【作者簡介】吳明，北京市中倫（上海）律師事務所合伙人，業務領域為體育娛樂法、訴訟仲裁及合規。吳明律師擅長於國際體育仲裁，其豐富的實踐經驗涵蓋國際足聯爭端解決委員會（FIFA DRC）仲裁、國際體育仲裁院（CAS）仲裁及國際籃聯仲裁庭（BAT）仲裁等。本文為作者授權發布。
在《孫楊反興奮劑上訴案：9月國際體育仲裁全盤重審，將如何裁定？》（點擊文後閱讀原文也可查看本文 ）一文中，作者對於此案的一些基本情況、國際泳聯興奮劑法庭（FINA Doping Panel，下稱DP）的裁決理由、《國際泳聯興奮劑控制規則》（FINA Doping Control Rules，下稱DC規則）的規定內容以及上訴至國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport, 下稱CAS）作了一些介紹。
此案DP於2019年1月3日作出有利於運動員的裁決後，世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency, 下稱WADA）向CAS提起上訴，預計上訴仲裁案將於2019年9月審理。
本文將對作為上訴方的WADA握有幾成勝算、CAS過往相關判例、國際泳聯（FINA）的問題進行探究，並提出對運動員和遊泳管理機構的一些建議。
一、WADA在CAS上訴案的勝率
《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，下稱WADC）是全球體育領域反興奮劑的主要文件，WADA是這份國際條例的守護者。WADA由國際奧委會於1999年11月10日提議並創設於加拿大蒙特婁，其宗旨是為了推廣、協助和監督在體育行業抗爭反興奮劑，其主要活動包括科研、教育、發展反興奮劑能力並監督WADC的施行。FINA根據WADC制定了DC規則，適用於FINA管理下的遊泳運動。
WADC及眾多國際單項體育聯合會的規則均授權WADA對眾多涉及興奮劑違規的仲裁案享有向CAS直接上訴的權利。針對興奮劑違規案向CAS提起上訴，是WADA的一項重要工作內容，其出發點就是為了守護WADC，確保體育運動世界不受興奮劑的侵害。也正是因為這個出發點，WADA對於全球涉嫌興奮劑違規的運動員、教練和協會，有種眼裡容不得沙子的感覺，恨不得將所有涉嫌違規的人繩之以法。網上認為總部在加拿大的WADA起訴孫楊是為了觸中國黴頭的說法，實在是對體育世界一無所知。
作者對CAS自2009年至今十年來對外公開的仲裁案進行梳理，共找到66個由WADA作為上訴人向CAS提起的上訴仲裁案，其裁決結果如下表所示：
以上圖表可見，過去十年，WADA在CAS的上訴案中，勝率超過六成半，如果算上部分支持的案件，則勝率超過九成。如此勝率，對於仲裁的另一方，都將是巨大的壓力。
二、CAS判例
本案在上訴審中，CAS將要對案件所涉的事實與法律全部重新審理，從頭檢視並討論案件的各個方面細節。CAS必將重新討論DP已經歸納出來的案件爭議點，主要是檢測團隊人員是否已持有並向運動員出示符合《WADA檢測和調查國際標準》（International Standard for Testing and Investigations，下稱ISTA）第5.3.3條及第5.4條要求的官方文件。
CAS仲裁員在審案過程中，往往會適用過往判例，甚至可以自由參考英國法的一些判例和法理。因此，有些問題在CAS的判例中可以探尋到部分答案。CAS仲裁中大量裁決是保密裁決，因此裁定書不予公開，但歷年來仍有部分仲裁案的裁決書是公開的。通過對這些公開的裁決書資料庫的翻查，可以略窺一二。
（一）、CAS過往對運動員有利的判例
1、運動員存在違規行為的舉證責任在WADA，舉證原則是令仲裁庭「完全滿意」。
在本案中，主張運動員存在違規行為的是WADA。在CAS 2016/A/4700案中，被選要求尿檢的俄羅斯運動員，讓另一位同事頂替他受檢，因此被指控存在違規行為。CAS確認WADA對於運動員是否存在找人冒名頂替的違規行為負有舉證責任，舉證的標準是WADA對於運動員違規行為的確定，須達到令仲裁庭「完全滿意（comfortable satisfaction）」的程序。換言之，如果WADA的舉證未能令CAS仲裁庭感到「完全滿意」，那麼仲裁庭就無法支持WADA關於運動員存在違規行為的主張。在CAS 2009/A/1892案，仲裁庭對於WADA的舉證責任也秉持同樣的觀點。無疑，這樣的舉證責任與原則對運動員較為有利。
