【副標題】以制度風險為視角
【作者】於文軒（法學博士,教授,博士生導師,中國政法大學環境資源法研究所所長）；黃思穎（中國政法大學民商經濟法學院）
【來源】北大法寶法學期刊庫《南京工業大學學報（社會科學版）》2020年第4期（文末附本期期刊法學要目）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：在風險社會語境下，有效應對制度風險是走出制度困境的重要途徑。我國現行野生動物管理法律機制的不足主要表現在三個方面：保護範圍過窄，無法實現全面充分的保護；人工繁育制度存在漏洞，對商業目的人工繁育規制不足；執法不力，非法利用野生動物現象嚴重。為此，應堅持保護優先原則，擴大保護範圍，加強對商業目的人工繁育的管理，健全管理體制，注重監管職能協同與執法監督。
關鍵詞：野生動物保護；人工繁育；生物多樣性；生物安全
2020年初，新冠肺炎疫情的爆發再度引起人們對野生動物管理問題的廣泛關注。野生動物作為生態系統中的重要組成部分，對維護生物多樣性和生態平衡具有重要意義。它既是一種生態要素，同時也是一種自然資源，因此無論是國際法還是國內法，均未完全禁止人們對野生動物進行合理利用。但是，這種合理利用應不違背野生動物保護的宗旨和原則，並應防止過度利用對野生動物生存和生物多樣性造成威脅。目前，我國形成了以《中華人民共和國野生動物保護法》（以下簡稱《野生動物保護法》）為核心、以《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《國家重點保護野生動物馴養繁殖許可證管理辦法》等法規和規章為補充的野生動物保護法律體系，為我國野生動物保護和管理提供了重要的法律基礎。然而近些年來，我國非法利用野生動物現象非常嚴重，其根本原因在於野生動物管理方面的一些法律機制存在缺陷。在如今這樣一個自然風險、技術風險和制度風險並存的風險社會中，有效解決這些法律機制層面存在的問題，成為走出制度困境的必由之路。
一
分類管理：從重點保護到全面保護
新冠肺炎疫情的發生，與非法濫食野生動物密切相關，是自然風險與制度風險相互交織、相互作用的後果。由制度風險角度觀之，追本溯源地發現「原點性」問題，就尤為關鍵。基於重點保護思路的野生動物分類管理制度，在很大程度上可以視為制度層面的一個「原點性」問題。
我國《野生動物保護法》所保護的野生動物可分為兩類：重點保護野生動物，以及有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物（下文簡稱「三有」動物），其中重點保護野生動物又分為國家重點保護和地方重點保護兩級。這種以珍稀性和價值性為基礎的定義方式，本質上反映了「重點」保護而非「全面」保護的思想，在此基礎上形成的法律機制亦延續了這一思路。
目前，我國立法允許的野生動物利用方式主要包括科學研究、公眾展示展演、藥用以及食用四種。依據不同利用對象和利用方式，採用分級分類管理模式。首先，針對國家重點保護野生動物，其利用僅限於科學研究、公眾展示展演等公共目的和藥用等特殊用途。無論是利用野生種群還是人工種群，均需經相關主管部門野生動物保護主管部門批准，取得相應的專用標識並進行檢疫檢驗後方可利用。對於人工繁育技術成熟穩定、列入《人工繁育國家重點保護野生動物名錄》中的人工種群，可憑人工繁育許可證、專用標識及相應檢疫證明出售利用。自今年2月24日全國人民代表大會常務委員會《關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（下文簡稱《決定》）出臺後，人工繁育的《人工繁育國家重點野生動物名錄》中的野生動物也不可食用。