免無效施工合同均通過委託鑑定方式結算工程款。
《施工合同司法解釋二》第十一條規定「當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後籤訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持」，其中「參照實際履行的合同結算建設工程價款」或「參照最後籤訂的合同結算」，講的是，存在數份工程價款數額（結算標準、結算方法）約定不一的無效的施工合同，在特定條件下，擇一適用某一份無效合同結算條款約定內容，作為工程結算依據。《施工合同司法解釋二》第十一條規定與《施工合同司法解釋一》第二條規定的適用條件不同，是「參照實際履行的合同結算建設工程價款」？還是「參照最後籤訂的合同結算」？還是應參考其他什麼標準結算工程款？實際給付的工程款數額存在很大差異，事關承發包雙方重大利益。
2、《施工合同司法解釋二》第三條規定與第十一條規定之間的關係。如果為同一建設工程籤訂的數份施工合同均無效，且數份施工合同約定的工期、價款等施工合同的實質性內容不同，應當參照哪一份（或統籌綜合幾份）施工合同的約定結算工程款呢？
第十一條規定的「就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同」，主要包括哪些情形？實務中此類情況較多，主要表現形式為：第一種情況是，履行招投標程序前，發包人已選定中標人並與之違規籤訂施工合同或包括工期、價款、質量標準、施工範圍、違約責任等施工合同主要內容在內的意向性協議，即「明招暗定」；此後，招標人與中標人又在形式上履行了招投標程序並籤訂與前述施工合同（或意向性協議）的實質性內容不一致的備案的施工合同文本，即出現兩份或數份實質性內容不一致的施工合同。第二種情況是，履行合同過程中，由於設計變更導致施工範圍變化，工程量增加，工程質量標準提高等。在新的合同條件下，承發包雙方重新籤訂施工合同，導致新的施工合同或補充協議與原合同或主合同約定的結算標準、結算方法不一致。第三種情況是，履行施工合同中，出現了鋼筋等建築主材或人工費的市場價格陡然巨變，籤約時施工合同當事人無法預測的客觀情況。為避免建築業全行業或特定區域內的建築企業大面積虧損，地方政府針對總價合同發布階梯式調價文件，符合調價條件的當事人（主要是施工人）請求按政府文件規定小幅調整（增）施工合同價款。第一種情形為招投標中常見的違法違規情形；後兩種情形為合同變更的情形；這三種情形在合法性方面存在本質區分。司法實務中，因第一種情形引發的糾紛案件居多，簡要介紹第一種情形發生的背景情況。招投標程序包括：招標項目批准、招標公告（要約邀請）、踏勘、投標（要約）、開標、評標委員會評標、中標通知書（成立對雙方均有約束力的預約合同並強制籤訂本約）、籤訂施工合同文本（本約合同）、中標人對施工合同義務的履行等。上述招投標全流程並非招標人所能全程把控，最終的中標價，並非絕對體現發包人意志。一般說，按建築市場供需關係，中標價之下還有降價空間，還有施工企業願以更低價格承攬訟爭工程建設項目。故，就一般情況而言，「明招暗定」的數份施工合同中有關工程價款約定內容，在招投標程序之外違規籤訂的施工合同多為低價合同，與履行招投標程序籤訂後又在住建部門備案的那份施工合同相比較而言，合同價款更低。換句話說，中標合同多為相對高價的施工合同。與之相反的少數情況是,為減少計稅基數達到避稅（或偷逃稅款）目的而籤訂「陰陽合同」，即中標備案的施工合同約定的工程價款低於履行招投標程序前籤訂的施工合同價款。
兩份或數份工程價款不一樣的施工合同，應當參照哪份合同約定結算工程款？依照《施工合同司法解釋二》第三條規定，施工合同無效，應按締約過錯大小承擔信賴利益損失。依此，上述第一種情形，因「明招暗定」違反《招標投標法》第五章的強制性效力性規定，導致施工合同無效。顯然，發包人（招標人）為減少支付工程款而違規招標，為導致施工合同無效的主要過錯方，應承擔主要締約過錯責任，應依《施工合同司法解釋二》第三條規定的綜合過錯大小，實際損失情況，締約過錯與實際損失間的因果關係等因素以確定承擔履行無效合同損失賠償責任，發包人（招標人）作為主要過錯方應承擔責任比例超過50%的主要過錯賠償責任。如按《施工合同司法解釋二》第十一條有關「參照實際履行的合同結算建設工程價款」、「參照最後籤訂的合同結算建設工程價款」的規定，承擔履行無效合同損失賠償責任，顯與導致施工合同無效的締約過錯責任無關，顯與第三條有關施工合同無效應按締約過錯大小承擔信賴利益損失的總原則不一致，必然出現締約過錯與損失間因果關係與法定原則相悖的後果。
