雷濤律師深度解讀:《建設工程施工合同司法解釋二》之第三條、第四條

　　律新社 | 編輯部出品

　　編者按

　　2019年2月1日，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》正式實施，與2005年起實施的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相比可謂是「十年磨一劍」。《建設工程司法解釋（二）》就建設工程施工合同效力、建設工程價款結算和實際施工人權利保護等問題作了規定，對司法實踐中出現的新問題統一裁判觀點、規範建築市場的運行發展、保護各類主體合法權益等將發揮重要的作用。

　　鑑於此，律新社將特邀上海市建緯律師事務所合伙人雷濤律師對《建設工程司法解釋（二）》進行專業、全面、深度的解析，雷濤律師一直專注於建設工程房地產法律服務領域的實務研究，並參與了《建設工程司法解釋（二）（徵求意見稿）》修訂課題組的修訂工作等。

　　2月18日，律新社已刊發雷濤律師對法條原文第一條、第二條的專業深度解讀（原文連結：

　　《建設工程施工合同司法解釋二》已正式實施！雷濤律師專業解讀來了！

　　），引起很多專業人士的關注和轉發。今天繼續為大家解讀的是法條原文第三條和第四條，一起來看看。

　　法條原文

　　第三條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。

　　損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。

　　亮點提示

　　1

　　施工合同無效，主張對方賠償損失的一方應就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。

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　　處理合同無效所導致的損害賠償是以賠償實際損失為原則，在實際損失難以確定的情況下，可以參照合同約定的質量標準、建設工期等內容確定損失大小。

　　深度解析

　　本條是關於如何處理施工合同無效導致的損害賠償問題，從條文的內容進行分析：

　　一、根據無效施工合同承發包雙方各自的過錯承擔相應的責任

　　《民法總則》第157條規定，民事法律行為無效，有過錯的一方應當賠償對方由此所造成的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。《合同法》第58條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。《合同法》第284條規定，因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。根據上述法律規定，該條也明確了施工合同無效以後若主張損害賠償，應根據雙方的過錯責任、損失大小及因果關係進行確定，並以賠償實際損失為原則。

　　二、實際損失如何進行確定

　　司法實踐中，關於因施工合同無效引出的損失賠償一直都是合同雙方的爭議焦點，尤其是數額的確定、原因的界定等一直爭議較大，法院在進行裁判時也出現了很多酌定判決的情況。從該條的內容理解，《建設工程司法解釋（二）》在處理該問題時，採取了兩種解決方案：

　　首先，施工合同無效，主張賠償損失的一方應就造成的實際損失數額進行舉證，證明給自己造成的實際損失大小，以便於法院進行裁判。如：因發包人的過錯導致施工合同無效時，承包人可以主張辦理招投標手續支出的費用、訂立合同和履行合同支出的費用，以及停窩工損失等實際發生的損失；因承包人的過錯導致合同無效時，發包人也可以主張辦理招投標手續支出的費用、訂立合同和履行合同支出的費用，以及工期延誤和質量不合格造成的損失等實際產生的損失。

　　其次，由於建設工程的複雜性，往往出現無過錯方很難舉證確定實際損失大小及承發包雙方對損失大小爭議較大的情況，此時可以允許當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期等內容的途徑來確定損失大小，這樣處理不僅有利於就損失的確定達成一致意見，也體現了利益均衡和相對公平，且參照的合同是雙方之前協商一致的結果，大部分的條款內容也都能體現雙方的真實意思表示。

　　但需要注意的是，參照無效合同適用並不等同於無效合同有效化，只是考慮到建設工程領域的特殊性，尋找一種符合建設工程施工合同特點的損失賠償的計算方式。

　　三、 主張賠償損失的一方應依法承擔舉證責任

　　根據「誰主張誰舉證」的原則，主張賠償損失的一方應就對方的過錯、損失大小以及二者之間的因果關係承擔舉證責任，這也是法院據此判決賠償的依據，如不能有效的舉證，則面臨相應的賠償損失主張無法得到法院的支持。這也提醒了施工合同的雙方在施工合同的商談到履行的過程中更要重視證據的收集和保存，以免在符合條件可以提起損失賠償時無「證」可舉。

