我國法律對建築業從業實行嚴格的準入管理。由於建築業從業群體廣泛，市場操作中通過借用資質、轉包、違法分包等方式實際從事施工活動的情況較為普遍，但這類實際發生的施工關係因為法律的嚴格禁止而無效。為回應並解決由此產生的糾紛爭議，最高院在《司法解釋一》第１、４、２５、２６條中創設了「實際施工人」這一提法，尤其是該解釋第２６條「實際施工人以轉包人、違反分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人」的規定突破了合同相對性，《司法解釋二》基本延續同一規則。上述突破合同相對性的規定在實踐中引發了一系列問題，在建築行業和司法實踐以及學術界都引起較大的爭議。我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規均無「實際施工人」的相關規定；《民法典》即將施行，實際施工人的主體資格應當依法準確定位。
一、實際施工人糾紛突破合同相對性引發的問題及其糾偏
即將施行的《民法典》第２條規定：「民法調整平等主體的自然人、法人、非法人組織之間的人身關係和財產關係」，《民事訴訟法》第４８條第１款規定：「公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人」，可見，民事主體包括自然人、法人、非法人組織。「實際施工人」並不是民事法律及民事訴訟的既有主體，既非某個單一具體的民事主體，也不具有訴訟主體的資格，現行法律未賦予其特定的實體權利與義務，也未在訴訟程序上規定其救濟方式與保護途徑。
１、「實際施工人」以及賦予其突破合同相對性的由來
「實際施工人」是《司法解釋》為是為了區分有效施工合同的承包人、施工人、建築施工企業等合法主體而創設的一個新概念。《合同法》中的「施工人」概括了建設工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人，而《司法解釋》上述規定中所指的「實際施工人」，則均系在合同無效前提下實際參加建設工程施工的市場主體。根據最高院民一庭編著的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中的定義，實際施工人通常包括以下三種類型：一、非法轉包合同的承包人；二、違法分包合同的承包人；三、沒有資質借用或掛靠有資質的建築施工企業的名義與他人籤訂建設工程合同的承包人。最高院負責人在《司法解釋一》答記者問《依法保護當事人權益促進建築市場健康發展》中稱：「從建築市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同後，往往又將建設工程轉包或違法分包給第三人，第三人就是實際施工人」，但這一新設的主體概念在法律上既不具體，也不明確。
實踐中讓人難以信服的問題是，作為無效合同當事人的一方，何以取得比有效合同當事人更大的訴訟權利？在合同無效前提下合同相對性已經弱化，卻賦予其突破合同相對性特權，向與其沒有合同關係的發包人主張工程款，在司法實踐中出現「實際施工人想告誰，就可以告誰」的趨向。與此同時，在突破合同相對性規則給予實際施工人債權特殊保護的同時，忽略了對處於發包人與實際施工人之間、對拖欠實際施工人工程款應負主要責任的轉包人、違法分包人的民事責任。該規則的實施客觀上對違法行為給予了正向激勵，導致創設制度實施的效果與法律明確禁止違法行為所秉承的價值取向背道而馳。
２、因實際施工人突破合同相對性在司法實踐中產生的問題
給予實際施工人的特殊訴訟權利，並未充分考量施工合同糾紛的現實複雜性，其「有利於防止發包人陷入過多的訴訟和糾紛之中」的初衷與司法實際不符。實際施工人有權突破合同相對性的法律定位，使其有權直接向發包人、總承包人、轉包人或者違法分包人主張工程款，導致在司法實踐中實際施工人權利的過分保護並且出現權利擴展亂象。《司法解釋一》第２６條規定在實踐出現「實際施工人想告誰就告誰」混亂現象，造成發包人過多陷入糾紛，同時造成訴訟資源的浪費。不少案件中，實際施工人與轉包或違法分包人惡意串通，虛增工程量，損害發包人利益時有可見；甚至有在施工合同糾紛確定為專屬管轄之前，出現轉包人借用實際施工人的特權規避管轄的情形，即由實際施工人到轉包人的住所地起訴，同時列發包人為被告。