其次，針對地方重點保護野生動物以及「三有」動物的利用。對此類動物的科學研究、公眾展示展演以及藥用，法律規定應以人工繁育種群為主，需具備狩獵、進出口等合法來源證明和檢疫證明即可利用，但藥用還應遵守藥品管理的相關法律法規。再次，非珍稀、非「三有」之外的一般野生動物，由於不在《野生動物保護法》的保護範圍內，因而對於此類動物的利用限制更為寬鬆。《野生動物保護法》還對野生動物利用的宣傳和交易場所作出較為嚴格的限制，禁止為違法利用野生動物進行廣告宣傳以及提供交易場所，這也符合《野生動物保護法》的「保護優先、規範利用」的基本原則。
野生動物分類管理模式在實踐中發揮了重要作用，但在實踐中也發現至少存在三方面的問題。第一是保護範圍過窄。《國家重點保護野生動物名錄》（以下簡稱《名錄》）之外的一般野生動物未納入《野生動物保護法》的保護範圍，導致無法對一般野生動物的非法利用進行有效監管。另一方面，由於《名錄》更新不及時，難以及時反映野生動物的種群情況和物種保護的實際需求。《野生動物保護法》十條雖規定了每五年更新《名錄》的定期評估機制，但僅限於國家重點保護野生動物名錄，地方重點保護野生動物名錄以及「三有」動物名錄都缺乏相應的制度安排。《名錄》自1989年頒布至今，僅在2003年作過一次調整，將偶蹄目麝科麝屬所有種由國家二級保護野生動物調整為一級，除此之外再未作調整。而在此期間，許多未列入《名錄》的野生動物進入瀕危狀態，但卻無法得到充分保護。受此影響，一些管理措施在實施上也存在適用範圍過窄的問題。例如，專用標識是野生動物溯源的重要手段，若有效實施，既可保證野生動物的利用過程有跡可循，也便於執法人員確認違法責任的歸屬，提高執法效力。但在目前，專用標識制度僅適用於國家重點保護野生動物以及人工繁育野生動物的利用；對於地方重點保護動物以及「三有」動物，僅強調合法來源證明。在此情形下，查清此類動物的來源就變得困難重重，由此也為野生動物的非法利用留下空間。
第二是商業性利用管理不規範。無序的商業性利用是導致野生動物濫食濫用的重要原因。無論是科學研究、公眾展示展演還是藥用、食用，都有可能以商業利用為目的開展，或最終成為商業性利用的手段。例如，對於科學研究結束後淘汰或剩餘的野生動物，若沒有合理的回收制度和相應的配套措施，就有可能非法流入市場，成為商業性利用的對象。
第三是可操作性有待加強。現行立法對野生動物利用所採取的管理措施主要包括許可證制度、專用標識制度以及檢疫制度。在許可證制度方面，目前的立法未對頒發許可證的後續管理措施做出詳細規定，使得利用已經頒發的許可證（特別是人工繁育野生動物許可證）進行野生動物非法交易的現象屢禁不止。儘管《國家重點保護野生動物馴養繁殖許可證管理辦法》規定了定期查驗制度，但是並未規定具體的查驗期限，導致不少以人工繁育為名、行野生動物非法交易之實的現象存在。專用標識制度也存在類似的問題。我國雖然規定國家重點保護動物應當適用專用標識制度，但是對於具體的管理程序未作詳細規定，僅在2003年國家林業局、國家工商總局出臺的《關於對利用野生動物及其產品的生產企業進行清理整頓和開展標記試點工作的通知》中規定了標識的技術服務、管理以及認定的負責機構，對於其他內容未作規定。在野生動物檢疫制度方面，由於檢疫標準和程序不明，加之缺乏專用的疫苗和免疫程序，制度實施情況也不容樂觀。許多野生動物未經檢疫就流入市場。
如吉登斯所言，「在各種現代制度的範圍中，風險不僅作為脫域機制的不良運作所導致的損害而存在，而且也作為封閉的、制度化的行動場所而存在」。為了解決這樣的制度異化及其在實施過程中面臨的問題，就需要針對造成特定的制度性風險的特定的因素採取應對措施。從上述三方面因索出發，可分別從保護範圍、利用規制和管理措施三個層面入手。