　　疑難點研究

　　如何理解參照合同約定？

　　一合同無效與參照無效合同約定並不矛盾，此時的「參照」也並等於無效合同有效化。根據《民法總則》和《合同法》的相關規定，合同無效為自始無效，除爭議解決條款有效外，其餘條款均屬於無效約定，合同無效應當返還財產、賠償損失，不能返還的應當折價賠償。但此條雖規定了施工合同無效時可以參照合同內容確定損失大小，但此時的「參照」與上述規定即不矛盾，也不是無效合同的有效化處理。因建設工程施工合同的特殊性決定了合同一旦發生履行行為，在事實上幾乎不能返還基於合同取得的財產或是沒有必要返還，而只能進行折價補償，而折價補償參照雙方之前協商一致的無效合同的約定更接近符合當事人的意思表示，也是考慮到建設工程施工合同的特殊性而進行的特殊處理。

　　二「參照」不等於「必須適用」、也並非「完全依照」合同約定。當出現損失大小無法確定的情況，根據此條一方可以請求參照合同約定的內容確定損失大小，也可以通過其他更合理的途徑確定損失大小，但也不是必須參照適用，法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素做出裁判，但如果法院認為合同條款對雙方不公平，也可以不予參照或予以調整。

　　案例索引

　　1、案號：最高人民法院（2018）最高法民申4657號

　　該案判決中，最高院認為A公司與B籤訂的《內部施工承包合同》及《補充協議》因違反了法律的禁止性規定，而無效，根據合同法第五十八條關於「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」之規定，A公司可主張因B的過錯導致合同無效給其造成的損失。A公司支付工程款**元、常駐人員工資**元是其接管工程後應當承擔的工程成本，是作為承包人應當履行的合同義務，並非是因《內部施工承包合同》無效而遭受的損失，其依據無效的合同要求B支付上述款項的主張無法律依據。A公司支付上述款項之後，就案涉工程與業主單位進行最終結算後是否有損失以及該損失是否因B的過錯造成，A公司在一審、二審中提供的證據均不足以證明。因此一審、二審判決認定A公司提供的證據不能證明因B過錯給其造成的損失且未支持A公司的訴訟請求，並釋明A公司可待其證據充分時另行主張權利並無不當。

　　2、案號：最高人民法院（2017）最高法民終175號

　　該案判決中，最高院認為在無法確定雙方當事人真實合意並實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據《合同法》第五十八條規定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。一審法院認定本案中無法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基於A公司作為依法組織進行招投標的發包方，B作為對於招投標法等法律相關規定也應熟知的具有特級資質的專業施工單位的過錯，結合本案工程竣工驗收合格的事實，由A與B按6:4比例分擔損失並無不當。

　　法條原文

　　第四條缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義籤訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出藉資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

　　亮點提示

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　　增加「連帶賠償責任」的表述，明確規定了在借用資質的情況下，出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出藉資質造成的損失向發包人承擔連帶賠償責任，加重了出藉資質的建築施工企業的責任負擔。

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　　發包人須舉證證明其主張的損失屬於因出藉資質造成的損失。

　　深度解析

　　本條是關於出藉資質的單位和借用資質的主體對發包人承擔連帶賠償責任的規定，也即是缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義籤訂建設工程施工合同，也是常說的以掛靠的方式承接工程，在建築市場中該情形普遍存在。此時，發包人可以要求出借方與借用方對因掛靠施工產生的工程質量不合格等損失承擔連帶賠償的責任。

　　一、因本條適用的前提是要存在掛靠經營的情況，如何準確理解掛靠？

　　根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條、第十條的規定，掛靠，是指沒有資質的單位或個人借用有資質單位、低資質單位借用高資質單位的名義等承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

　　除了要準確把握掛靠的定義，還應結合《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條、第八條中對轉包的規定，對掛靠與轉包進行區分。