不少實際施工人為充分維權，訴訟採取「撈大魚」或「普遍撈魚」的方式，有的直接將發包人作為被告提起訴訟，訴求發包人對欠付的工程款承擔責任；有的將發包人、轉包人、違法分包人或者掛靠單位等相關當事人統統列為被告，訴求對所欠工程款承擔連帶責任；也有的實際施工人，將轉包人、違法分包人或者掛靠單位列為被告，將發包人列為第三人，訴求對所欠工程款承擔連帶支付責任；還有的將諸如發包人、轉包人、違法分包人或者掛靠單位等等與之相關的當事人列為被告，訴求轉包人、違法分包人或者掛靠單位對所欠工程款的全部承擔支付責任，發包人在欠付轉包人、違法分包人或者掛靠單位工程款範圍內承擔支付責任。市場操作中不少涉及層層轉包或分包的，實際施工人對案件當事人訴訟地位列舉和訴訟主張不同的情形更多。
形式繁多的當事人訴訟地位和訴訟主張，往往使得受理法院處於「判」與「駁」、「駁回起訴」還是「駁回訴訟請求」之間的兩難境地。如何理解「實際施工人」相關規定的適用條件，避免做擴大解釋而導致實際施工人訴權濫用和訴訟資源的浪費，又是《解釋》出臺後在司法實踐中遇到的常見問題。此外，司法實踐中，依據《解釋》作出的判決，結論多為發包人與轉包人及違法分包人對欠付工程款承擔連帶責任，可承擔連帶責任的合同依據和法律依據又何在？
３、司法解釋實施過程中對突破合同相對性產生問題的糾偏
針對實際施工人突破合同相對性導致對實際施工人權利的過分保護以及權利擴展亂象，最高院通過多種途徑進行糾偏。《司法解釋一》主要起草人、最高院馮小光法官在《回顧與展望——寫在＜最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋＞頒布實施三周年之際》中明確：「為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第２６條第２款規定是受嚴格條件限制的。原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關係的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關係的當事人為被告的訴訟。」澄清了起草時的初衷。
《最高人民法院全國民事審判工作會議紀要（２０１１）》第２８條規定，人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第２６條第２款的適用範圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關係的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
鑑於司法解釋保護實際施工人突破合同相對性產生的問題，各地法院對實際施工人主體範圍及權利限制，先後出臺各自的具體規定。
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發［２０１２］２４５號）第１８條的規定：「實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《施工合同司法解釋一》第二十六條第二款的適用範圍。」
江蘇省高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第２３條規定：「層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人、違法分包人承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。」
重慶高院民一庭對「實際施工人向與其沒有合同關係的發包人、承包人、轉包人、分包人主張欠付工程價款的如何處理？」的提問回答：根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［２００４］１４號）第二十六條以及《２０１１年全國民事審判工作會議紀要》精神，在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對於實際施工人向與其沒有合同關係的發包人、承包人、轉包人、分包人提起的訴訟，應當從嚴審查。實際施工人可以請求發包人在欠付工程價款範圍內承擔責任。除此之外，實際施工人向與其不具有合同關係的承包人、轉包人、分包人主張欠付工程價款的，不予支持。
從上述列舉的各地高院關於實際施工人認定的指導意見可以看出，各地高院都根據各自司法實踐中遇到的問題都在合同無效的前提下作出相應的具體規定，但因《司法解釋》本身並沒有對實際施工人給出明確定義，導致實際施工人概念的外延與內涵不清，各地出臺的具體規定也各有特色，導致各地裁判意見也不統一。