WADA的舉證須令仲裁庭「完全滿意」的法律源於WADC第3.1條：「The standard of proof shall be whether the Anti-Doping Organization has established an anti-doing rule violation to the comfortable satisfaction of the hearing panel, …」
2、CAS強調檢查官負有當場向運動員明確違規行為所要面臨的後果的告知義務
ISTI第5.4.1條規定：「當初始接觸開始後，樣品採集機構，檢測官或陪從，如情況許可，應確保運動員和/或一個第三人（如根據第5.3.8條有需要）被通知：… (e)運動員有責任確保：…iii)遵守樣品採集程序（且運動員應被告知拒絕藥檢的可能後果（and the Athlete should be advised of the possible Consequences of Failure to Comply））；…」
ISTI之Annex A 3.3規定：「樣品採集人員有責任：a) 告知運動員或其他方如果拒絕藥檢的後果；以及…（Sample Collection Personnel are responsible for: a) informing the Athlete or other party of the Consequences of a possible Failure to Comply; and…）」
本案中，運動員一方主張，在事件發生的整晚，檢查官從未向他解釋過/告知過如果當晚藥檢最終未能採集到尿樣、且已採集到的血樣被銷毀而無法用於分析，將構成違規行為並且要面臨某些嚴重處罰後果。
CAS 2009/A/1892案中，仲裁庭認為，WADA在有關告知運動員的手續/程序上的舉證，沒有令仲裁庭感到「完全滿意」。CAS認為，該案中，檢查官只會講義大利不會講英語，而運動員不識義大利語，在運動員在中間時段離開檢查站去衝涼時，檢查官並沒有直接而明確地對運動員表示反對。換言之，運動員沒有被以毫不含糊並且運動員可以理解的方式告知其不要離開興奮劑檢查站，以令運動員能夠理解如果他離開了他就違反了其義務。因此，仲裁庭認為運動員在檢查過程中離開檢查站在隔壁衝涼的行為，並不構成第2.3條的「拒絕」、「未能」或「逃避」參加樣品採集，也即不存在違規行為。
本案中，DP認定的事實是檢查官整晚上從頭到尾都忙於與運動員爭執其所執授權手續是否齊全，而未曾清楚地向運動員告知關於其行為已構成違規以及所可能面臨的處罰後果，也未曾使用《拒檢表格》（Refusal Forms）讓運動員籤署（《拒檢表格》上寫有運動員的行為已構成違規及所要面臨的處罰等內容）。CAS 2009/A/1892案可以窺見CAS對於正確告知的重視與強調，因此，對運動員頗為有利。
（二）、CAS過往對運動員不利的判例
1、對於可作為抗辯的「正當理由」的認定持限制性態度。
ISTI第2.3條規定：「逃避、拒絕或未能參加樣品採集。在收到根據可用的反興奮劑規則所授權之通知後，逃避樣品採集，或者未有令人信服的正當理由（compelling justification）拒絕或未能參加樣品採集。」
CAS對於何種情形能夠構成可作為抗辯的「正當理由」的法理之形成由來已久。CAS 2005/A/925案中，仲裁庭明確指出：「毫無疑問，我們認為，反興奮劑檢測和DC規則的內在邏輯均要求並期望，無論何時，只要身體上、衛生上和道德上允許，樣品均應被提供，而不管運動員之反對。如果不是這樣，運動員們將會系統性地以任意理由拒絕提供樣品，使得檢測無從談起。（No doubt, we are of the view that the logic of the anti-doping tests and of the DC Rules demands and expects that whenever physically, hygienically and morally possible, the sample be provided despite objections by the athlete. If that does not occur, athletes would systematically refuse to provide samples for whatever reasons, leaving no opportunity for testing.）