　　二、本條強調了賠償的範圍僅限於因出藉資質造成的損失

　　本條明確規定發包人請求賠償損失僅限於因出藉資質行為造成的損失，且損失需要與借用資質行為存在因果關係，否則不能要求出借方與借用方承擔連帶賠償責任。具體而言，發包人應負有舉證證明發生的工程質量不合格等是因掛靠人借用資質原因造成，而非其他原因導致。實務中，如果出借人沒有出藉資質，借用人就不可能有實際承包工程的機會，故對於工程質量不合格等導致的損失發生，借用人出藉資質的行為難責其咎。

　　三、對建設工程質量不合格等因出藉資質的責任承擔

　　根據《建築法》第66條規定，建築施工企業轉讓、出藉資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或個人承擔連帶賠償責任。由於採取借用資質掛靠情形下承包工程，擾亂了建築市場的正常秩序、嚴重影響了工程的質量、危及生命財產安全等，本條基於此對因掛靠發生的工程質量不合格等損失明確規定借用人（掛靠人）和出借人（被掛靠人）應承擔連帶賠償的責任。

　　疑難點研究

　　一、除建設工程質量不合格產生的損失外，其他因出藉資質造成的損失可否適用本條的規定？

　　本條規定了「對建設工程質量不合格等」，「等」是否包括其他損失？依據《建築法》第66條規定的本意是只對質量不合格的損失承擔連帶責任，即對其他損失承擔連帶責任並無明確法律依據。探究本條的表述本意應當是損失範圍不限於建設工程質量不合格的損失，還應包括其他因掛靠產生的損失，且「最高人民法院民一庭負責人就《建設工程司法解釋（二）》答記者問」中指出，建築施工企業出藉資質造成的損失主要包括建設工程質量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出藉資質造成的，發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出藉資質的建築施工企業承擔連帶責任。因此，本條中的「等」是包括因掛靠造成的其他損失。

　　二、建設工程質量不合格的標準是參照無效施工合同中約定的質量標準還是法定的強制性質量標準？

　　因建設工程質量關係到生命和財產安全，國家對建設工程質量要求十分嚴格，確定了建設工程質量的強制性國家標準。當事人在建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低於國家頒布的建設工程質量強制性標準的，該約定無效；對於當事人約定的建設工程質量標準高於國家規定的強制性安全標準的，應當認定該約定有效。結合本條規定，在掛靠情形下，建設工程施工合同無效，根據《建設工程司法解釋（二）》第三條無效施工合同損失賠償的原則，可以參照無效施工合同中約定的質量標準進行裁判，也即是無效施工合同中約定的質量標準低於法定強制性標準的，應適用法定的強制性標準；無效施工合同中約定的質量標準高於法定強制性標準的，應參照適用無效施工合同中約定的質量標準。

　　案例索引

　　1、案號：最高人民法院 (2018)最高法民申2584號

　　在該案判決中，最高院認為工程質量存在問題必然導致工程抵抗洪水的安全隱患，是造成損失的不可推卸的原因之一。原判決酌定A公司對除險加固費承擔60%的主要責任，B公司、C項目經理部承擔40%的次要責任，不違反法律規定，結果並無不當。《建設工程司法解釋（一）》第25條規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。《建築法》第67條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。原判決判令實際施工人D公司與E公司對B公司、C項目經理部所應承擔的40%次要責任負連帶清償責任，符合上述法律規定。

　　2、案號：貴州省高級人民法院(2017)黔民終881號

　　在該案判決中，貴州省高院認為該《工程聯合施工合同》因涉及違法轉包、掛靠施工為無效合同。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條「因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟」之規定，涉案工程出現質量問題，A作為涉案工程的實際施工人，應當對工程質量承擔責任；B公司作為合同相對人、被掛靠人，也應當對工程質量承擔責任；A作為實際施工人掛靠B公司，B公司借用資質給A，二者均應當對工程質量承擔連帶責任。

　　本文中，雷濤律師主要對法條原文第三條、第四條進行專業深度解讀，更多解讀，敬請關注律新社明天報導。