二、《民法典》嚴格合同相對性對實際施工人制度提出新課題
合同相對性，原理是指債能夠且只能在債權人和債務人之間產生拘束力。由於債本質上是當事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關係，所以債權不能像物權那樣具有排他性，而只能對特定人產生效力。債權關係的義務主體是特定的，債權人得向債務人請求給付。此種僅特定於債權人得向特定義務人請求給付的法律關係，即債權之相對性，也稱合同的相對性。根據合同相對性原理，實際施工人應當向與其有合同關係的承包人等用工人主張權利，而不應當向與其不存在合同關係的發包人主張權利。發包人成為並無合同關係「實際施工人」訴訟的被告，在實體上就是被突破了合同相對性。
《民法典》施行後，「實際施工人」訴權特殊制度將遇到新的法律規定的桎梏。即將施行的《民法典》已對合同相對性作出更嚴格的規定。原《合同法》第８條規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。」《民法典》第４６５條則規定：「依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。」法條中「僅」字意為「只有」，強調的是狹窄的相對主體效力範圍，這是《民法典》對《合同法》的調整，首次在基本民事法律條文中明確規定了更嚴格的合同相對性原則，但書中「法律另有規定的除外」，明確突破合同相對性的例外情形，應當是「法律另有規定」；如果沒有法律的明確規定，合同相對性依法不能突破。
此外，《民法典》第２條規定：「民法調整平等主體的自然人、法人、非法人組織之間的人身關係和財產關係」；《民事訴訟法》第４８條第１款規定：「公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。」可見，民事主體包括自然人、法人、非法人組織。「實際施工人」並不是民事法律及民事訴訟的既有主體，既非某個單一具體的民事主體，也不具有訴訟主體的資格，現行法律未賦予其特定的實體權利與義務，也未在訴訟程序上規定其救濟方式與保護途徑。
因此，《民法典》實施後，根據《立法法》規定的法律適用原則，「上位法優於下位法，新法優於舊法」等規定，《司法解釋一》賦予實際施工人突破合同相對性的特殊訴權，與《民法典》直接產生衝突，在司法解釋清理調適時須進行深入研究解決並做出新的規定。
三、清理、調整司法解釋實際施工人保護制度的建議
根據《民法典》強調的只對相對人產生效力的合同相對性，司法解釋一、二中有關實際施工人的相關規定應該適時進行調整。
１、制度設計明確以「農民工」為保護對象更符合法律規定
創設給予「實際施工人」在一定程度突破合同相對性特殊保護的初衷，在於當時拖欠工程款嚴重，並實質上侵犯到農民工的利益；又沒有相關的法律法規。在此前提下，一定程度突破合同相對性的司法制度設計主要出於妥善解決農民工工資拖欠，也是為給國家清理工程款拖欠和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。但是司法解釋並沒有明確實際施工人的定義，在無效的轉包、違法分包合同項下的「實際施工人」，其具體主體情況繁雜，既包括沒有資質的企業和組織用工的包工頭，也包括實際從事施工的勞務工人，並不僅僅是農民工；從具體條款的內容看，規定直接保護對象是「實際施工人」，也並不等同於農民工。現今立法已逐漸完善，２０２０年５月１日起，國務院施行《保障農民工工資支付條例》，條例第２條明確規定：「本條例所稱農民工，是指為用人單位提供勞動的農村居民」。由此，建築領域的農民工，同樣應是為施工單位提供勞務作業的農村居民。
因此，根據《民法典》和《保障農民工工資支付條例》已經明確對農民工工資保護的相關規定，司法解釋當初創設實際施工人制度的初衷目的和保護對象都應適時進行調整。
２、建議根據《民法典》第５３５條代位權規定保護農民工訴訟