以此案為基礎，CAS後續形成諸多判例，均強調一個原則，即對於「正當理由」抗辯的解釋應持限制性態度（restrictive interpretation of compelling justification）。在CAS 2013/A/3341案中，運動員不小心弄髒了前兩個尿樣瓶，並以第三個尿樣瓶外包裝袋有個小破洞為由拒絕提供尿樣，檢查官則認為第三個瓶可用，要求運動員使用，並同時再讓人送來新瓶，在此過程中運動員拒絕配合併離開檢查站。CAS仲裁庭認為，此案中運動員在身體上、衛生上和道德上均適合採樣，他並沒有「正當理由」拒絕。仲裁庭認為，在該案情形下，運動員應當先按照檢查官要求用第三個瓶採樣，然後可在記錄表上寫明他所作的採樣是「持異議地」（under protest），以表明運動員的態度是認為尿瓶未達到最低可用標準，因此運動員直接拒絕採尿並離開檢查站的行為構成違規行為，判定處罰禁賽兩年。
CAS 2013/A/3077案中，仲裁庭同樣強調對「正當理由」抗辯要進行限制性解釋（the defence of a compelling justification is to be interpreted restrictively），並重申2005年形成的法理，即「無論何時，只要身體上、衛生上和道德上允許，樣品均應被提供，而不管運動員之反對」。
CAS 2012/A/2791案中，運動員曾提到其拒絕採樣的理由之一是「檢查官的授權/身份具有不確定性（uncertainty as to the authority/identity of the doping control officers）（CAS 2008/A/1470）」，但仲裁庭認為該理由並不足以構成一項「正當理由」。這種認定勢必影響本案。
2、對於「幹擾或試圖幹擾」藥檢行為的認定持寬鬆態度。
CAS 2016/A/4700案中，仲裁庭認為「有廣泛的行為可以被認定為幹擾/篡改行為（a broad range of behaviors may qualify as 「tampering」）」。根據ISTI第2.5條規定，「幹擾或者試圖幹擾（tampering or attempted tampering with）興奮劑控制流程的任何部分」的行為是指「攪亂興奮劑控制流程的行為」。在仲裁庭對幹擾行為的認定持寬鬆廣泛態度的環境下，本案中運動員或其母親尋來保安用錘子砸碎存放已採集好的血樣的保險箱並銷毀血樣的行為，是否涉嫌ISTI第2.5條所規定之「幹擾/篡改tampering」行為，值得關注。
但是，CAS 2016/A/4700案中獨任仲裁員也指出，CAS案例中很少有認定「幹擾/篡改」的案子，因此，每個個案均需要視個案具體情況而判定。尤其在本案中，又存在檢測團隊人員是否已持有並向運動員出示官文授權文件的爭議，因此，運動員的砸箱行為會被CAS如何定性，很值得關注。此外，在事實認定上，砸箱行為是運動員還是其隨行人員（包括母親）所指令，運動員是否直接參與，也將會被檢視。
3、令仲裁庭「完全滿意」的舉證標準低於「排除一切合理懷疑」。
CAS 2014/A/3561&3614案中，仲裁庭指明，反興奮劑程序屬於私法而非刑法性質，因此，其加諸於WADA的舉證責任的標準只是「完全滿意」，而不強求作到「排除一切合理懷疑（beyond all reasonable doubt）」。因此，雖然WADA在CAS上訴審中，對於其所指稱的運動員存在違規行為之事實負有舉證責任，但該責任也與刑事指控的嚴苛程序有很大區別。根據WADC第3.1條，「排除一切合理懷疑」是WADA舉證標準的上限，舉證標準的下限則是「高於一種可能性之平衡（greater than a balance of probabilities）」。
三、國際泳聯的問題
