法的本體之法定義

2021-01-20 憂天的杞人

法的定義

一、法概念的爭議

1.法概念爭議的核心:法律與道德之間是否存在概念上的聯繫。

2.法律實證主義:不承認存在必然聯繫的

(1)定義要素:權威性制定與社會實效

(2)權威性制定為主,社會實效為輔:分析法學

(3)社會實效為主,權威性制定為輔:法社會學與法律現實主義

3.非實證主義:承認存在必然聯繫的

(1)古典自然法學:以內容的正確性為定義要素

(2)第三條道路:以權威性制定、社會實效與內容的正確性為定義要素

二、馬克思主義關於法律本質的看法

1.法的本質最初表現為法的正式性:

(1)法的正式性體現在法總是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。

(2)法的正式性還體現在法總是依靠正式的權力機制保證實現。

(3)法的正式性也體現在法總是藉助於正式的表現形式予以公布。

2.法的本質其次反映為法的階級性:

(1)法所體現的國家意志,從表面看,具有一定的公共性、中立性。

(2)法所體現的國家意志實際上只能是統治階級意志,國家意志就是法律化的統治階級意志。

3.法的本質最終體現為法的社會性:

(1) 法律是社會的組成部分,也是社會關係的反映,經濟關係的中心是生產關係,生產關係是由生產力決定的,生產力的不斷發展最終導致法律在內的整個社會的發展變化。【歷史唯物主義的基本立場——生產力的終局決定力】

(2)按照這種觀點,國家不是在創造法律,而只是在表述法律。法的本質存在於國家與社會的對立統一的關係之中。

三、國法

1. 國家專門機關(立法機關)制定的「法」(成文法)

2. 法院或法官在判決中創製的規則(判例法)

3. 國家通過一定方式認可的習慣法(不成文法)

4. 其他執行國法職能的法(如教會法)。

四、法的特徵

(一)法是調整人的行為的社會規範

1. 三種規範:

(1)自然規律:自然事物之間關係

(2)技術規範:人與自然之間關係

(3)社會規範:人與人之間關係

(4)法律屬於社會規範,此外還有道德、宗教、習慣、組織內部的規則等

2. 法律是社會規範,所以調整人與人之間的關係,不調整隻具備個人意義行動

3. 法律只針對行動、不針對思想

(二)法是公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規範

1.國家形成法律有兩種基本方式:制定和認可

2.兩種認可:

(1)明示認可:立法認可習慣的效力,具備普遍拘束力

(2)默示認可:司法認可習慣的效力,不具備普遍拘束力

(三)法是具有普遍性的社會規範

1. 在國家權力所及的範圍內,法具有普遍效力或約束力。

2. 近代以來,法的普遍性也要求帄等地對待一切人的普遍性,要求法律面前人人帄等。

3. 近代以來,法律雖然與一定的國家緊密聯繫,具有民族性、地域性,但是法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。

(四)法是以權利和義務為內容的社會規範

1. 自然規律和技術規範不以權利和義務為內容

2. 法律之外的社會規範,通常只以義務為內容

3. 法律並非同等的看待權利與義務,有時權利本位、有時義務本位

(五)法律是以國家強制力為後盾,通過法律程序保證實現的社會規範[注意領會]

1. 任何社會規範都有強制力

2. 法律是具有國家強制性的社會規範,也可稱之為特殊強制力

3. 相比其他社會規範,法律擁有最強的強制力

(六)法是可訴的規範體系,具有可訴性

1.可爭訟性 2.可裁判性

五、法的作用

(一)規範作用與社會作用

1.規範作用:法律對個體的作用

2.社會作用:法律對社會整體的作用

3.先有規範作用、後有社會作用

4.有規範作用不應定必有社會作用

5.有社會作用必有規範作用

(二)法的規範作用:指引、評價、預測、教育與強制

1. 指引作用

(1)兩種指引:

①個別性指引,即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引,準確程度高、效率低

②規範性指引,是通過一般的規則對同類的人或行為的指引,準確程度低、效率高,法律的指引主要是規範性指引

(2)規範性指引的兩種方式:

①確定的指引:以義務為內容的指引

②不確定的指引,又稱選擇的指引:以權利為內容的指引

(3)指引作用的基本結構:

①針對本人;②針對未發生之行動(將要發生的行動)

2. 評價作用:法律作為一種行為標準,具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

①針對他人;②針對已發生之行動;③以法律作為標準,判斷結果為「合法/違法」,不是「對/錯」

3. 教育作用:

(1)基本結構

①針對不特定的一般人(包括本人和他人);②必有法律的實施(司法、執法、守法)

(2)基本類型:示警作用和示範作用。

4. 預測作用:憑藉法律的存在,可以預先估計到人們相互之間會如何行為。

①相互性:一般是處於法律關係當中的主體、相互針對對方進行預測;②針對未發生之行動

5. 強制作用:指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。

①針對違法犯罪分子;②針對已發生的違法犯罪行為

(三)法作用的局限性(反對法律萬能論):

1. 法律是以社會為基礎的,因此,法律不可能超出社會發展需要「創造」社會;

2. 法律是社會規範之一,必然受到

其他社會規範以及社會條件和環境的制約;

3. 法律調整社會關係的範圍與深度是有限的:法的調整範圍最小,要求最低

4. 法律自身條件的制約:

(1)存在立法空白和立法漏洞

(2)法律的滯後性:法律的穩定性與社會變化性之間的矛盾

(3)法律的僵化性:法律的抽象性與待決案件的具體性之間的矛盾

(4)法律的模糊性:語言表達力上的局限

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