來源：勞動法庫
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吉林省高級人民法院
關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）
（2019年5月16日吉林省高級人民法院
民事行政審判專業委員會2019年第8次會議通過）
一、勞動關係認定
1.勞動者與用人單位「長期兩不找」，雙方就確認勞動關係、薪酬福利、解除勞動關係、社會保險等發生爭議的，如何處理？
除用人單位提供證據證明勞動合同已經解除或終止外，勞動者要求確認勞動關係的，應予支持；
由於未付出勞動，除勞動者提供證據證明存在法定或約定事由外，勞動者請求支付工資、福利、生活費、社會保險待遇損失、解除勞動關係經濟補償、賠償金等訴訟請求的，不予支持；
勞動者要求解除勞動關係及辦理檔案和社會保險關係轉移手續的，應予支持。
2.勞動者要求確認勞動關係且用人單位予以認可的，如何處理？
勞動者僅要求確認勞動關係且用人單位予以認可的，因雙方不存在符合《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》及《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規定的勞動爭議，應裁定駁回起訴。但雙方有其他訴訟請求且屬於勞動爭議案件受理範圍的除外。
3.關聯企業混同用工情況下勞動關係如何認定？
有關聯關係的用人單位以交叉、輪換等方式使用勞動者，勞動者要求確認勞動關係的，參照下列原則處理：
（1）訂立書面勞動合同的，勞動者要求按書面勞動合同確認勞動關係，應予支持。訂立書面勞動合同的用人單位提供證據證明勞動者在關聯企業工作不是履行雙方書面勞動合同的行為或勞動合同已經解除或終止的除外；
（2）未訂立書面勞動合同的，根據勞動者工作時間、工作內容、工資發放、社會保險繳納等因素綜合判斷勞動關係；根據上述情況仍無法確定勞動關係的，可根據勞動者的主張確認勞動關係；
（3）在工作內容交叉重疊的情況下，勞動者提出的具有給付內容的訴訟請求，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由關聯企業承擔連帶責任。
4.與已經達到法定退休年齡且已經享受包括城鄉居民養老保險等養老保險待遇或退休金的人員形成用工關係，應當認定為勞動關係還是勞務關係？
用人單位招用已享受包括城鄉居民養老保險等養老保險待遇或退休金的人員為其提供勞動，按勞務關係處理。
5.勞動者要求確認勞動關係的，是否適用仲裁時效規定？
勞動者與用人單位因確認勞動關係發生爭議，用人單位提出仲裁時效抗辯的，適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定。
二、勞動合同訂立與履行
6.勞動者與用人單位未就勞動合同內容協商一致，要求與用人單位訂立書面勞動合同或無固定期限勞動合同的，如何處理？
勞動者與用人單位未就勞動合同條款協商一致，法院不宜判決雙方訂立書面勞動合同。
勞動者要求訂立書面勞動合同的，向勞動者釋明可以將訴訟請求變更為要求確認雙方存在事實勞動關係，勞動者拒絕變更的，對其訴訟請求不予支持。
勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，向勞動者釋明可以要求確認雙方存在無固定期限勞動合同關係，勞動者拒絕變更的，對其訴訟請求不予支持。
7.用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同應支付二倍工資的計算基數如何確定？
未訂立書面勞動合同二倍工資的計算基數，可按勞動者對應月份實際獲得的工資，扣除加班費及其他非常規性、風險性、福利性的獎金和提成等項目後的工資確定。
8.勞動者因用人單位未訂立書面勞動合同要求支付二倍工資的仲裁時效從何時開始計算？
勞動者因用人單位未訂立書面勞動合同要求支付二倍工資的，仲裁時效從用工滿一年之日的次日開始計算；用工不滿一年的，自用工結束之日的次日開始計算。
三、勞動報酬
9.加班時間及加班費計算基數如何確定？
（1）勞動者提供證據證明超出法定標準工作時間外，由用人單位安排與工作相關活動的時間，可以認定為加班時間。用人單位為了安全、消防等目的安排勞動者在非本職工作崗位值班，且安排了休息時間、休息場所的除外。
（2）計算加班工資，雙方合同中對工資有約定的，按不低於合同約定的勞動者本人在崗時間對應的工資為基數計算；雙方合同中沒有約定的，按勞動者對應工作時間的實得工資為基數計算，但應扣除用人單位已經支付的加班費。
（3）門衛、倉儲、安保等特殊崗位，用人單位安排了休息場所和休息時間的，休息時間可以不認定為加班時間。
10.固定期限勞動合同到期後未續籤的，勞動者要求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資的能否支持？
固定期限勞動合同到期後，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未與勞動者續籤書面勞動合同，勞動者要求支付二倍工資的，應當予以支持；雙方約定勞動合同自動延續或屬於《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規定情形的除外。
11.因勞動者的原因導致未訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的能否支持？
因勞動者原因導致未訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，不予支持。
「勞動者的原因」主要包括以下情形：
（1）用人單位有證據證明勞動者不同意訂立書面勞動合同的。
（2）具有勞動合同訂立權限的高級管理人員未與用人單位訂立書面勞動合同的。勞動者有證據證明其要求訂立書面勞動合同，用人單位拒絕的除外。
（3）可以認定為勞動者原因的其他情形。
12.用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立，勞動者要求支付二倍工資的，如何處理？