如果僅因施工單位本身原因欠付農民工工資，按現有法規都能解決無需另設司法制度。由於建築行業的發包人拖欠承包人或分包人的工程款，承包人或分包人因此拖欠勞務人員的工資；又由於承包人或分包人通過掛靠、轉包、違法分包等無效行為實際使用勞務人員的特殊情況，造成實際施工人和農民工的合法權益難以保護，依法設計相應的司法制度十分必要。對此，在前述《民法典》更嚴格規定合同相對性的同時，《民法典》第５３５對代位權規定：「因債務人怠於行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬於債務人自身的除外」；第５３６條對債權的從權利進一步規定：「債權人的債權到期前，債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形，影響債權人的債權實現的，債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為」。為此建議：參照司法解釋「實際施工人」的原有規定，根據《民法典》代位權制度以及建築行業實際情況設計細化規定，以有效解決農民工工資拖欠問題。
第一，建議取消《司法解釋一》第２６條規定。
《司法解釋一》基於當時缺乏相關法律法規的實際情況而創設的給予實際施工人突破合同相對性的第２６條規定，在《民法典》即將施行、原有相關法律法規和司法解釋正在全面清理的關鍵時刻，根據《民法典》有關合同相對性和代位權的新規定，繼續保留《司法解釋一》給予實際施工人突破合同相對性的第２６條規定已與《民法典》第４６５條相悖，相關規定也不合時宜，建議及時取消。
第二，以《民法典》代位權新規定保護建築行業農民工工資。
建築行業農民工工資被拖欠，往往是因為承包人或分包人通過掛靠、轉包、違法分包等無效行為實際使用農民工，造成農民工工資的合法權益難以保護，根據《民法典》第５３５條的規定，農民工以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其工資發放而提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
作為農民工工資債權人的代位權，是指當用工單位作為債務人怠於行使其對相對人享有的權利而影響債權人到期債權實現時，債權人為保全和實現自身的債權，以自己名義向人民法院請求相對人將其對債務人義務向債權人履行的權利。也即，代位權在建議領域能夠解決發包人欠承包人或分包人，繼而農民工資被拖欠的「三角債」問題，在連環債務的情況下，前債未履行，後債履行遇有障礙，為解決這一難題，特賦予債權人以代位權依法向債務人的相對人主張權利。
在建設工程施工合同關係中，若因發包人欠付承包人工程款，造成承包人或分包人無法按合同約定履行其對農民工的債務，農民工可以自己的名義代位行使承包人或分包人對發包人的權利，從而實現農民工工資權益。因此，建議明確規定「發包人欠付工程款，造成承包人或分包人無法支付農民工工資的，農民工以承包人或者分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其被拖欠工資為由提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。其他無資質的實際施工人主張權利的，參照本規定執行。」
第三，《司法解釋二》第２５條規定內容需進一步完善。
《司法解釋二》第２５條規定「實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持」，建議此規定作為解決農民工工資拖欠的主要途徑，但相關內容需進一步完善。
首先原《合同法》第７３條已被《民法典》的第５３５條所取代，且規定內容也不盡相同。建議在完善農民工工資保護的司法制度時明確規定：凡農民工工資拖欠數額已全部或者部分確定，雖約定的清償履行期限尚未屆滿，或者約定的清償條件尚未成就，但合同相對人有下列情形之一：實施轉移資產、抽逃資金、逃匿等逃避債務行為；在清償履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務；存在預期違約清償的其他情形，農民工按《民法典》第５３５條規定行使代位權的，應予支持」。
第四，應同時保護農民工工資權益優先受償的從權利。
現行司法實踐中，實際施工人以轉包人或者違法分包人對發包人享有優先受償權為由，其行使代位權時主張同時享有優先受償權的，往往不被支持。
由於《合同法》７３條規定的代位權並未涉及「從權利」，《司法解釋二》第１７條也規定工程價款優先權只授予「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」；而《民法典》施行後，第５３５條的代位權，已將債權的從權利一併予以規定。因此，建議司法解釋的清理時應順應《民法典》對《合同法》代位權範圍所作出的修改，對工程款債權保護時應賦予農民工的代位權的從權利擴展，支持農民工享有被拖欠債權的優先受償權。
（作者：朱樹英、德慧，建緯律師事務所）
【責任編輯 劉耀堂】