首先，擴大保護範圍。實行「一般保護與重點保護相結合」的原則，將非珍稀、非「三有」的野生動物納入法律保護範圍；對於原有的「三有」動物，仍然可以以原名錄製進行重點保護。同時，建立科學的重點保護野生動物名錄的動態調整機制。在調整時，應當根據生物多樣性保護的要求，在充分考慮生態系統、物種和生物遺傳資源等因素後，在現有的定期評估機制的基礎上，縮短評估周期，原來規定的五年可以調整為二至三年，確保能夠更及時地反映野生動物的種群狀況，並將評估結果作為調整名錄的重要依據。同時，還應對現行的國家和地方重點保護野生動物名錄進行整合，解決名錄間物種交叉重疊的問題，最終形成全國統一的重點保護野生動物名錄，並基於名錄動態調整機制及時更新和公開。
其次，加強對商業性利用的合理規制。應嚴格限制野外種群的獲取，只有在沒有人工繁育種源的情況下，方可允許利用野外種源。對於因科學研究等用途利用野生動物，應當建立淘汰野生動物流向監督機制，完善實驗動物管理，防止實驗剩餘野生動物非法流向市場。對於公眾展示展演，則應嚴格限制商業性野生動物園的審批，規範野生動物展示的商業利用行為。對於醫藥用途，鼓勵採用替代原料入藥；對於沒有替代材料的中藥，可以建立允許藥用人工繁育野生動物清單，一旦發現可替代原料，即移出該清單。同時還應建立相應的監管制度，防止此類人工繁育轉變成非法利用野生動物的「洗白」手段。
再次，完善管理措施。一方面是健全專用標識制度，應當及時出臺專用標識頒布程序和標準，公布不同環節中不同專用標識的使用樣式，確保有法可依。另一方面，由於《決定》已禁食包括人工繁育和飼養在內的重點保護動物、「三有」動物以及其他陸生野生動物，因此檢疫的重點應當放在家禽家畜以及水生野生動物的檢疫上。衛生健康部門應當進一步完善這兩類動物的檢疫標準和程序。同時還應建立相應的監督機制，嚴防未經檢疫的野生動物及其製品輸入市場。
二
人工繁育：合理利用的限度
在一個運行正常的社會系統中，經由科學論證構建的制度，其初衷均指向「善」的目標。目前飽受訴病的野生動物人工繁育制度的初衷之一，是減少對野外種群的需求、推動物種保護。為了實現這一目標，野生動物人工繁育制度主要包括許可證、種源管理以及經營利用制度等三方面內容。目前，除物種保護目的之外的人工繁育國家重點保護野生動物均需要獲得許可，許可的機關為省級野生動物主管部門。同時法律規定了例外情形，省級主管部門可以委託同級有關機關進行審核。申請人工繁育許可需要具備相應的場所、設施、人員、技術和飼料來源，如果存在野生動物資源不清、不足以及人工繁育技術水平低的情況，則不得發放許可。獲得許可後，應當嚴格依證繁育，不得超越許可證所規定的野生動物數量和種類。許可證由縣級以上主管部門定期查驗，若發現違反相關規定，可以註銷其許可證。在種源管理方面，立法要求使用人工繁育的子代種源，並建立物種系譜、繁育檔案和個體數據。立法原則上禁止採用野外種源，出於物種保護目的的可以允許，但應符合特許獵捕的相關規定。人工繁育野生動物的經營利用，需經有關部門的批准並取得專用標識。對於國家一級保護野生動物及其製品，需國家林草局或授權單位批准；對於國家二級保護野生動物，則需省級林草部門或授權單位批准。