用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立的，應當向勞動者支付二倍工資，雙方已經訂立固定期限勞動合同的除外。
勞動者要求支付二倍工資的仲裁時效自其應當訂立無固定期限勞動合同之日起開始計算，超過一年仲裁時效期間的部分，用人單位以超過仲裁時效為由主張不予給付的，人民法院應予支持。
四、勞動關係解除和終止
13.連續兩次訂立固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同到期後，用人單位是否有權終止勞動合同？
連續訂立兩次固定期限勞動合同，用人單位以勞動合同到期終止為由主張不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，不予支持。勞動者同意終止或籤訂固定期限勞動合同的除外。
14.解除（終止）勞動合同經濟補償的工資基數如何確定？
（1）計算解除（終止）勞動合同經濟補償的月工資基數按照勞動者應發工資計算。上述工資組成部分中的年終獎金、提成等應與計算經濟補償的時間段相對應；
（2）按照《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條規定分段計算經濟補償的，工資基數無需分段計算；
（3）勞動者解除或終止勞動合同前工作不滿12個月的，按實際工作月數計算平均工資；勞動者解除或終止勞動關係前12個月未工作而無工資收入的，按照當地最低工資標準計算。
15.勞動者根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條要求用人單位加付賠償金的，能否支持？
勞動者根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規定要求用人單位加付賠償金的，告知勞動者向勞動行政部門主張權利；勞動者舉證證明勞動行政部門不行使職權且符合法定給付條件的，人民法院應當予以支持。
五、社會保險
16.勞動者以用人單位未為其建立社會保險關係、欠繳社會保險費或未足額繳納社會保險為由提起訴訟，要求建立社會保險關係、繳納社會保險費或補足社會保險費的，是否應當受理？
勞動者以用人單位未為其建立社會保險關係、欠繳社會保險費或未足額繳納社會保險為由提起訴訟，要求建立社會保險關係、繳納社會保險費或補足社會保險費的，應由社會保險徵繳機構解決，不屬於人民法院應當受理的社會保險待遇糾紛，不予受理。已經受理的，裁定駁回起訴。
17.勞動者與用人單位因繳納住房公積金、辦理退休發生爭議的，是否應當受理？
勞動者與用人單位因繳納住房公積金、辦理退休發生爭議的，不予受理。已經受理的，裁定駁回起訴。
18.墊付社會保險費糾紛是否應當受理，如何處理？
由於用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者自行繳納後向用人單位追償的，人民法院應予受理。
用人單位與勞動者對社會保險費的承擔有約定的，按雙方約定處理；沒有約定的，用人單位為勞動者建立了社會保險帳戶，但未繳納或未足額繳納社會保險費，勞動者自行繳納後要求用人單位給付其應承擔部分的，應予支持。勞動者在其他用人單位繳納或按個人帳戶自行繳納社會保險費後要求用人單位給付的，因社會保險費繳納與實際勞動關係不符，二者費率等方面均存在差異，不予支持。
19.勞動者與用人單位協商不繳納社會保險，勞動者反悔，要求補繳社會保險的，如何處理？
與用人單位協商不繳納社會保險後勞動者反悔，要求補繳社會保險的，不屬於人民法院受理勞動爭議案件範圍，應告知當事人向社會保險徵繳機構主張權利。
20.勞動者未經工傷認定要求工傷保險待遇的，如何處理？
勞動者未經工傷認定而要求享受工傷保險待遇的，人民法院不予支持。符合人身損害賠償條件的，告知勞動者可以另行提起侵權之訴。
21.勞動者因工致殘被鑑定為一至四級傷殘，用人單位未參加工傷保險，勞動者要求解除勞動關係並將長期待遇改為一次性支付的，如何處理？
勞動者因工致殘被鑑定為一至四級傷殘，用人單位未參加工傷保險，勞動者要求解除勞動關係並將長期待遇改為一次性支付，經釋明法律後果後仍然堅持該訴訟請求的，勞動者為農民工的，應按《吉林省農民工參加工傷保險試行辦法》（吉勞社工字〔2006〕319號）相關規定予以支持；勞動者為個體工商戶僱工的，應按《吉林省個體工商戶僱工工傷保險辦法》（吉林省人民政府第197號令）相關規定予以支持；其他勞動者可以參照執行。
六、仲裁與訴訟銜接
22.勞動者以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接提起訴訟的，如何處理？
當事人根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第十二條規定，以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接提起訴訟的，人民法院應根據司法解釋的規定進行審查，審查過程中應當與勞動人事爭議仲裁委員會核實有關情況。經審查符合起訴條件的，應予受理，受理後應以書面方式通知勞動人事爭議仲裁委員會，並告知其終止案件審理。
23.仲裁程序中當事人已經認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人否認的，如何處理？
當事人在訴訟程序中否認在仲裁程序中已認可事實的，不予支持，對方當事人認可或有充分證據能夠推翻該事實的除外。
24.當事人未在仲裁階段提出仲裁時效抗辯，在訴訟階段提出的，如何處理？
仲裁機構受理勞動爭議案件並作出實體裁決，當事人在仲裁審理過程中沒有提出仲裁時效抗辯，但在一審時提出的，不予支持；仲裁機構未經審理直接作出不予受理通知，當事人在一審時提出仲裁時效抗辯的，人民法院應予審理。
25.用人單位在仲裁階段提出仲裁時效抗辯，仲裁機構未予支持的，人民法院如何處理？
用人單位在仲裁階段提出仲裁時效抗辯，仲裁機構未予支持，用人單位在訴訟中堅持仲裁時效抗辯的，人民法院應予審理。