作者：北京市智舟律師事務所王慶主任律師
導語
由於建設工程的專業性和複雜性，為保證建築工程的質量和安全，我國多部法律及行政法規對建設工程施工合同進行規定，建設工程施工合同當事人違反法律，行政法規強制性規定的，並不必然導致合同無效，只有違法效力性強制性規定的，才會導致合同無效。
根據2021年最新《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》的規定，列舉了建設工程施工合同無效的情形，主要包括以下四種情況。
一、承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的。
並不是只要未取得資質或者超越資質合同就被認定無效，存在例外：根據2021年最新《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四條的規定： 承包人超越資質等級許可的業務範圍籤訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。
所以如何認定竣工日期成為了關鍵，在雙方對竣工日期存在爭議的情況下。根據2021年最新《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第九條的規定：
當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的
沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，即通常所說的掛靠。但很多人無法區分掛靠與轉包。舉個例子，A公司與發包人聯繫好，借用B公司的名義，由發包人與B公司籤訂總包合同，之後B公司與A公司籤訂轉包合同，從形式上看，看似是一個轉包行為，但是具體是轉包行為還是掛靠行為，還要結合很多細節予以分析，比如在施工過程中，發包人直接對A公司付款還是對B公司付款，發包人與A公司是否有其他的協議等綜合判斷。
三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的
建設工程招標投標活動不僅應當依照法律規定的招標投標程序進行，而且對法律規定的屬於必須招標的工程項目，必須通過招標投標的方式訂立合同。《招標投標法》對必須招標工程範圍有明確規定。該法第3條第1款規定：「在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：
(一)大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
2018年3月27日，經國務院批准，國家發展和改革委員會發布了最新的《必須招標的工程項目規定》(發改委16號令)。該規定第2條規定：「全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：
(一)使用預算資金200萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上的項目；
(二)使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目。
第3條規定：「使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括
：(一)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；
(二)使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。
第4條規定：「不屬於本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體範圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批准。
第5條規定：「本規定第二條至第四條規定範圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購達到下列標準之一的，必須招標：(一)施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；
(二)重要設備、材料等貨物的採購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；
(三)勘察、設計、監理等服務的採購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合併進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等採購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。
2018年6月6日，經國務院批准國家發改委印發了《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》其第2條規定：「不屬於《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體範圍包括：
(一)煤炭、石油、天然氣電力、新能源等能源基礎設施項目；
(二)鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；
(三)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；
(四)防洪、灌溉、排澇引(供)水等水利基礎設施項目；
(五)城市軌道交通等城建項目。」
法律規定的必須進行招標的工程項目，前文已閘述，此處不贅言。中標無效的情形，依據《招標投標法》第50條、52條、53條、54條、55條、57條的規定，主要有以下六種：
(1)招標代理機構違反法律規定，洩露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的； (2)依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者洩露標底的：
(3)投標人相互串通投標或者與招標人申通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的：
(4)投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的：
(5)依法必須進行招標的項目，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的：
(6)招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決後自行確定中標人的等。
對於必須招標而未招標以及中標無效的建設工程施工合同，因其違反了法律的效力性強制性規定，損害了招標投標市場秩序，依法應當認定無效。《建設工程施工合同司法解釋》第1條規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效。在合同無效的情況下，當事人不僅要依法承擔合同無效的民事法律責任，而且要承擔相應的行政法律責任。構成刑事犯罪的，有關機關還要依法追究相關人員的刑事責任。
四、轉包、違法分包的建設工程施工合同無效
如何認定違法分包是關鍵，所以關鍵是避免非法分包的情況出現，下面介紹一下法律關於合法分包的詳細規定及解讀。
工程分包應當符合以下條件：
(1)分包人應當具有承擔相應分包工程建設的資質。總承包人與勘察、設計、施工承包人不能將工程分包給不具有相應資質條件的單位成個人。根據我國有關法律的規定，從事建設活動的勒察人、設計人和施工人必須具備以下資質條件：①有符合國家規定的註冊資本：②有與其從事的建設活動相適應的具有法定職業資格的專業技術人員：③有從事相關建設活動所應有的技術裝備：④法律、行政法規規定的其他條件。從事工程建設活動的勘察人、設計人和施工人，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建設工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建設活動。承包人在將工程分包時，應當審查分包人是否具備承包該部分工程建設的資質條件。
(2)分包工程必須經過發包人的同意。發包人與承包人可以在承包合同中約定哪些工程可以分包，也可以在合同籤訂後另行明確。該規定可以防止總承包人和勘察人、設計人、施工承包人擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給發包人所不信任的第三人。
(3)工程建設項目只能實行一次分包，分包單位不得將其承包的工程再分包。分包單位承包的工程通常都是專業技術相對較強的某一方面工作任務， 如允許再分包，一方面，不利於施工計劃安排和現場管理，導致施工秩序混亂，出了問題，難以分清責任；另方面，因層層分割利潤，可能導致再分包的承包人為了降低施工成本、獲取最大利潤而偷工減料，從而難以保證工程質量。
(4)建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得進行分包。建設工程的主體結構是工程的核心和關鍵，主體結構部分質量合格是保證工程整體質量的基礎，主體結構部分通常也是工程投入最多、施工技術難度最大的部分，因此，法律規定承包人不得將工程主體結構部分分包給第三人施工。
其次為了逃避法律，很多人採取肢解發包，肢解分包。法律嚴禁對建設工程進行肢解發包、轉包(肢解分包)其一，肢解發包是指發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人的情形。
建設工程的發包是採取總承包方式還是單項工程承包方式，可以由發包人根據實際情況自行確定。但是不論發包人採取何種方式與承包人籤訂合同，都應當遵守本條的規定，不得將建設工程肢解發包，即不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
因為如果允許發包人將應當由一個承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發包給幾個承包單位，將會使得整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調，往往造成施工現場秩序的混亂、責任不清，嚴重影響工程建設質量，出了問題也很難找到責任者。如何確定建設工程是否應當由一個承包人完成，應按工程性質和技術聯繫來判斷，如對一幢房屋的供水管線，發包人就不應將其分成若干部分發包給幾個承包單位。對一幢房屋中的供水管線和空調設備的安裝，儘管都屬於同一建築的設備安裝，但因各有較強的專業性，發包人可以將其分別發包給不同的承包人。
轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人的行為。肢解分包是轉包的種方式， 是指承包人將其承包的工程劃分成若干部分，分別轉給他人的行為。
轉包與分包的根本區別在於：轉包行為中，原承包人將其工程全部轉給他人，自己並不實際履行合同約定的義務：而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某部分或幾部分再分包給第 三人，承包人仍然要完成工程的部分建設任務，包括工程主體結構部分。
法律之所以規定承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人，是因為：
(1)轉包行為具有很大的危害性。實踐中，一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成「層層轉包、層層扒皮」的現象，導致嚴重偷工減料； 一些建設工程轉包後有一些不具備 相應資質條件的包工隊施工，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。
(2)承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關係應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任並具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，這是法律所不允許的。
作者介紹
北京市智舟律師事務所王慶主任律師，專注建築工程案件，希望民法典實施以後，在建設工程施工中能為大家提供法律幫助，關注王律師，大家一起研究建築工程案件的疑難問題。