然而在現實中，原初的目標與實現的結果並非總是能夠按照既定安排達成一致。由於目前的人工繁育制度本身內容上的瑕疵——由此導致吉登斯語境下的「被製造出來的風險」(Manufactured Risk)，以及實施過程中存在諸多問題，導致野生動物利用方面亂象叢生。一是未區分目的地鼓勵人工繁育，導致商業目的人工繁育產業成為非法利用野生動物的重災區。目前，野生動植物貿易已成為全球第三大走私行業。在我國，龐大的市場使人工繁育野生動物能夠攫取高額利潤，吸引越來越多的人以商業利用為目的從事野生動物人工繁育產業，這顯然與《野生動物保護法》的立法目的和「保護優先」的基本原則相衝突。二是對野生動物人工繁育的種源管理規制不足。《野生動物保護法》規定，因物種保護的確需要採用野外種源的，經國家林草局或省級林草部門頒布特許獵捕證後可以獵捕野外種源。但僅以目的作為利用野外種源的條件，並不足以遏制非法利用野外種源的現象，法律並未明確規定物種保護目的的證明要求以及後續監督等內容，這為野外種源的非法利用留下可乘之機。三是未建立人工繁育野生動物的全方位監管體系。對於人工繁育野生動物的產地、繁育方式、專業標識的頒發以及具體流向等事項，目前均未作明確規定，使得對非法利用人工繁育野生動物行為的規制力度大打折扣。
整治人工繁育亂象，應從生態系統保護、物種保護和生物遺傳資源保護的角度，對人工繁育野生動物的行為實行區分目的的全方位管理。應限制商業目的的人工繁育，強化對人工繁育野生動物野外種源利用的管理。只有在不存在人工繁育子代種源或是因技術等客觀原因無法獲得人工種源的情況下，方可允許憑藉相應許可獲取野外種源。同時，還應當對因管理而受到影響的、已經取得人工繁育許可證的相關產業人員的補償以及遺留野生動物的收容問題做出具體的規定，儘量減少相關產業者的損失。可以根據人工繁育野生動物的屬性將其分配至有需求的科研機構、動物園，在不引發生物入侵的前提下，可在科學評估後放回自然。養殖產業如需轉型的，應當逐一合理確定轉型的時間表，必要時應給予相應的技術援助和資金援助 。
三
管理體制：注重協同與監督
2020年初新冠肺炎疫情的爆發，一個深層次的原因是管理體制方面存在問題。無論是2003年的「非典」還是這次的「新冠肺炎」疫情，都與野生動物非法利用監督管理不力有關。事實上，科學的管理體制以及這種體制在實踐中的高效運行，是風險管理機制順暢運行的重要條件。設計良好的管理體制和有效的監督機制，是實現預設的管理目標的關鍵所在，也是防止與野生動物非法利用和不當利用相關的大規模疫病傳播的重要的法制保障。
在我國目前的野生動物管理體制中，林草部門負責陸生野生動物，漁業部門（隸屬農業農村部）負責水生野生動物，其他有關部門按照職責分工對野生動物利用過程中的相關問題進行監督管理。實踐中涉及的主要是生態環境、市場監督、農業、衛生健康、公安、海關等部門，具體而言，林草和漁業部門主要負責制定並更新人工繁育國家重點保護野生動物名錄、「三有」動物名錄等名錄的具體內容，負責國家重點保護野生動物利用的批准以及專用標識的發放、人工繁育野生動物的許可和專用標識的發放等；生態環境部門主要負責生物多樣性保護的相關工作以及生態保護紅線和自然保護地的監管工作；市場監督部門則負責監管野生動物的經營、利用和廣告等行為；農業部門除保護水生野生動物外，還管理外來物種；衛生健康部門則側重野生動物相應的疫病工作和藥物管理；公安部門主要負責野生動物犯罪的執法；海關則負責管理出入境野生動植物的檢驗檢疫等跨國利用野生動物的行為。這一管理框架在我國野生動物管理中發揮了重要的作用，但也存在問題。
其一，具體職責不明。部門間職責不明是現有野生動物管理體制的最大問題，具體表現有四個方面：一是主管部門存在監督與管理職能合一的現象，如林草部門同時負責人工繁育野生動物的許可審批和經營管理。二是管理部門職責設置的不合理，出現了負責具體管理的部門缺乏專業知識無法管理，而擁有專業知識的部門卻無力管理的現象。如市場監督管理部門雖然負責市場監管，但缺乏相應專業知識；而自森林公安劃歸公安部門後，許多基層林草部門基本沒有執法權，也難以在基層管理時及時開展執法活動。三是存在職責交叉重疊的情況，如機構改革後，林草部門的職責涉及水生野生動物的保護工作，這就與原來主管該領域的漁業部門發生衝突。四是缺少部門聯動協同機制，導致各部門之間缺乏協調與配合，難以形成合力。