本案事件發生後，國際泳聯（下稱FINA）收到IDTM關於本案的報告，認為運動員存在違規行為，遂在正式向運動員發函通知後，立即將案件提交至DP仲裁。DP作為FINA的內設仲裁機構，隸屬於FINA，但其仲裁又具備完全的獨立性。2019年1月3日，DP採納運動員的意見，認為運動員當晚行為並不構成違規行為。收到裁決後，FINA並未對裁決結果提起上訴，可見FINA認可DP的裁決結果。
FINA在DP裁決出來後的立場與態度，顯然令國際上眾多遊泳運動員深感失望。這種失望可能是源自對FINA及IDTM在檢測孫楊過程中居然會犯下官方文件瑕疵的錯誤，也可能是源自對FINA此案未持有追究到底的立場。2019年8月4日在接受澳洲媒體採訪時，霍頓明確表示自己在光州世錦賽上不上領獎臺的行為不針對孫楊和中國，而是針對遊泳管理機構。
遊泳運動員的另一個抱怨是WADA將本案上訴至CAS後，上訴案在長達五個月的時間內，並沒有安排開庭審理並作出二審裁決，而且FINA也沒有要求孫楊暫時退賽以等待CAS仲裁結果，而是讓他照常參加2019年7月在韓國光州的世錦賽，並且拿到金牌。
應該說，幾項因素疊加，令國際上不少遊泳運動員對FINA感到失望。但顯然，這些鍋不應該由中國運動員來背。
四、對運動員的建議
DP在裁定中也指出，許多CAS案例都表明，運動員最為明智的作法是，在任何情況下均先遵從檢查官的指令提供樣品，即使是「持異議地」提供。然後運動員所有的抱怨和評論均可以填寫清楚，而不是在當對興奮劑控制流程的某一方面有疑慮時，去冒有可能被認定違規的風險。最直接的案例是CAS 2013/A/3341案，如前所述，在該案中，仲裁庭裁定運動員應當先按照檢查官要求配合採樣，但同時可在記錄表上寫明他所作的採樣是「持異議地」（under protest），以表明運動員對採樣流程持有疑議，而不能直接拒絕採樣並離開檢查站。
運動員可能面臨的風險到底有多大呢？是長達八年的禁賽期。《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，下稱WADC）第10.3.1條規定，運動員存在WADC第2.3條（逃避、拒絕或未能參加樣品採集）或第2.5條（幹擾或者試圖幹擾興奮劑控制流程的任何部分）規定的反興奮劑違規行為的，禁賽期為四年。WADC第10.7.1條規定，運動員第二次發生反興奮劑違規行為的，先將第二次違規視為第一次發生確定禁賽期，再給予該禁賽期兩倍的禁賽期，即禁賽期翻倍。因此，如果運動員第二次違規行為為WADC第2.3條或第2.5條情形，則禁賽期可達八年。如果遭到如此長時間的禁賽，那麼任何一個運動員的運動生涯都將宣告結束。也正因為後果如此嚴重，DP在裁決裡寫道，運動員將自己的整個體育生涯維繫於戰勝一個複雜而有爭議的問題，實在是一個「巨大而愚蠢的賭博」。
五、對遊泳管理機構的預案與建議
在對孫楊CAS上訴案的裁決結果的預判上，遊泳管理機構至少應當考慮以下幾個幾個因素：（1）在WADA向CAS提起上訴的反興奮劑仲裁案中，WADA的勝率極高，WADA的主張完全被採納的比例超過六成半，如果算上部分被採納的，則總體上的優勝率超過九成；（2）CAS的案例並非一邊倒地對運動員有利，也有一些內容對運動員不利；以及（3）DP在一審中也指出，運動員一審只是「險勝」（a close-run thing），獲勝的根基並沒有那麼牢靠。
因此，在九月庭審以及隨後的終裁來臨之前，我們對於案件的最終結果都應該持一種審慎樂觀的態度。就遊泳管理機構而言，應該準備相關風險預案，包括：（1）正確評估WADA及CAS的獨立性與公正性，正確引導網絡輿論對於WADA和CAS的認識，不應該對其盲目汙名化；（2）正確認識運動員個體行為與國家形象之間的關係，明確任何一個優秀運動員的行為只能代表其個人，防止隨意將國家形象與個體掛鈎，而是應當合理切割；（3）對二審裁決結果審慎樂觀，但也對CAS作出對運動員不利裁決的可能性有清醒認識，一切都是就事論事，對事不對人，更不對國家；（4）進一步檢視我國運動員反興奮劑的意識、文化與機制，查缺補漏，真正實現對興奮劑違規行為零容忍；（5）加強對運動員、隊醫、領隊以及運動員隨從等人員的反興奮劑規則培訓與釋疑；以及（6）在外部律師協助下，與國際體育組織就其採樣服務外包商在華的合法、規範運作展開合作。