3、針對數份價款不一的無效的施工合同文本，應如何適用法律規定。個人觀點認為，首先，如司法解釋有關無效合同後果處理原則的規定內容與現行法律規定衝突的，優先適用現行法律規定及一般基礎法理原則，即優先適用《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條規定等。
其次，針對同一工程建設項目籤訂的兩份或數份施工合同無效，對締約過錯大小、締約過錯與履行無效損失間的因果關係、如何按締約過錯大小以確定損失賠償數額等爭議內容，因施工合同中有關上述內容的約定無效，法官因此取得裁量權。合同有效情形下，合同當事人應依約全面實際履行，原則上，法官不享有裁量權；只有合同無效及合同沒有約定、約定不明等存在合同空白的情形下，法官才享有裁量權。施工合同司法解釋中有關施工合同無效法律後果的系列規定，旨在限縮（或者說規範）法官行使裁量權，但誰也不能否認法官享有裁量權。針對無效合同行使裁量權，應依照《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條等規定；針對有效合同中未約定或約定不明等情形行使裁量權，應依照《合同法》第六十一條至六十三條規定；裁量幅度，不宜超出合同當事人履約預期、正常市場行情、合同當事人間的交易慣例等。如上，如發包人為導致施工合同無效的主要締約過錯方，如參照實際履行的施工合同結算或參照最後籤訂的施工合同結算，發包人與合同有效情形比較而言反而少付了工程款，此結果未體現締約過錯，與合同法基本原則及法理相悖，可能誘使發包人惡意主張合同無效。相反，如因實際施工人過錯（轉包、違法分包、借用資質施工等）導致施工合同無效，不應支持包工頭等實際施工人提出的按總包合同結算以期獲取實際高於資質企業的違法所得的訴訟請求，引導施工主體守法規範經營。具體講，《施工合同司法解釋一》第二條規定，施工合同無效，經竣工驗收合格，參照合同約定結算工程款。此條規定，限縮了法官據實結算的裁量權限。《建設工程施工合同司法解釋二》第十一條規定，「參照實際履行的合同結算建設工程價款」、「參照最後籤訂的合同結算」，旨在限縮法官就數份無效施工合同按締約過錯原則擇一或統籌確定據實結算標準的裁量權限，但法官就個案行使裁量權時，應當優先適用屬司法解釋特別規定的第十一條規定；當第十一條與第三條規定的精神衝突時，如上文所述，應適用第三條規定。
第三，學理上，「參照實際履行的合同結算建設工程價款」中的「實際履行的」，應為無效合同的籤約當事人的真實意圖。合同無效，自始無效，當然無效，對無效合同實行國家幹預，無效合同具有不履行性；「若允許履行，則意味著允許當事人實施不法行為」[7]故，原則講，在數份無效合同中，探究哪一份無效合同是籤約主體的真實意思，似並無實際意義；主張按籤約主體真實意思的那份無效的施工合同履行，似也不符合法理。「參照最後籤訂的合同結算」，針對同一標的籤訂數份有效合同，按最後籤約的合同履行，符合法律有關合同變更的規定；但數份合同無效，按照最後籤約的合同履行，似法理依據並不充分。故，《施工合同司法解釋二》第三條規定，是涉及無效合同處理的總原則，兜底條款，與之衝突時，應適用第三條規定。
第四，數份價款不一的施工合同無效，如何確定工程價款數額？法官就此行使裁量權時，應當充分體現否定和制裁違法行為的國家意志，統籌考量兩份或數份價款不一的施工合同的籤約履約的綜合因素後作出裁判，包括：導致施工合同無效的締約過錯？數份價款不一的施工合同存在的工程款差額是多少？施工主體已完工程施工質量如何？是否在合理區間內完工？發包人支付工程預付款、進度款、甚至部分結算款的情形如何？籤約時，各類市場施工主體的網刊價（市場價格信息）；籤約主體是包工頭，還是低資質的施工企業等。一般說，行使裁量權時綜合考量因素越多，裁量結果越合理。行使裁量權，應體現國家意志和法律精神，體現締約過錯原則，符合建築市場實際，實現與締約過錯責任相適應的利益平衡，不宜讓違法違規的市場主體從不法行為中獲益，無論施工主體是否為以農民工為主的包工頭。如上所說，隨「由建設單位自主決定發包方式」等建築業改革措施落地貫徹實施，兩份或以上價款不一的施工合同均無效的情形將劇減或不復存在，《建設工程施工合同司法解釋二》第十一條規定，也將因缺乏規制對象而失去現實存在的指導意義。
來源：法盞公眾號
原標題：《馮小光|《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 的法理與司法實踐（上）》
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