其二，執法不力。造成執法不力的原因，一是技術能力限制，缺乏相應的技術手段支持，違法線索獲取途徑有限，特別是對當前通過網際網路進行的非法利用野生動物行為，無法及時有效應對。二是在執法過程中，野生動物鑑定存在障礙，基層缺乏專門的野生動物鑑定機構和鑑定技術，無法及時進行野生動物鑑定。同時，在處理野生動物的跨國非法利用時，對《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄物種的鑑定存在較大困難，該公約中的物種來自全球，有的甚至未在中國出現過，要準確確定涉案野生動物是否屬於公約所保護的野生動物，需要有更為專業和資歷更為豐富的鑑定機構和鑑定人員。三是缺乏相應的責任機制，導致無法對工作不力的執法部門和人員進行有效追責。
其三，監督機制不完善。執法部門內部缺乏相應的監督機制，是導致林草部門違法發放許可證、執法不力的重要原因。同時，司法監督和公眾監督的不足，導致執法缺乏外在約束力。《野生動物保護法》雖然規定公民有對非法利用野生動物行為檢舉控告的權利，也要求有關機關應當及時處理，但何謂「及時」以及如何處理，法律並未明確規定。在實踐中，司法機關更側重對公安移送的非法利用野生動物犯罪的訴訟處理，較少針對執法機關的不作為提起行政訴訟。
為了解決這些問題，一方面是要理順執法部門之間的職責，將野生動物管理職能同監督職能相分離，確保監督職能切實有效得到履行，同時還應注意釐清野生動物非法利用鏈條中所涉及的各個部門的職責，減少交叉重疊現象的產生。由於野生動物非法利用產業鏈長，需要各部門之間的協同合作，因此，有必要建立多部門協調機制，以解決執法部門間的職責推諉或爭議。目前最為緊迫的是形成野生動物保護和利用的科學的名錄體系，其中包括保護名錄、人工繁育名錄和允許食用動物名錄。基於《中國畜禽遺傳資源名錄》確定可食用動物的做法，長遠看無法更好地滿足有效管理濫食野生動物的需要。鑑於此，在制定和完善名錄的過程中，尤其需要農業農村與林草部門之間更好地協同配合，以形成更為科學的允許食用動物名錄。另一方面是要健全監督機制。主管機關內部應當建立相應的監督機制，加強內部監督，還應健全非法利用野生動物的公眾監督和司法監督制度。同時，還應提高管理能力，包括線索、證據搜集能力，野生動物鑑定能力以及對通過網絡進行非法利用行為的偵查應對能力等。為了解決主管機關不作為、慢作為的問題，還應建立相應的責任制和考核制度，對違法失職人員追究責任。
四
結語
健全和完善野生動物管理法律機制不僅是加強物種保護的內容，而且對生物多樣性保護乃至生物安全保障均具有重大意義。新冠肺炎疫情的發生，也印證了公共衛生安全與野生動物利用之間的密切關聯性。以風險社會理論觀之，這其中有其深刻的制度風險層面的原因。在此情形下，應當積極回應生態文明建設的內在要求，進一步推動法律制度內容的科學性，並確保制度得到有效實施。當務之急是積極採取措施，補足立法短板，嚴格執法。同時，還應努力推動形成文明健康的生活方式和生態友好的社會公德，加強環境保護和環境法制宣傳，提高社會風險認知水平，使社會公眾深刻理解和認同野生動物保護對保護生命健康、防範公共衛生風險的重要性。唯有如此，方可在全社會的支持下，推動形成更加完善的野生動物管理法律機制，同時為生物多樣性保護和生物安全保障提供更為科學、更為健全的制度資源。